法律职业考试-柏神实战演练140答案2020

柏神实战演练140题（解析版）

【实战演练】1

关于刑法的时间效力，下列说法正确的有（）

A.1996年，民营企业家甲被判诈骗罪。2000年，法院启动审判监督程序，此时

适用新刑法

B.1996年，甲杀了人，乙将甲藏在自己家里。1998年，事情败露，甲乙被抓。

对甲适用旧刑法，对乙适用新刑法

C.1996年至1998年期间，甲多次走私石油。1998年法院对甲进行审判，适用新

刑法

D.2018年，甲向法院公安机关咨询：“我想从事民间放贷业务，属于高利贷，

不知这种行为是否构成犯罪？”公安机关正式答复：“这种行为在民法上不受保

护，但不构成犯罪”。甲便从事民间放高利贷业务。2019年10月21日司法解

释出台。依据该司法解释，甲的行为构成非法经营罪。2018年，没有相关刑法

司法解释明确民间放高利贷行为的性质。因此，应适用2019年的司法解释，追

究:甲的刑事责任

【考点】时间效力的认定

【解析】A项，按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。

BC项，考查继续犯、连续犯跨越新旧法交替时的问题。如果新旧法都认为是犯

罪，适用新法，即使新法处罚重，也适用，但量刑时可以酌定从轻；如果旧法

不认为是犯罪，新法认为是犯罪，就只追究新法生效后的这部分行为。例如，

窝藏罪是继续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。走私罪是连续犯，新旧法

都认为是犯罪，适用新法。

D项，考查司法解释的时间效力。对此有司法解释规定：（1）司法解释的实施，

效力适用于法律的施行期间。（2）司法解释实施前发生的行为，行为时没有相

关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释办

理。（3）司法解释实施前发生的行为，行为时有相关司法解释，依照行为时的

司法解释办理。如果适用新的司法解释对被告人有利，适用新的司法解释。

D项情形，初步来看属于上述第（2）种情形，也即，甲的行为发生在2019

年司法解释前，行为时没有相关司法解释,因此应当依照2019年司法解释处理，

以非法经营罪论处。但是，2019年司法解释以前，甲的行为不构成犯罪，2019

年司法解释将该行为解释为犯罪，这便涉及到违法性认识错误问题。对此需要

考察甲有无违法性认识可能性。由于公安机关正式答复该行为不构成犯罪，导

致甲缺少违法性认识可能性，不值得谴责，因此不负非法经菅罪的刑事责任。

本题答案：BCo

［实战演练］2

甲教唆乙杀害丙：“丙是我的情敌，你若杀死他，我给你十万元”。乙考虑后答

应。甲又告诉丙：“乙要来杀你”。丙半信半疑，但仍做了防范。乙来杀丙，丙

进行防卫，经过搏斗，最终丙杀死了乙。下列说法正确的有（）

A.甲构成故意杀人罪的间接王犯，因为支配利用了乙

B,甲构成故意杀人罪的间接壬犯，因为支配利用了丙

C.甲构成故意杀人罪的间接王犯（既遂）

D.甲构成故意杀人罪的教唆犯（未遂）

【考点】间接正犯的认定

【解析】成立间接正犯，要求行为人对被利用人具有支配力，由此将其当做工

具加以利用。因此对这里面的“利用”应限制解释，必须是具有支配力的利用。

生活中的“利用”概念非常广泛。比如，甲请求乙代购奶粉，乙答应。甲也属

于利用乙帮忙。但这种利用不是间接正犯中的利用。又如，甲雇凶杀人，也属

于利用杀手，但这种利用仅仅是教唆犯的利用，而不构成间接正犯。

本题中，甲虽然利用了丙的正当防卫行为，但是甲对丙没有形成支配力，

丙是自主决定。因此不能因为甲利用了丙的正当防卫行为，就认为甲构成间接

