《民法典》及相应司法解释在银行信贷业务中的应用

《民法典》及相应司法解释在银行信贷业务中的应用

作者：王春明

2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次

会议通过了《民法典》,2020年12月25日最高人民法院

审判委员会第1824次会议通过了《无法典〉〉5个司法解释,

其中《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典,

有关担保制度的解释》对银行信贷业务最为重要。笔者就

结合《民法典》及相关司法解释在银行信贷业务担保方面

实务应用浅析如下。

1、居住权可能对抵押权带来重大影响

相关法律法规：

《民法典》第十四章第三百六十六条规定，“居住权

人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益

物权,以满足生活居住的需要”。

第三百六十八条【居住权的设立】居住权无偿设立，

但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记

机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

实务分析：

虽然居住权的设立对社会稳定具有重要意义，但木银

行房产抵押贷款来说，是又一次挑战，亦即，在办理抵押

登记前，信贷人员要核查抵押房产是否设立了居住权，如

果存在居住权，就意味着丧失或降低了担保价值。由于居

住权自登记时设立，信贷人员在办理抵押登记时必须核查

是否存在居住权，防止居住权设立在先影响银行担保权

益。

结合案例：

借款人以自有住宅抵押贷款20万元，期限1年，抵

押登记前借款人物抵押房产设立居住权，居住权人为借款

人的姑姑，年龄70周岁，身体十分健康。贷款到期后借

款人未能按期还款，虽然可以对抵押房产进行依法拍卖，

但拍卖房产有居住权，无人参与竞拍，最终流拍，银行抵

押权未能实现。

2、抵押不破租赁规则有修改，利用规则恶意逃废债将

有所限制

相关法律法规：

《物权法》第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵

押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。

《民法典》第四百零五条规定，"抵押权设立前，抵

押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权

的影响”◎

实务分析：

《民法典》将“订立抵押合同前抵押财产已出租的”

修改为“抵押权设立前抵押财产已经出租并转移占有的”，

《民法典》较《物权法》第190条规定增加了“转移占有”

