国际贸易实务-课程教案

国际贸易实务课程教案第七章国际贸易争议的处理教学要求与目的：了解商品检验的作用、检验权及商品检验机构，了解仲裁、不可抗力的含义、相关规则、实务操作等基本内容。教学重点：检验权、仲裁、不可抗力教学难点：仲裁的法律后果不可抗力的判断及法律后果第一节商品检验一、商品检验的含义和意义商品检验是指由国家设立的检验机构或向政府注册的独立机构，对进出口货物的质量、规格、卫生、安全性能、卫生方面的指标及装运技术和装运条件等项目实施检验和鉴定。检验的目的是经过第三者证明，以确定其是否与贸易合同、有关标准规定一致，是否符合进出口国有关法律和行政法规的规定，保障对外贸易各方的合法权益。二、商品检验机构1.国际商品检验机构(1)官方：如美国食品药物管理局(FDA)(2)半官方：如美国担保人实验室(UL)(3)民间(非官方)：如瑞士日内瓦通用鉴定公司(SOCIETEGENERALEDESURVEILLANCES.A.SGS)2.我国的商品检验机构机构全称：中华人民共和国国家出入境检验检疫局三大职能：法定检验、监督管理、鉴定工作三、检验的时间和地点(一)在出口国检验：(1)产地或工厂检验;(2)装船前或装船时检验：离岸品质或重量否定买方的复验权，对买方不利(二)在进口国检验：(1)目的港(地)卸货后检验;(2)目的港(地)买方营业处所或最终用户所在地检验(三)在出口国检验，在进口国复验(1)复验：是指买方收到货物后有复验权。复验期限的长短，应视商品的性质和港口情况而定。(2)复验机构、复验地点均应在合同中规定。此方法较为常见(四)装运港检验重量、目的港检验品质通常用于大宗货物交易四、检验证书及其作用(一)检验证书的种类1.品质检验证书;2.重量检验证书;3.数量检验证书;4.产地检验证书;5.其它检验证书(二)检验证书的作用1.货物与合同相符的依据2.海关放行依据3.办理货款结算依据4.办理索赔和理赔的依据五、我国进出口商品的检验(一)检验标准和方法标准：与贸易相关国标准、国际通用标准以及买卖双方在合同中规定的标准，方法：由我国检验机构决定，一般用抽查。(二)检验依据1.国家法律、行政法规;2.贸易合同规定的检验标准3.1低于2，按2办理4.无1、2，按生产国标准，若无，按国际标准或国家商检部门指定标准。(三)我国商检的检验程序1.出口商品检验程序(四个环节)报检、抽样、检验、签证或检验2.进口商品检验程序(两个个环节)登记与报检、检验和出证六、订立进出口商品检验条款的注意事项1、品质条款应定得明确、具体，不能含糊其词，模棱两可，致使检验工作失去确切依据而无法进行，或只能按照不利于出口人的最严格的质量标准检验。2、凡以地名、牌名、商标表示品质时，卖方所交合同货物既要符合传统优质的要求，又要有确切的质量指标说明，为检验提供依据。3、出口商品的抽样、检验方法，一般均按中国的有关标准规定和商检部门统一规定的方法办理，如买方要求使用他的抽样、检验方法时，应在合同中具体定明。4、对于一些规格复杂的商品和机器设备等进口合同，应根据商品的不同特点，在条款中加列一些特殊规定，如详细具体的检验标准，考核及测试方法，产品所使用的材料及其质量标准，样品及技术说明书等，以便货到后对照检验与验收。凡样品成交的进口货，合同中应加订买方复验权条款。5、进出口商品的包装应与商品的性质运输方式的要求“习惯包装”等定法。如果采用这种定法，检验工作将难以进行。第二节不可抗力重点难点：不可抗力的含义及条款一、不可抗力(一)不可抗力的含义不可抗力又称人力不可抗拒。它是指在货物买卖合同签定以后，不是由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的以外事故，以致不能履行或不能如期履行和，遭受以外事故的一方，可以免除履行合同的责任或延期履行合同。不可抗力的事故范围较广，通常可分为两种情况：一种是由于自然力量引起的，如水灾、火灾、冰灾、暴风雨、大雪、地震等，另一种是由于社会力量引起的，如战争、罢工、政府禁令等。其中对自然力引起的灾害，国际上的解释比较一致，对于社会原因引起的意外事故，在解释上经常发生分歧。这一方面是由于社会现象比较复杂，解释起来有一定困难，另一方面由于不可抗力是一项免责条款，买卖双方通常主要是卖方都可以援引它来解释自身所的合同义务，这种援引多数情况下是扩大不可抗力范围，以减少自己的合同责任。