国外反洗钱的法律框架及制度

国外反洗钱的法律框架及制度20世纪中期以来，洗钱活动迅猛发展，并逐步发展成为一个专门性的、复杂的犯罪领域，严重威胁国家安全，危及全球经济发展。据国际货币基金组织估计，全球每年非法洗钱的总数额相当于全世界国内生产总值的2%至5%。各国及国际社会为有效打击洗钱，遏制洗钱的进一步泛滥，纷纷制定相关法律及制度予以惩治。一、洗钱的途径和方式最早的“洗钱”并无贬义，就是把已被弄脏污的金属铸币清洗干净的意思。现代“洗钱”（MoneyLaundering）的概念已远远超出这个范围。它不仅仅是指把钱币表面脏污清洗干净的意思，而且已引申为货币资金或财产的来源和性质“不干净”而进行清洗，通过“清洗”而使黑钱、赃钱、犯罪收入合法化。目前，关于“洗钱”的概念，在国际组织、不同国家或地区的法律中的表述有一定的差异。洗钱过程十分复杂，手段众多，犯罪分子既可以利用金融法规的缺陷使黑钱存入银行而无需申报，也可以利用走私现金出境的手段使黑钱的转移不留痕迹。选用何种手段，主要由当时、当地的法律、金融状况及洗钱的最终目的决定。通常情况下，洗钱一般要经过处置、离析、归并三个过程或称其为三个阶段。一是处置阶段，这是洗钱链条的第一个环节。即把黑钱投入清洗系统，对犯罪收入或赃款进行初步的加工和处理，使犯罪收入或赃款与其它合法收入混同起来。该阶段主要是将来自犯罪活动的现金改变成便于控制以及减少怀疑的形式。如将黑钱从犯罪取得地移走，将小额的现钞换成大额现钞，将现金隐藏起来或存入银行等等。所有这些行为都是为了掩饰黑钱的非法性质、非法来源，以不使警方注意。二是离析阶段，这是洗钱链条的第二个环节。主要是通过比较复杂的多层次的金融交易，如以假名或受托人的名义开立银行账户，虚拟贸易收支或买卖无记名证券等，以此来掩盖犯罪收益的非法性质和来源。三是归并阶段，这是洗钱链条中的最后一个环节。犯罪分子将经过离析之后，已经难以察觉其非法性质和来源的资金重新集中起来，并转移至与犯罪组织或个人无明显联系的合法组织或个人的账户之中，再以合法资金的名义投放到所谓正当的经济活动中去，从而实现犯罪资金的合法化。二、国际反洗钱体制的现状和发展（一）国际反洗钱制度的构建1.反洗钱立法。美国先开始。1970年，美国国会通过《银行保密法》，对银行及其他金融机构施加了报告金融交易，保存记录等一系列义务，违者将被处以民事或者刑事处罚；1986年，美国国会通过著名的《洗钱控制法》，规定洗钱犯罪是一个综合性的罪名，其中包括3个具体罪名：非法金融交易罪，非法金融转移罪，以非法所得进行金融交易罪。许多国家也先后制定了反洗钱法律。如澳大利亚的《犯罪收入法》、英国的《反贩毒法》、《反恐怖主义法》、瑞士的《反洗钱诈骗法》、日本的《毒品资金洗净防止法》和《反洗钱法》、德国的《洗钱法》、俄罗斯的《反洗钱法》。意大利、奥地利、匈牙利、保加利亚、新加坡、韩国、中国的香港等也制定了反洗钱法规。国际社会的反洗钱立法主要体现在几个较有影响的国际文件中。（1）1988年12月19日，联合国制定《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（简称《联合国禁毒公约》，又称《维也纳公约》），迄今已有100多个国家在公约上签字。该公约最具意义的内容是赋予缔约国一项条约义务，即要求它们通过本国立法使洗钱构成犯罪。