这一条件，在授信阶段，可以降低银行尽职调查难度，银

行实地查看抵押物时只要未发现他人占有抵押物，可以认

为抵押物不存在租赁关系。对于抵押物恶意利用抵押不破

租赁的法律规则逃废债的，因增加了转移占用这一显性条

件，可以阻却相当部分的虚假租赁c但是，这也不能根本

排查虚构租赁逃废债的行为。在实务中，签订抵押合同与

办理抵押登记间隔时间可能会比较长，如在此期间抵押人将

抵押财产出租并转移占有的，银行抵押权的行使将受到影

响。据此，信贷人员考察抵押房产是否有租赁关系，应从签

订抵押合同时延展至抵押登记时。

结合案例：

借款人以自有门市抵押贷款，信贷员贷前进行了入户调

查，但在调查后抵押登记前，借款人将抵押房产出租给张三,

并将抵押房产转移占有，租赁期为15年。贷后管理过程中，

信贷员发现抵押房产出租的事实，但承租人拒不配合。由于

抵押不破租赁，银行实现抵押权依然存在困难。

3、抵押财产转让问题

相关法律法规：

《民法典》第406条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财

产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权

不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。

抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请

求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者

提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足

部分由债务人清偿。

实务分析：

《民法典》第406条将《物权法》191规定的“抵押期

间抵押人未经抵抨权人同意不得转让抵押财产”的原则性规

定修订为“抵押期间抵押人可以转让抵押财产”。根据《民

法典》第406之规定，抵押人转让抵押财产无需经抵押权人

同意，转让合同的效力不受抵押权人同意与否的影响；抵押

人转让抵押财产即使未经抵押权人同意，物权也能发生变

动，但是抵押权不受影响。在贷后管理阶段，银行注意义务

更加重要且难度加大。若银行要求提存或提前还贷的，需证

明抵押物转让存在损害债权行为，法律将证明责任分配给了

银行，这就使得贷后的动态管理更加重要。若需处置抵押物

偿还贷款的，抵押物房产转让后变成受让人的唯一房产，将

加大了处置难度。一

相关法律法规：

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典）

有关担保制度的解释》第四十三条：当事人约定禁止或者限

制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵

押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予

支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让

不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证

据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责

任的，人民法院依法予以支持。//当事人约定禁止或者限制

转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押

财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支

持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生

物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人

清偿债务导致抵罚权消灭的除外。

实务分析：

必须将约定禁止或者限制转让抵押财产的内容在不动

产登记中心备案登记，防止抵押房产转让发生物权效力。即

使抵押人与买受人签订《买卖合同》，并交付抵押房产，《买

卖合同》有效，但不发生物权效力，也就是说抵押人依然是

所有权人，银行不会因买受人的无权占有影响担保物权的正

常行使。

结合案例：

在贷款抵押登记时，没有约定禁止抵押财产转让，贷款

发放后，抵押人将财产转让，受让人年龄较大，且是唯一住

房，还是典型上访户。在执行过程中处置抵押房产将面临诸

多问题，难度较大。

4、防范超级优先权

相关法律法规：

《民法典》第416条动产抵押担保的主债权是抵押物

的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人

优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人

除外。

实务分析：

为避免超级优先权的影响，抵押权人在设定抵押时应调

查抵押财产的交付时间、购买价款的支付情况以及抵押人与

出卖人就抵押物买卖所做出的特殊约定，待可能存在的购买

价款担保权登记宽限期经过之后，再审查是否符合贷款审批

条件。根据民法典第416条之规定一旦登记宽限期经过未办

理抵押登记，购买价款担保权将不再具有对抗第三人的效

力。此外，因为民法典中尚未规定所有权保留、融资租赁中

登记的宽限期，在办理信贷业务时无法通过观察宽限期避免

超级优先权的影响。因此，抵押权人在设定抵押时还需要尽

可能的要求抵押人提供购买抵押物时的买卖合同、价款支付

凭证、发票等文件，以核查抵押物的买受方式是否存在所有

权保留、融资租赁的情形，防止抵押物所有权纠纷。而且根

据《商业银行法》第三十六条“商业银行贷款，借款人应当

提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质

物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审

查。”如果银行未对抵质押物权属进行审查，在物权纠纷案

中，银行可能因没有尽调查义务，不构成善意取得，导致担

保物权无效。因此，动产必须过宽限期，必须要求抵押人提

供买卖合同、发票、支付凭证等相关材料。

结合案例：

借款人以新购入的机器设备作为抵押，申请经营性贷款

100万元，并办理了抵押登记，贷款发放后，张三主张优先

受偿权，理由是借款人在张三处购买该设备，并以机器设备

为购买价款抵押担保，出卖人张三已于交付设备后十日内办

理了抵押登记。银行虽然抵押登记在先，但却没有优先受偿

权。

5、最高额抵押物被查封的问题

相关法律法规：

《民法典》第423条有下列情形之一的，抵押权人的债

权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权

人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确

定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣

押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、

冻结财产的规定》第二十五条规定，人民法院查封、扣押被

执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。

抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起

不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明

抵押权人知道或者应当知道查封、扣押事实的，受抵押担保

的债权数额从其知道或者应当知道该事实时起不再增加。

实务分析：

《民法典》与物权法206条比较，新增了“抵押权人知

道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”的债权确定，而且

最高额质权也适用此规定。在最高额贷款中，如果债权确定,

将不能再发放贷款，只有银行在没有获得通知或者无法通过

其他渠道知道最高额抵押财产被查封、扣押的条件下向借款

人发放贷款才可以排除贷款担保风险。在贷后管理过程中，

要履行必要注意义务，加强对抵质押物的排查，防止抵质押

物被查封导致债权确定引发信用风险。

结合案例：

张三以自有商业用房申请最高额抵押贷款，授信300万

元，在授信期间内，抵押房产被法院依法查封，未向抵押权

人送达查封通知，但在抵押房产张贴了查封通知，查封后至

授信协议期满的一年内，银行新增两笔借款共计10。万元，

而在此期间查封通知张贴完好。在法院执行过程中，债权人

与银行发生纠纷。在查封至授信协议期满的一年内，信贷人

员对抵押房产进行多次贷后回访，并没有注意查封通知。信

贷人员应当知道而未知道抵押房产已被查封，因此查封后新

增的贷款不能优先受偿。

6、抵押登记与合同约定债权金额不符问题

相关法律法规：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典》有

关担保制度的解释》第十五条：最高额担保中的最高债权额,

是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保