有的卖方除把各种自然灾害列入外，还把生产过程的意外事故，战争预兆、罢工、怠工、货物集运中的事故，以及航、陆运机构的怠慢，未按预定日期出航等等，统统归入不可抗力的范围。因此在交易中应认真分析，区别不同情况，做出不同处理，防止盲目接受。对于一些含义不清或根本不属于不可抗力的范围的事件，如战争预兆、航运公司怠慢等解释上容易引起分歧，没有确定标准的概念，则不应列入;至于一些属于政治性的事件，如罢工等，可由买卖双方在事件发生时根据具体情况，另行协商解决。不可抗力是合同中的一项条款，也是一项法律原则。对此，在国际贸易中不同的法律、法规等各有自己的规定。1980年《联合国国际货物销售合同公约》在其免责一节中做了如下规定：?如果他(指当事人)能证明此种不履行义务是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或能克服它或它的后果。?该《公约》指明了一方当事人不能履行义务，是由于发生了他不能控制的障碍，而且这种障碍在订约时是无法预见、避免或克服的，可予以免责。在英、美、法中有合同落空原则的规定，其意思是说合同签订以后，不是由于当事人双方自身的过失，而是由于事后发生了双方意想不到的根本性的不同情况，致使订约目的受到挫折，据此而未履行的合同义务，当事人得以免除责任。否则就构不成合同落空。在大陆法系国家的活动中有?情势变迁?或?契约失效?原则的规定，其意思也是指不属于当事人的原因而发生了预想不到的变化，致使合同不可能再履行或对原来的法律效力需做相应的变更。不过，法院对于以此原则为理由请求免除履约责任的要求是很严格的。综上所述，国际贸易中不同法律、法规对不可抗力的确切含义在解释上并不统一，叫法上也不一致，但其精神原则大体相同。主要包括以下几点(1)意外事故必须发生在合同签订以后;(2)不是因为合同当事人双方自身的过失或疏忽而导致的(3)意外事故是当事人双方所不能控制的，无能为力的。(二)合同中的不可抗力条款的规定国际货物买卖合同中不可抗力条款的内容虽然不尽相同，但归纳起来一般有以下几点：1、不可抗力事故的范围什么样的意外事故构成不可抗力，什么样的意外事故不能构成，买卖双方在磋商交易时应取得一致意见。与此同时，要贯彻国家有关方针政策要求，不能把政策不允许的内容列如不可抗力的范围，防止国外商人用扩大不可抗力范围的办法推卸责任。对不可抗力条款的表述应明确具体，防止笼统含糊，从而造成解释上的分歧，产生不必要的麻烦和损失。2、不可抗力的后果不可抗力事故的后果有两种：一种是解除合同，另一种是延期履行合同。3、发生事故后通知对方的期限和方式按照国际惯例，当发生不可抗力事故影响合同履行时，当事人必须及时通知买方，对方亦应于接到通知后及时答复，如有异议也应及时提出。尽管如此，买卖双方为明确责任起见，一般在不可抗力条款中还规定，一方发生事故后通知对方的期限和方式，例如?一方遭受不可抗力事故后，应以电报通知对方，并应在15天内以航空挂号信提供事故的详情及影响合同履行程度的证明文件。4、证明文件及出具证明的机构在国际贸易中，当一方援引不可抗力条款要求免责时，都必须向对方提交一定机构出具的证明文件，作为发生不可抗力的证据，在国外，一般由当地的商会或合法的公证机关出具。在我国是由中国国际贸易促进委员会或其设在口岸的贸促会分会出具。5、不可抗力条款的规定方法我国进出口合同中的不可抗力条款，基本上有以下三种规定方法：(1)概括式规定由于不可抗力的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。但卖方须用电传或电报通知买方并必须在15天内以航空挂号信件向买方提交由中国国际贸易促进会出具的证明此类事故的证明书。上述规定，只笼统的指出?由于不可抗力的原因?至于不可抗力的具体内容和范围如何，并未予以说明，难以作为解决问题的证据，也容易被对方曲解、利用;同时由于这种规定过分空泛，缺乏确定含义，一旦发生争议而诉诸司法机构时，该机构也仅能凭当事人的意见进行解释，任意性较大，不利于问题的正确解决。(2)列举式规定人力不可抗拒：由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。但卖方须用电传或电报通知买方并必须在15天内以航空挂号信件向买方提交由中国国际贸易促进会出具的证明此类事故的证明书。上述规定方法，虽然对于不可抗力事故的范围作出具体规定，但是由于不可抗力事故很多，合同中难以一览无余，一旦遇到未列明的事故时，仍有可能发生争执。