1995年，联合国公布《联合国禁毒总署关于洗钱和没收与贩毒有关的财产的示范法》，与《联合国禁毒公约》相比，该法有相当大的发展。一是打击的锋芒已经扩展到非毒赃范围，二是相当程度地细化了反洗钱规则，三是在对毒赃洗钱犯罪的构成要件方面有所发展。（2）巴塞尔委员会于1988年12月发布《关于防止犯罪分子利用银行系统洗钱的原则声明》，并对金融机构提出四项建议：一是验明客户身份，二是遵守法律，三是与执法机关合作，四是进行职员培训。（3）1989年7月，七国集团首脑峰会决定成立金融行动小组，专门处理洗钱问题。金融行动小组于1990年2月6日正式发布《关于洗钱问题的建议》，呼吁各国全面执行《维也纳公约》，尽早完成公约的批准程序，进一步增进有关洗钱案件的多边合作与司法协助。（4）1990年11月8日，欧洲理事会制定《欧洲理事会关于清洗、追查、扣押和没收犯罪收益的公约》（简称《欧洲反洗钱公约》），该公约在全面贯彻《联合国禁毒公约》原则精神的基础上，将反洗钱的视角投向毒品犯罪收益以外的领域，从而为在更广泛的领域内建立反洗钱的国际合作机制奠定了法律基础。1991年6月10日欧共体通过《欧共体理事会关于防止洗钱者利用银行系统的指令》（简称《欧盟反洗钱指令》），该指令要求各成员国完成国内法律的制定或者修改，将清洗毒品犯罪和某些特定的犯罪收益的行为确立为犯罪行为；要求各成员国建立一套机制，以确保金融机构通过保存适当的可疑交易的记录，并允许该记录为国内主管机关获取，以有助于主管机关和司法机关对于洗钱案的调查。（5）1992年3月，美洲国家组织通过《美洲国家组织关于非法毒品交易与相关犯罪的示范法规》（简称《美洲反洗钱示范法》）。该法规对反洗钱规范的创新，主要表现在对洗钱犯罪的概念与构成。一是增设了过失洗钱犯罪构成，二是增设了法人洗钱犯罪构成，三是增设了洗钱新罪，四是扩大了洗钱罪的对象范围。在1999年6月通过的新《美洲反洗钱示范法》中，将洗钱罪的对象范围扩大到包括毒品犯罪以及其他严重犯罪的收益。2.反洗钱机构。反洗钱机构按其性质可以分为专门、兼职两种形式；按其组织形式可分为国际性、地区性和一国等几种形式。国际性和地区性的反洗钱机构主要有联合国禁毒署、国际刑警组织、巴塞尔银行监管委员会、金融行动特别工作组、欧洲理事会、美洲国家组织、亚太地区反洗钱委员会等。各国涉及反洗钱的机构或部门一般都有较为明确的职责分工，根据其职责和作用来划分，主要有立法部门、执法部门和情报部门。（1）美国反洗钱的执法机关是财政部、司法部、税务总署、海关总署、联邦调查局和美国邮政总局。财政部是法律授权负责全面执行和实施《银行保密法》的国家执法机关。美国财政部所属的金融犯罪执法网络（FINCEN，成立于1990年）是执行该法的部门之一。该网络在全美开展洗钱信息的收集、传递工作。美国税务总署的刑事调查局负责调查违反金融交易报告义务的案件，然后移交给司法部提出刑事起诉或处以民事罚款。美国海关总署只负责调查与走私或者意图逃避货币或金融票据转移报告义务的洗钱犯罪。美国联邦调查局拥有跨部门、跨行业调查洗钱案件的权力。在通常情况下，联邦调查局负责侦查美国国内跨州或者跨国犯罪案件。美国邮政总局负责在有关法律授权范围内，财产在邮政总局的保管、占有之下，或者财产属于邮政总局所有，或者利用邮政或者其他邮政犯罪所产生的财产的洗钱案件。美国毒品管制局负责调查与毒品犯罪有关联的清洗毒钱的案件。