中国法制史(第2讲)

第二讲法制的萌芽期一.中国法律的起源〔一〕.关于我国法律起源的几种说法1.黄帝说〔?商君书·画策?：“神农既没，以强胜弱，以众暴寡。故黄帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合，内行刀锯，外用甲兵。〞〕2.尧舜说〔?尚书·吕刑?：“伯夷降典，折民惟刑〞；?竹书纪年?：“帝舜三年，命咎陶造律。〞〕3.夏代说〔?左传·昭公六年?：“夏有乱政，而作?禹刑?〞；?汉书·刑法志?：“禹承尧舜之后，自以德衰，始制肉刑。〞〕黄帝尧帝尧，中国古代传说的圣王，?尚书?和?史记?都说他名叫放勋。后代又传说他号陶唐，姓伊祁氏，故亦称为唐尧。他德高望重，严肃恭谨，光照四方，上下清楚，能团结族人，使邦族之间团结如一家，和睦相处。尧为人简朴，吃粗米饭，喝野菜汤。得到人民的爱戴。传说在尧的时代，首次制定了历法，这样，人们就能够依时按节从事生产活动，不致耽误农时。对此?尚书·尧典?有详细记载。尧的时代，又是传说中的洪水时期。于是尧任命鲧去治理水患。鲧冶水九年，毫无功绩。这是关于尧的传说中，政治上的一次失误，类似的缺乏之处也还有，总之尧的时代也不是尽善尽美，故又有舜继起的一番励精图治。尧的时代是原始社会向奴隶制社会的过渡时期，此时血缘性的氏族部落已结成部落联盟，尧是由部落联盟议事会推举产生的联盟首领。传说中尧与四岳讨论治水人选和继任人选，在一定程度反映了部落联盟议事会的情景；尧禅位于舜，是原始民主作风的遗存。恩格斯曾指出，在这个阶段每个文化民族都要经历自己的英雄时代。尧及舜、禹正是华夏民族的英雄人物。舜帝禹帝禹，通常尊称为大禹，与尧、舜并为传说中的古圣王，又相传为夏王朝的开国君主。?史记?说他名文命，姓姒，但一般称作夏禹。禹受命治水，并有益和后稷作助手，发愤治理水患。他聪明机敏，勤恳踏实，言行一致，又能身为表率。作为治理洪水的最高领导人，躬亲劳苦，手执工具，与下民一起栉风沐雨，同洪水搏斗，竟至于形容憔悴。?尚书?中有一篇?禹贡?，记述了大禹划分九州的传说。九州是冀州、兖州、青州、徐州、扬州、荆州、豫州、梁州、雍州；各州的山川方位和走向、土壤、物产，贡赋的等级和物品等以及进贡经行的路线，也都有记载。九州是中国最早的行政区划，无论其可信程度如何，人们总是习惯把中国称为九州。因为是大禹划分九州，故古代人又常把中国称为禹域。大禹勋劳卓著，受到天下人民的爱戴和拥护，帝舜禅位于他。禹的时代，天子的权威比尧舜时更大。传说“禹合诸侯于涂山，执玉帛者万国〞。禹不但大会诸侯，而且还有对诸侯的生杀之权。?韩非子·饰邪篇?说：“禹朝诸侯之君会稽之上，防风之君后至，而禹斩之。〞刻画出禹严厉暴烈的一面。禹在年老时，选择皋陶为继承人，但皋陶先死，禹后来东巡死于会稽，授政于益。益让天下于禹子启，而诸侯都去朝见启，启遂登上天子之位。但另说是禹传位于启，“益干启位，启杀之〞；益要与启争夺最高权力，结果失败被杀。无沦如何，从禹启传承开始，中国历史进入了“家天下〞的时代。启继禹位，掸让制终结，说明原始社会向阶级社会的过渡根本结束，奴隶制国家形成。禹是部落联盟阶段的最后一位英雄人物，也是世袭王权时代的第一位君主。史料分析〔1〕：史料分析〔2〕：昔禹致会群神于会稽之山，防风氏后致，禹杀而戮之。——?国语·鲁语?自虞、夏时，贡赋备矣。或言禹会诸侯江南，计功而崩，因葬焉，命曰会稽。会稽者，会计也。——?史记·夏本纪?〔二〕.我国法律的起源〔三〕.礼与刑的关系1.礼与刑的共性第一.评价标准一致“礼之所去，刑之所取，出礼那么入刑〞

第二.礼是刑的根底，刑是礼的保证“没有任何强制力的法律徒有名〞2.礼与刑的区别第一.作用不同礼：“禁于将然〞，“礼以劝善〞；刑“制于已然〞，“刑以惩恶〞第二.适用对象不同礼：主要适用贵族，使其获得特权；庶人从之主要得到义务刑：锋芒主要针对庶人、平民和奴隶，贵族针对刑罚有特权3.认识“礼不下庶人，刑不上大夫〞〔教材P.31－33〕〔四〕.主要的法律形式二.立法〔一〕.立法指导思想1.夏、商天罚、神判观——?礼记?：“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼〞2.西周以德配天敬天保民明德慎罚