(3)综合式规定人力不可抗拒：如因战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾或其它不可抗力的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运或不能履行合同的情形均不负责任。但卖方须用电传或电报通知买方并必须在15天内以航空挂号信件向买方提交由中国国际贸易促进会出具的证明此类事故的证明书。上述规定方法，既列明了双方当事人已经取得共识的各种不可抗力事故，又加列上其他不可抗力原因这一句，这就为将来如果发生合同未列明的意外事故时，便于双方当事人共同确定是否作为不可抗力事故。因此这种规定方法既明确具体，又有一定的灵活性，比较科学实用。在我国的业务实践中，多采用这一种。二、不可抗力条款应注意的事项当交易双方援引不可抗力条款要求免责时，我们应按照合同规定严格进行审查，以便确定其所援引的内容是否属于不可抗力条款规定的范围。凡不属于该范围又无双方同意的其他人力不可抗拒事故规定时，不能按不可抗力事故处理。即使有此规定，也应由双方协商。一方不同意时，不能算作不可抗力事故。援引不可抗力条款的后果时，如果合同中无该项条款规定，则应本着实事求是的精神，弄清情况，确定影响履约的程度，以次来决定是解除履约责任还是延期履行合同。第三节国际贸易仲裁重点难点：一、解决对外贸易争议的方式1.协商2.调解3.诉讼4.仲裁的含义所谓仲裁(ARBITRATION)又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决，以解决争议的一种方式。仲裁有着显著特点：(1)仲裁不具有强制管辖权(2)签订仲裁协议(3)程序简单，费用低廉(4)仲裁具有终局性二、仲裁形式及作用1、仲裁协议的形式及作用(1)在争议发生之前订立的(2)在协议发生之后订立的形式虽然不同，法律作用与效力是相同的2、仲裁协议的作用(1)不得向法院起诉(2)排除法院对有关案件管辖权(3)使仲裁机构取得对争议案件的管辖权上述三项作用的中心是第二条，即排除法院对争议案件的管辖权。因此，双方当事人不愿将争议提交法院审理时，就应在争议发生前在合同中规定出仲裁条款，以免未来发生争议后，由于达不成仲裁协议而不得不诉诸法庭。这反映出在买卖合同中订立仲裁条款的重要性。三、合同仲裁条款的主要内容1、仲裁地点的规定(1)力争规定在我国仲裁(2)有时规定在被告所在国仲裁(3)规定在双方同意的第三国仲裁2、仲裁机构的选择我国常设仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。3、仲裁程序法的适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》4、仲裁裁决的效力仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。5、仲裁费用的负担由败诉方承担，也有的规定为由仲裁庭酌情决定。四、仲裁程序1、提出仲裁申请2、组织仲裁庭3、审理案件(1)开庭审理(2)调解(3)收集证据(4)保全措施的裁定4、作出裁决案例评析通过国际仲裁保护自身权益随着我国改革开放的不断深入，国际贸易纠纷也日益增多，如何通过国际贸易仲裁，依法保护自身的合法权益，是摆在我们面前的一个很现实的问题。一九九六年二月二十八日，河北某外贸进出口公司作为卖方(以下简称河北公司)与日本某株式会社(以下简称日本公司)签定了96BHB××××号售货合同，该合同主要条款如下：出口商品为某化工产品，数量为5个20英尺的货柜，分5批交货，结算方式为银行信用证。而事实上，日本公司仅履行了购买前两批货物的义务，对于其余三批货物拒绝按照合同规定开立信用证，并以货物质量有问题等种种无理借口拒绝购买所余三批货物。河北公司多次去函敦促日本公司履约，但该日本公司置若罔闻，并在同业中扬言他们不相信中国企业会去打官司。对此，有的人认为外商同中国企业签了合同而不履行的事情屡见不鲜，犯不着走法律途径;有的人则认为即便官司打赢了，如果拿不到钱，也是白搭。但河北公司的同志认为这件事情不能到此为止，遂到河北国际商会法律顾问处进行咨询，该会法律顾问在了解案情后认为：日本公司拒绝履行购买剩余三批货物的行为构成了严重违约，河北公司除有权依法解除合同外，还可以就外商违约行为所造成的损失向其索赔;如果对方是一个有实力的公司，有能力履行将来的裁决，那这个?