美国司法部在法律授权范围内，负责起诉洗钱犯罪案件和执行民事罚款。（2）澳大利亚反洗钱的职能部门主要由两个层面的不同部门组成。第一个层面是反洗钱查处机关，又分为联邦和各州两个层次。在联邦这一层次上，有国家犯罪局、澳大利亚联邦警察、海关总署、税务总署和澳大利亚检察机关等。在各州这一层次上，有各州的警察，某些州设立的特别调查机关，如州廉政公署。第二个层面即1989年澳大利亚司法部依照1988年的《金融交易报告法》设立的“澳大利亚可疑交易报告分析中心”（AUSTRAC），负责收集、审核与分析各银行、金融机构以及现金交易商向其提供的报告，然后将有用的信息作为联邦调查的线索或证据。（3）西班牙反洗钱执法机关有三个：全国反毒计划政府代表小组、预防洗钱委员会和预防与镇压非法毒品交易特别办公室。（4）法国反洗钱执法机关包括经济财政工业部内的打击非法金融流动行动和情报处理机构“特拉克凡”（TRACFIN）、海关和检察机关。“特拉克凡”是一个行政管理部门，隶属经济财政工业部。3.反洗钱控制制度。首先，在正式法律文件中对金融机构在反洗钱中所承担的责任和义务、对金融机构的法律保护等重要问题确定原则、规则和制度；其次，逐步完善反洗钱法规的配套措施；再次，采取有效措施确保各项金融控制制度在反洗钱中能得到贯彻执行。各国预防和控制洗钱所采取的措施主要有：“知道你的客户的原则”；规定客户身份核实程序；提供有关客户交易的记录；建立交易记录保存制度；报告可疑的金融交易；规定金融机构的责任。4.反洗钱国际合作方式。主要有政府间合作和政府机构间合作。政府间合作的主要内容：有关各国政府所认可的洗钱的定义应该具有兼容性，这样在一个国家被认为是洗钱的行为在另一个国家也会被认为是洗钱。在这一进程中金融行动小组的四十条建议以及1988年的《维也纳公约》起了巨大的推动作用，使得各国政府通过双边谈判、多边条约或多边协议，要求在洗钱案件上提供国际援助变得容易；尤其是有关的司法互助决定，包括追踪财产、冻结和没收财产、提供证据、问询证人等方面，对于实施跨国调查是一个很有价值的工具。政府机构间合作是在建立统一的反洗钱法律规定以及国际司法互助网络后，一国机构与他国机构最为经常性的合作，能够以正式或非正式的形式发展。通过订立国际协议实施信息交换通常是以正式渠道来完成的，往往涉及在司法部和检察机关内部设立的中央信息处理当局；通过调查当局和监管当局间的直接联系，信息交换功能可以得到强化，并加快其交换速度。反洗钱国际合作的具体内容主要有三个方面，即警务合作；刑事司法协助；引渡等。（二）国际反洗钱体制的演变趋势1.修订和完善反洗钱法律，反洗钱法可操作性增强。各国尤其重视对金融机构和金融行业预防洗钱活动的发生进行规制，并对金融机构和金融行业施加全面而广泛的预防洗钱犯罪的法定义务。美国的《2000年度洗钱法案》，明确将走私现金作为一种犯罪行为，同时以法律条款等形式允许美国海关官员对有嫌疑走私现金的国际邮件进行检查；于“9·11”事件之后颁布的《爱国者法案》共10个部分，其中第三部分《2001年国际洗钱消除及反恐怖主义分子金融法案》涉及金融反恐，即切断恐怖主义者的资金供给。一些国家在刑法、银行法、保险法等法规中规定反洗钱条款；一些国家则直接制定金融机构反洗钱法，如法国的《金融机构参与反贩毒洗钱法》；澳大利亚的《现金交易报告法》；美国银行业协会发布的反洗钱工作指引规定了50多种识别可疑资金的情况；英国在制定《1993年反洗钱条例》后，金融监管局又制定和实施了《反洗钱监管细则》，作为对它的补充。