财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全

部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与

当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记

的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

第四十七条：不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权

范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当

根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事

项。

实务分析：

抵押登记与抵押合同约定的债权不一致的，以登记为

准。但是目前实践中，多地不动产登记中心登记事项中无法

登记利息及其他费用，仅登记贷款本金数额，存在风险隐患。

7、动产质押监管人的责任

相关法律法规：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有

关担保制度的解释》第五十五条：债权人、出质人与监管人

订立三方协议，出质人以通过一定数量、品种等概括描述能

够确定范围的货物为债务的履行提供担保，当事人有证据证

明监管人系受债灰人的委托监管并实际控制该货物的，人民

法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。监管

人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物

毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依

法予以支持。

在前款规定情形下，当事人有证据证明监管人系受出质

人委托监管该货物，或者虽然受债权人委托但是未实际履行

监管职责，导致货物仍由出质人实际控制的，人民法院应当

认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求出质

人承担违约责任，但是不得超过质权有效设立时出质人应当

承担的责任范围。监管人未履行监管职责，债权人请求监管

人承担责任的，人民法院依法予以支持。

实务分析：

在动产质押业务中，质物交付是质权设立的必备条件，

设定质权时，要求通过法定给付行为将质物转移给质权人有

效控制，故判断质权是否依法设立的前提是审查质物是否已

依法交付，实现质权人的有效控制。然而，质权人占有质物，

即承担质物损毁灭失的风险，为了转嫁风险，往往委托第三

方监管，通过第三方占有质物设立质权。但实践中，监管人

疏于管理，或被出质人收买，导致质物缺失或因丧失占有导

致质权灭失，由于质权人与监管人属于委托关系，监管人应

承担违约责任或补充赔偿责任。如监管人在监管过程中，在

不违反法律的情况下，穷尽监管能力和行为，仍未能保护质

物不被侵害。监管人履行了应尽义务，就不用承担相应责任。

因此，质权人和监管人必须建立快速联动机制，对监管人反

馈的信息进行快速反应，防止因质权人的行动拖延丧失质

权。

结合真实案例：

某股份制银行在动产质押贷款中，委托第三方监管，质

物已经完成交付并有监管人控制，质权设立。但在监管过程

中，质押人强行出库、转移质物，出现不允许盘库、驱赶监

管员等情况时，监管人采取打电话和连续下达《风险告知函》

《妨碍监管工作情形告知函》的形式，及时通知了质权人；

监管人向质押人多次下达了《停止危险行为通知函》《消除

妨碍监管通知函》，并向公安机关报警。监管人已经穷尽一

切手段，但质权人没有快速反应，最终质物丧失。监管人由

于履行了监管义务，免于承担补充赔偿责任。

参考：《大连银行股份有限公司、库伦旗佐源糖业有限

公司金融借款合同纠纷案》）

8、应收账款质押增加了将有债权

相关法律法规：

根据《物权法》第二百二十三条规定，“债务人或者

第三人有权处分的下列权利可以出质……应收账

款……”。而《民法典》第四百四十条将“应收账款”修

改为“现有的以及将有的应收账款”。

实务分析：

显然《民法典》扩大了应收账款质押融资范围，增加了

或有债权。但针对将有的应收账款质押，银行应当审慎办理,

应仅限资信良好、资产规模大、管理规范的大型企业。

9、应收账款确认真实性

相关法律法规：

《最高人民法院关于适用v中华人民共和国民法典〉有

关担保制度的解释》第六十一条：以现有的应收账款出质，

应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以

应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，人

民法院不予支持。

实务分析：

银行作为质灰人，必须与应收账款的债务人确认应收账

款真实性，防止债务人以应收账款虚假或已经消灭为由不承

担责任。

10、人保和物保并存时担保权的实行规则

相关法律法规：

《民法典》第三百九十二条：被担保的债权既有物的担

保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人

约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债

权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的,

债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保

的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承

担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债

务人追偿。

实务分析：

按照上述规定应当先就借款人提供的物保实现债权，不

足部分向保证人追偿，但实务中可能出现物保难以变现，例

如司法拍卖流拍等情况，虽然物保价值能够覆盖债权，但无

法变现，我行不接受抵债资产，导致无法行使担保物权，无

法向保证人追偿。为此，可以保证人签订补充协议，约定担

保履行顺序，以提升风险缓释能力。

结合案例：

借款人本人提供门市作为抵押担保，同时追加第三人为

保证人的，在合同面签时与保证人签订了补充协议，约定不

论银行是否对借款人提供的抵押财产行使担保物权，均有权

利直接要求保证人承担保证责任，保证人放弃抗辩和异议。

在强制执行过程中，由于门市房有价无市未能成功拍卖，但

保证人放弃抗辩，保证人承担保证责任对该笔贷款进行代

偿。

11、保证责任约定不明推定一般保证

相关法律法规：

《民法典》第686条保证的方式包括一般保证和连带责

任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定

不明确的，按照一般保证承担保证责任。而《担保法》第19

条规定，没有约定或约定不明的推定为连带责任保证。

实务分析：

《民法典》对保证方式没有约定或约定不明的推定进行

了调整，由连带责任保证修改为一般保证。在信贷业务中，

保证担保是重要的风险缓释措施，银行作为债权人，保证人

承担一般保证还是连带责任保证，对于银行实现债权而言存

在天壤之别。由于一般保证人拥有法定的“先诉抗辩权”，

根据《民法典》第六百八十七条第二款规定，一般保证的保

证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法

强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责

任。亦即，只有债权人向债务人提起诉讼并且经过强制执行

之后，仍然不能实现债权，或者有证据证明债务人的财产不

足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，才可以向保证人

主张承担保证责任。因此，《民法典》施行后，在签订俣证

合同条款时，要着重注意保证方式的约定。

结合案例：

在贷后管理过程中，信贷人员发现借款人经营收入下

降，偿债能力不足，要求借款人补充担保，追加保证人，保

证人出局了保证担保承诺书，承诺愿为借款人承担保证担保

责任，未约定保证保证方式，根据《民法典》推定为一般保

证，保证人有先诉抗辩权，银行只能先执行借款人，对不足

部分才能执行保证人。

12、保证期间约定不明

相关法律法规：

《民法典》第692条：保证期间是确定保证人承担保证

责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可

以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限

或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约

定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日

起六

实务分析：

原担保法司法解释规定为保证期间为主债务履行期限

届满后2年，但民法典和相关司法解释仅规定了没有约