合同法学2014年下-第05章-合同的保全

第五章合同的保全著作权人：吴一鸣

定义

合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。前者称为代位权，后者称为撤销权。

第5章合同的保全著作权人：吴一鸣第一节债权人的代位权

债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人债权的权利。

第5章合同的保全第1节债权人的代位权著作权人：吴一鸣一、构成要件

1．债务人享有对第三人的债权第5章合同的保全第1节债权人的代位权著作权人：吴一鸣一、构成要件

《合同法》第七十三条第1款因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

《合同法解释一》第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第5章合同的保全第1节债权人的代位权著作权人：吴一鸣一、构成要件

1．债务人享有对第三人的债权

2．债务人怠于行使其权利第5章合同的保全第1节债权人的代位权著作权人：吴一鸣《合同法解释一》第十三条第1款合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。一、构成要件

1．债务人享有对第三人的债权

2．债务人怠于行使其权利

3．债务人已陷于迟延

4．对债权人造成损害第5章合同的保全第1节债权人的代位权著作权人：吴一鸣二、代位权的行使

1．行使方式：诉讼（注意：不包括仲裁）。2．主体：原告（债权人）；被告（次债务人）；第三人（债务人）。3．清偿：债权人胜诉后，由次债务人直接向债权人清偿。4．抗辩权转移：次债务人得主张其对债务人的抗辩权。5．诉讼费用：由次债务人承担；最终费用由债务人承担。第5章合同的保全第1节债权人的代位权著作权人：吴一鸣二、代位权的行使

《合同法》第七十三条第2款代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《合同法解释一》第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

第5章合同的保全第1节债权人的代位权著作权人：吴一鸣二、代位权的行使

1．行使方式：诉讼（注意：不包括仲裁）。2．主体：原告（债权人）；被告（次债务人）；第三人（债务人）。3．清偿：债权人胜诉后，由次债务人直接向债权人清偿。4．抗辩权转移：次债务人得主张其对债务人的抗辩权。5．诉讼费用：由次债务人承担；最终费用由债务人承担。6．债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，应另行起诉；法院在代位诉讼裁决发生效力前，应依法中止。7．时效的中断。第5章合同的保全第1节债权人的代位权著作权人：吴一鸣二、代位权的行使

《诉讼时效司法解释》第十八条债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。第5章合同的保全第1节债权人的代位权著作权人：吴一鸣第二节债权人的撤销权

债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。第5章合同的保全第2节债权人的撤销权著作权人：吴一鸣一、构成要件

1．债权人对债务人有合法债权；

2．债务人有危害债权之行为；第5章合同的保全第2节债权人的撤销权著作权人：吴一鸣

得被撤销之行为

（1）放弃到期债权；放弃未到期债权；（2）以明显不合理的低价转让财产，且对方知情；以明显不合理高价收购他人财产；（3）放弃债权担保；（4）恶意串通的抵押物折价；（5）无偿转让财产；（6）恶意延长到期债权的履行期。第5章合同的保全第2节债权人的撤销权著作权人：吴一鸣

得被撤销之行为

《物权法》第一百九十五条第1款债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

第5章合同的保全第2节债权人的撤销权著作权人：吴一鸣一、构成要件

1．债权人对债务人有合法债权；

2．债务人有危害债权之行为；

3．债务人实施上述行为，已危及债权人的债权。

第5章合同的保全第2节债权人的撤销权著作权人：吴一鸣二、撤销权行使方式

1．行使方式：诉讼（注意：不包括仲裁）；2．诉讼主体：原告（债权人）；被告（债务人）；第三人（受益人）；3．必要诉讼费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。第5章合同的保全第2节债权人的撤销权著作权人：吴一鸣二、撤销权行使方式

《合同法解释一》第二十六条债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。第5章合同的保全第2节债权人的撤销权著作权人：吴一鸣二、撤销权行使方式

1．行使方式：诉讼（注意：不包括仲裁）；2．诉讼主体：原告（债权人）；被告（债务人）；第三人（受益人）；3．必要诉讼费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。4．行使期间：1年，债权人知道或者应当知道撤销事由之日起；5年，债务人行为发生之日起。第5章合同的保全第2节债权人的撤销权著作权人：吴一鸣二、撤销权行使方式

《合同法》第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。注意：《合同法》第七十五条中的“一年”、“五年”均为除斥期间

第5章合同的保全第2节债权人的撤销权著作权人：吴一鸣三、小结

第5章合同的保全第2节债权人的撤销权著作权人：吴一鸣甲乙丙债权到期债权到期、怠于行使（债权人）诉讼中的原告（次债务人）诉讼中的被告（债务人）诉讼中可追加为第三人代乙之位，以自己的名义请求向甲进行给付三、小结

第5章合同的保全第2节债权人的撤销权著作权人：吴一鸣甲乙丙有效债权八种行为（债权人）诉讼中的原告（第三人）诉讼中可追加为第三人（债务人）诉讼中的被告撤销乙丙间的八种行为撤销后，得请求丙向乙返还〔例题〕甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会裁决。下列哪些说法不正确？

A．甲对乙的20万元债务不合法，故甲不能行使代位权

B．乙曾向丙发出催收通知书，故甲不能行使代位权

C．甲应乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

D．乙、丙之间约定的仲裁条款不影响甲提起代位权诉讼第5章合同的保全著作权人：吴一鸣〔例题〕甲公司一年前向乙公司购货，欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？

A．乙公司可以对丙公司行使代位权

B．若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人

C．乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效

D．乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同第5章合同的保全著作权人：吴一鸣〔例题〕甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？

A．甲可向法院请求撤销乙的遗赠

B．在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿

C．在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿

D．如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付第5章合同的保全著作权人：吴一鸣〔例题〕甲公司是一家经营农副产品的公司，看到最近市场上木材涨价比较厉害，遂用100万元闲散资金购进了一批木材，转卖给乙公司。乙公司收到木材后仅支付了一半价款，余款迟迟未付，甲公司在经过近两年的追债后发现，乙公司的经营已陷入困境，为了逃债，卖给乙公司的