官司?就值得打，应该打。经过慎重分析并征得公司领导同意后，河北公司正式委托河北国际商会的法律顾问作为代理人向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。在公司业务部领导和经办人的密切配合下，法律顾问在开庭之前做了充分的准备工作。首先就合同背面条款对仲裁机构名称约定措辞不准确的问题向仲裁委进行了详细的说明，得到了仲裁委的理解;其次就河北公司因日方违约造成的直接、间接损失向仲裁庭提供了全面、充足的证据和合理、准确的计算公式，并在开庭时据理力争、寸步不让;在开庭之后又针对日方委托的知名律师的答辩意见，尤其是货物的质量问题，从法律和国际贸易实务的角度提出了有力的书面反驳意见。为保证所提交证据充分、全面和逻辑上的严密性，河北公司的业务人员按照法律顾问的意见做了大量的证据搜集、整理工作，并在开庭时就案件的事实部分回答了仲裁庭的提问，他们认真、细致的工作有力地配合了法律顾问的?正面进攻?。河北公司的观点最终赢得了仲裁庭的支持，1998年9月17日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出裁决，裁定日本公司赔偿河北公司包括差价损失、预期利润、仓储费损失、利息损失、仲裁费等项损失在内共计63627.20美元和126652.78元人民币。同时由于代理人主张得当，连同全部律师费和赴京开庭差旅费也裁定由被申请人承担。在获得胜诉裁决后，为了能使外商按照裁决书的裁定履行裁决书，经河北公司同意，河北国际商会的法律顾问向日本公司发出了敦促函，并转委托日本的合作律师敦促日方履行裁决书。此举产生了明显的效果，外商于1998年底将63627.20美元直接汇给河北公司，并于近日委托一中国公司将126652.78元人民币汇给河北公司，现在这两笔款项已经到帐。至此，本案在河北国际商会法律顾问和企业的共同努力下获得了全面胜利，中国企业的合同权利得到了维护。第四节对外贸易争议与索赔(略)重点难点：索赔理赔处理实务与操作一、争议与索赔的含义所谓争议(Disputes)是指交易的方认为对方未能部分或全部履行合同的责任与义务而引起的纠纷。所谓索赔(CLAIN)是指遭受损害的一方在争议发出后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上是指主张权利，在实际业务中，通常是指受害方因对违约方违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。所谓理赔是指违约方对受害方所提出赔偿要求的受理与处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。交易中双方引起争议的原因很多，大致可归纳为以下几种情况：(一)卖方违约不按合同的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同(或信用证)规定不符，或所提供的货运单据种类不齐，份数不足等。(二)买方违约在按信用证支付方式条件下不按期开证或不开证;不按合同规定付款赎单，无理拒收货物;(三)买卖双方均负有违约责任如合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违约，引起纠纷;或在履约中，双方均有违约行为。从违约性质看，争议产生的原因，一是当事人方的故意行为导致违约而引起争议;而是由于当事人一方的疏忽、过失或业务生疏导致违约而引起争议。此外对合同义务的重视不足，往往也是导致违约、发生纠纷的原因之一。二、不同法律对违约行为的不同解释(一)英国的法律规定英国的法律把违约分成违反要件与违反担保两种。所谓违反要指违反合同的主要条款，受害方有权因之解除合同并要求损害赔偿。违反担保，通常是指违反合同的次要条款，受害方有权因之要求损害赔偿，但不能解除合同。一般认为与商品有关的品质、数量和交货期等条件属于要件，与商品不直接联系的为担保。值得注意的是，英国《货物买卖法》却规定，受害方有权把卖方的违反要件当作违反担保处理，而不把他作为废弃合同的理由。(二)《联合国国际货物销售合同公约》的规定1980年《联合国国际货物销售合同公约》把违约区分为根本性违约和非根本性违约，所谓根本性违约是指?