此外，许多国家的相关机构，如海关、税务等都制定了行政性法规，加大打击洗钱的力度。2.对洗钱犯罪行为的界定逐步扩大，打击洗钱渠道有所拓展。一些国家在立法中，对有关洗钱的新罪名逐步增多；一些国家在有关洗钱罪中的“上游犯罪”范围的规定中，采取了较为灵活而富有弹性的做法。如美国《洗钱控制法》规定洗钱罪的“上游犯罪”包括杀人、拐卖人口、赌博、行贿受贿、毒品交易、淫秽物品交易以及其他能够获得收益并进行非法交易的重罪；意大利的立法吸收了《欧洲反洗钱公约》的内容，对于清洗、使用任何犯罪的非法所得的行为均予严惩；中国台湾的刑法将洗钱罪的“上游犯罪”限定为最低刑为五年以上有期徒刑的犯罪及特定犯罪；一些国家甚至对洗钱罪中的“上游犯罪”无明确限制，只要能从中获得非法收益的任何可追诉犯罪即可，如加拿大、瑞士等国；法国议会上议院正在讨论一项法案，以使洗钱犯罪的上游犯罪包罗一切重罪和轻罪，甚至可以包括疏忽大意的过失和过于自信的过失犯罪。从国际公约来看，金融行动小组将洗钱罪定义为对一切犯罪所得的清洗；联合国于1990年8月通过《反腐败的实际措施》，1992年发表《洗钱与相关的问题：需要国际合作》专题报告，表明联合国试图将反洗钱的矛头扩展到毒品贩运非法收益以外的经济犯罪；2000年通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》明确要求各缔约国应当寻求将洗钱犯罪的上游犯罪最大化。目前，国际上适当扩大反洗钱范围也成为当前全面、有效打击洗钱及其上游犯罪的客观要求。2000年10月，加拿大皇家骑警和美国海关共同召开的“太平洋周边地区打击洗钱及金融犯罪会议”，对于什么是洗钱这一问题，表现出这样的趋势，即把洗钱犯罪涉及的非法所得来源不断扩大，并且从把犯罪收益清洗为合法这一模式扩大到：（1）把合法资金洗成黑钱以用于非法用途，如把银行贷款通过洗钱而用于走私。（2）把一种合法的资金洗成另一种表面也合法的资金，如把国有资产通过洗钱转移到个人账户以达到侵占的目的（即洗钱本身就成为犯罪过程）。（3）把合法收入通过洗钱逃避监管，如外资企业把合法收入通过洗钱转移到境外。3.成立反洗钱专门机构，加强对洗钱活动的调查和打击力度。如美国的“反有组织犯罪调查委员会”，意大利的“反黑手党调查局”，日本的“山口组对策班”和“机械使用对策班”等。这些专门的反洗钱机构联合计算机、金融、刑侦方面的专家，综合调动多方面的力量对洗钱犯罪追踪和监测，加强对洗钱犯罪作案手法及其规律、特点的研究，有针对性地制定打击和防范对策，在打击洗钱上发挥了很大的作用。4.强调反洗钱国际合作，注重在国际范围内联合打击洗钱。许多国家相互之间签订多个双边、多边协议，建立双边或多边反洗钱联络机构，加强对洗钱罪犯的引渡，代为调查取证，代为扣押、返还犯罪资产等方面的刑事司法协助，以联手打击洗钱犯罪。七国集团反洗钱金融行动小组建议中，强调要求金融机构与反洗钱制度欠完备的国家打交道时采取谨慎措施，并于2000年6月22日公布了被调查的29个国家和地区中的15个“问题严重”的“黑名单”。它们是：俄罗斯、巴拿马、以色列、菲律宾、巴哈马、多米尼加、黎巴嫩、开曼群岛、库克群岛、列支敦士登、马绍尔群岛、瑙鲁、纽埃、圣基茨和尼