——“中国政治与文化之变革，莫剧于殷周之际〞、“旧制度废，新制度兴，旧文化废而新文化兴〞〔王国维〕〔二〕.重要的立法活动周公制礼是我国第一次对于“礼〞进行加工和改造。他开始用“德〞字来概括原始礼的全过程，以德代替礼。这样“礼〞不仅包含了主观方面的修养，也包含了客观方面的行为标准。周公是一位伟大的思想家、政治家；从政治角度看，他是以德政作为操持政治的机柄。后来的孔子更提出“仁〞和礼相辅而行。法家起来后，遂改变周、孔道德范畴的“德〞“仁〞而为政治范畴的“赏〞，并改“仪〞为“刑〞；于是“赏、刑〞成为法家操持政治的“二柄〞。周文王——周武王——周成王——周康王兄侄〔成康之治〕弟叔周公(姬旦)三.法制的根本内容六礼

纳采男方托媒人向女方提亲求婚问名获得同意后，由媒人问女方的生辰及姓氏纳吉占卜纳得桔兆后携带礼物将结果告知女方纳征由媒人代男方向女方缴纳聘金、财礼

请期用占卜的方法求取结婚吉日并告知女方亲迎男方到女方家迎亲，婚姻关系正式成立史料分析〔1〕：史料分析〔2〕：

帝武丁崩，子帝祖庚立。祖己嘉武丁之以祥雉为德，立其庙为高宗，遂作?高宗肜日?及?训?。帝祖庚崩，弟祖甲立，是为帝甲。帝甲淫乱，殷复衰。帝甲崩，子帝廪辛立。帝廪辛崩，弟庚丁立，是为帝庚丁。帝庚丁崩，子帝武乙立。殷复去亳，徙河北。帝武乙无道，为偶人，谓之天神。与之博，令人为行。天神不胜，乃僇辱之。为革囊，盛血，仰而射之，命曰“射天〞。武乙猎于河渭之间，暴雷，武乙震死。子帝太丁立。帝太丁崩，子帝乙立。帝乙立，殷益衰。帝乙长子曰微子启，启母贱，不得嗣。少子辛，辛母正后，辛为嗣。帝乙崩，子辛立，是为帝辛，天下谓之纣。——?史记·殷本纪?宗法制度世袭表妻妾普通称谓宗法称谓继承妻（正室）四哥（14岁）嫡长子嫡子六哥（10岁）嫡次子妾一（侧室）二哥（18岁）庶次子庶子五哥（12岁）庶四子妾二（侧室）大哥（20岁）庶长子三哥（16岁）庶三子第一代第二代第三代第四代第五代第六代第七代大宗（嫡子）国王大宗（嫡子）国王大宗（嫡子）国王大宗（嫡子）国王大宗（嫡子）国王大宗（嫡子）国王大宗（嫡子）国王小宗（庶子）公爵大宗（嫡子）公爵大宗（嫡子）公爵大宗（嫡子）公爵大宗（嫡子）公爵大宗（嫡子）公爵小宗（庶子）侯爵大宗（嫡子）侯爵大宗（嫡子）侯爵大宗（嫡子）侯爵大宗（嫡子）侯爵小宗（庶子）伯爵大宗（嫡子）伯爵大宗（嫡子）伯爵大宗（嫡子）伯爵小宗（庶子）子爵大宗（嫡子）子爵大宗（嫡子）子爵小宗（庶子）男爵大宗（嫡子）男爵小宗（庶子）平民〔二〕.刑事法律制度1.刑罚原那么〔1〕.悼耄不刑〔三赦之法〕〔?周礼·秋官?：“一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚〞〕

〔2〕.区分成心与过失、惯犯与偶犯〔三宥之法〕眚〔过失〕与非眚〔成心〕、非终〔偶犯〕与惟终〔惯犯〕

〔?周礼·秋官?：“一宥曰不识〔不具区分能力〕，二宥曰过失〔疏忽大意〕，三宥曰遗忘〔未加深思〕〞〕

〔3〕.同罪异罚2.主要刑罚种类3.主要刑名史料分析四.司法制度〔一〕.司法机关1.夏中央：大理地方：理、士

2.商：中央：大司寇〔正、史〕畿内：士〔蒙士〕

3.西周〔1〕.中央：大司寇、小司寇、士司〔2〕.乡遂〔县、都、邑〕：乡士、遂士、县士、方士、讶士〔3〕.诸侯国：仿中央设置，规模略小〔二〕.诉讼审判制度1.诉讼相关：〔1〕.区别刑事诉讼与民事诉讼“狱，谓相告以罪名者