一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本性违反合同?这种根本违反合同是由于当事人的主观行为造成的，以至于给另一方当事人造成实质性的损害，如卖方完全不交付货物，或买方无理拒收货物、拒绝付款。如果由于当事人不能预知，而且处于相同情况的另外一个通情达理的人也不能预知会发生这种结果，那么就不够成根本性违约。《公约》规定：如果一方当事人可以宣告合同无效，并要求损害赔偿。如果是非根本性则不能解除，只能要求损害赔偿。综上所述，英国《货物买卖法》与《联合国国际货物销售合同公约》对违约的划分是不同的对违约的法律后果所做的规定却是一致的。然而前者对违约的划分是从合同条款本身来判断的，后者是从违约的后果及其严重程度而确定的。(三)合同中的索赔条款一、索赔条款的规定方式1.异议与索赔条款(Discrepancyandclaimclause)2.罚金条款(Penaltyclause)在一般，买卖合同中，多数只订异议和索赔条款，只有在买卖大宗商品和机械设备一类商品的合同中，除定明异议与索赔条款外，再另定罚金条款。涉及国际货物买卖的索赔，一般有三种情况，即货物买卖索赔、运输索赔和保险索赔。本节讲述的是前者，即货物买卖的索赔二、索赔条款的内容㈠异议与索赔条款1.索赔对象(1)短交(ShortDelivery)指货物包装良好，但买方在收到货物后，将实际货物与装箱单(PackingList)核对，发现货件短少。向卖方索赔!(2)短失(ShortUnloaded)发票、装箱单和提单均证明货物已经全部装到运输工具上，但货到后，发现货物短少。出现这种情况有两种原因：①运输公司将货物误卸其他港口，或运输公司疏忽或故意短卸。此时向运输公司索赔!②运输途中货物被盗或遗失。若货主的保险包括了这种情况，向保险公司索赔!短失的责任归属往往很难判断，业务上的通常做法为：依据保险合同和运输合同分别向保险公司和运输公司同时提出索赔。(3)包装破损，导致货物散失货到达目的地后，发现包装已经破损，货物散失，而提单中没有注明。出现这种情况有几种原因：①卖方没有针对货物的特性和运输状况进行包装，经商检部门出具证明后，向卖方索赔;②运输方野蛮装卸(RoughHandling)，向运输公司索赔;③货物在运输途中遇上保险公司承保的自然灾害或意外事故，向保险公司索赔;若难于判断最终责任方，同时向各责任方索赔!(4)品质规格与合同不符所交货物全部或部分，经商检部门检验后认为品质或规格与合同不符。①若货物本身品质低劣，向卖方索赔;②若运输途中的自然灾害或意外事故所致，向保险公司索赔。2、索赔依据。主要规定索赔必须的证据和出证机构。索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。前者是指贸易合同和有关的国家法律规定;后者则指违约的事实真相及其书面证明，以证实违约的真实性。3.索赔期限这是指索赔方向违约方提赔的有效期限，逾期提赔，违约方可不予受理。因此关于索赔期限的规定必须根据不同种类的商品作出合理安排，对有质量保证期限的商品合同中应加订保证期。保证期可规定一年或一年以上。总之，索赔期限的规定，除一些性能特殊的产品(如机械设备)外，一般不宜过长，以免使卖方承担过重的责任;也不宜规定的太短，以免使买方无法行使索赔权，要根据商品性质及检验所需时间多少等因素而定。(1)向卖方提出索赔的时效①合同中具体规定的索赔时效②若合同中无索赔时效,品质保证期为索赔时效③若均无，则按《联合国国际货物销售合同公约》第39条规定：?买方必须在发现或理应发现不符情况后一段合理时间内通知买方，否则就丧失索赔的权利。?，但最长不超过2年。(2)向运输公司提出索赔的时效①海运按《海牙规则》，从提货日起3天之内;若索赔未被受理，诉讼时效为1年;按《汉堡规则》，从提货日起15天之内;诉讼时效为2年;②空运按《华沙条约》，从提货日起7天之内;诉讼时效为2年;③国际多式联运按《联合国国际多式联运公约》，从提货日起6天之内;诉讼时效为2年;(3)向保险公司提出索赔的时效PICC制定《海洋运输货物保险条款》规定的索赔时效为2年。规定索赔期限，尚需对索赔期限的起算时间作出具体规定，通常有以下几种起算方法：(1)货物到达目的港后**天算起(2)货物到达目的港卸离海轮后**天算起(3)货物到达买方营业处所或用户所在地后**天算起(4)货物经检验后**天算起4、处理索赔的办法和索赔金额