正犯。甲虽然利用了乙的杀人行为，但是甲对乙没有形成支配力，乙是自主决

定去杀人。甲在此只是教唆行为。因此不能因为甲利用了乙的杀人行为，就认

为甲构成间接正犯。

可能有人认为，甲欺骗了乙，因此对乙产生了支配力。然而有欺骗并不

意味着必然产生支配力，还要求对因果流程有支配力。例如甲欺骗盲人乙：向

前走几步。乙受骗，向前走几步，掉到陷阱里摔死。甲对该因果流程有支配力，

因此，甲构成故意杀人罪的间接正犯。然而，本题中，甲虽然欺骗了乙，但是

对此后的因果流程没有支配力。丙的正当防卫行为并不一定能够杀死乙，在效

果上达不到陷阱的确定性程度。因此甲不构成间接正犯。

对该问题的进一步分析，请参见黎宏教授：《刑法学总论》（第2版），第272

页。张明楷教授：《刑法学》（第5版），第403页。

本题答案：Do

【实战演练】3

2014年，某地农业局局长王某违反国家关于农业机械补贴的规定，没有将补贴

发放给本地农民，而是发放给外地农民，导致国家补贴款大量流失，因为符合滥

用职权罪的构成要件，被立案调查。及至2015年，国家政策发生变化，允许对

外地农民发放这种补贴。此时王某的案件处在审理阶段。下列说法正确的有（）

A.由于国家政策不属于刑法规定，因此应当适用行为时的刑法规定，以滥用职权

罪论处

B.由于国家政策属于刑法的渊源，因此应当根据国家政策来判断王某是否构成犯

罪

C.由于国家政策没有溯及力，因此不需要考虑国家政策的变化，对王某应以滥用

职权罪论处

D.由于国家政策的变化导致滥用职权罪的构成要件发生变化，因此，对于滥用职

权罪的构成要件应适用从旧兼从轻原则，对王某不以滥用职权罪论处

【考点】刑法的时间效力

【解析】国家政策的确不属于刑法规定，也不属于刑法的渊源。但是国家政策

的变化导致滥用职权罪的构成要件要素发生变化。成立滥用职权罪要求给国家

造成重大损失。按照新的国家政策，王某没有给国家造成重大损失。可以看出

国家政策在这里面起的作用，类似于司法解释对某个罪名的构成要件的解释，

囚此可以参照司法解释的时间效力。

关于司法解释的时间效力：（1）司法解释的实施，效力适用于法律的施行期间。

（2）司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后

尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释办理。（3）司法解释实施前发生

的行为，行为时有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理。如果适用新的

司法解释对被告人有利，适用新的司法解释。

本案类似于上述第（3）种情形，也即从旧兼从轻原则。行为时有国

家政策，按照行为时的国家政策，王某构成犯罪；适用新的国家政策对王某有

利，不构成犯罪，因此应当适用新的国家政策。基于此，王某不构成滥用职权

罪。

本题答案：D

【实战演练】4

关于单位犯罪，下列说法错误的有（）

A.星星公司领导层得知赵某欲实施贷款诈骗，便集体决定帮助赵某，为赵某提

供了虚假担保。赵某诈骗银行贷款得逞。星星公司构成贷款诈骗罪的帮助犯

B.赵某挂靠星星公司从事业务，以星星公司的名义向国有银行领导李某行贿。星

星公司的领导对此不知情。星星公司构成单位行贿罪

C.赵某与星星公司共同实施贷款诈骗，骗得银行贷款。赵某与星星公司构成贷款

诈骗罪的共同犯罪

D.星星公司犯销售伪劣产品罪，后被月亮公司收购。此时只能追究星星公司的直

接责任人员的销售伪劣产品罪的刑事责任

【考点】单位犯罪的认定

【解析】A项，单位实施纯正的自然人犯罪，如何处理？对此，立法解释规定:

“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，

刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危

害社会行为的人依法追究刑事责任。”换言之，此时追究直接责任人的自然人

犯罪。基于此，赵某构成贷款诈骗罪的实行犯，星星公司直接责任人构成贷款

诈骗罪的帮助犯,但不能认定星星公司构成贷款诈骗罪的帮助犯。A项说法错误。

B项，成立单位犯罪，要求具有单位的意志。单位犯罪的犯罪意志不是内部某个

成员的意志，而是单位的整体意志。单位整体意志的产生方式有：第一，由单

位决策机构形成；第二，单位领导、职员出于为单位谋取利益的意图，根据其

职权作出决策。缺少单位意志、只有个人意志，应定个人犯罪，例如盗用、冒

用单位名义实施犯罪，为个人谋取非法利益，违法所得归个人所有。基于此，

赵某的行贿行为没有体现星星公司的意志，因此星星公司不构成犯罪，赵某构

成行贿罪。B项说法错误。

C项，单位实施贷款诈骗不定单位的贷款诈骗罪，而定直接责任人的贷款诈骗罪。

因此，赵某与星星公司的直接责任人员构成贷款诈骗罪的共同犯罪。C项说法错

误。

D项，司法解释规定，涉嫌犯罪的单位已被合并到一个新单位的，仍追究原犯罪

单位。法院审判时，对被告单位应列原犯罪单位名称，但注明己被并入新的单

位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限。基于

此，应追究星星公司的单位犯罪。D项说法错误。

本题答案：ABCDo

【实战演练】5

关于单位犯罪，下列说法正确的有（）

A.甲公司董事会决议，向某个官员行贿，以便让该官员为董事长的儿子办理升

学手续。甲公司构成单位行贿罪

B.甲公司董事会决议，向某个官员行贿，以便为乙公司谋取非法利益。甲公司

成立单位行贿罪

C.甲公司董事会决议，向某个官员行贿，以便为乙公司的董事长谋取非法利益。

甲公司成立单位行贿罪

D.甲公司的一位董事私自向某个官员行贿，以便为甲公司谋取非法利益。甲公

司董事会成员对此并不知情。甲公司成立单位行贿罪

【考点】单位犯罪与自然人犯罪的区分

【解析】（1）在区分单位犯罪与单位内部成员的个人犯罪时，成立单位犯罪,

要求为单位谋取非法利益。为单位全体成员谋取非法利益，可视为为单位谋取

非法利益。为单位某些特定成员谋取非法利益，不属于为单位谋取非法利益，

不构成单位犯罪，而构成个人犯罪。

例1,某个公司董事会决议，向某个官员行贿，以便为公司谋取非法利益。这是

单位行贿罪。

例2,某个公司董事会决议，向某个官员行贿，以便让该官员为董事长的儿子办

理升学手续。这属于为单位特定成员谋取非法利益，不是为单位谋取非法利益，

不构成单位犯罪（单位行贿罪），而构成个人犯罪（行贿罪），行为主体是公

司的直接责任人员。

（2）当不需要区分单位犯罪与单位内部成员的个人犯罪时，成立单位犯罪，不

要求为本单位谋取非法利益，可以为其他单位或单位成员外的其他个人谋取非

法利益。

例L甲公司董事会决议，向某个官员行贿，以便为乙公司谋取非法利益。甲公

司成立单位行贿罪。

例2,甲公司董事会决议，向某个官员行贿，以便为乙公司的董事长谋取非法利

益。甲公司成立单位行贿罪。

例3,甲公司的一位董事私自向某个官员行贿，以便为甲公司谋取非法利益。甲

公司董事会成员对此并不知情。这是个人犯罪（行贿罪）。由此也可看出，个

人犯罪并不要求必须为本人谋取非法利益，也可以为单位或为他人谋取非法利

益。

总结：为谁谋取非法利益，不是个人犯罪的成立条件。为本单位谋取非法利益，

只是单位犯罪与单位成员个人犯罪的区分标准，不是单位犯罪的成立条件。

本题答案；BCo

【实战演练】6

下列情形，成立故意的不作为犯罪的有（）

A.甲误以为落水者不是自己的妻子，没有施救

B.甲误将落水者（自己的妻子）当成邻居的妻子，没有施救

C.甲看到落水者是自己的妻子，由于妻子有婚外情，因此认为没有义务施救，故

没有施救

D.甲看到落水者是自己的恋人，误以为自己有刑法上的救助义务，但不想履行该

义务

【考点】不作为犯的主观要件

【解析】不作为犯的客观条件有：应为，能为，不为，等价性。最终成立不作

为犯还需要主观上有故意或过失。就故意的不作为犯而言：

（1）行为人对产生作为义务的基础事实存在认识错误，属于关于事实的认识错

误，会排除行为人的犯罪故意。例如，甲路过河边，看到有人落水，误以为是

无关的陌生人落水，没有施救，实际上是自己的小孩落水，小孩溺亡。甲没有

认识到是自己的小孩（作为义务的基础事实），不是故意犯罪，但如果有认识

的可能性，存在过失，则甲成立过失的不作为犯罪，也即不作为的过失致人死

亡罪（以符合不作为犯的客观要件为前提）。

（2）行为人对产生作为义务的基础事实没有认识错误，但对是否产生刑法上的

作为义务存在认识错误，属于关于法律的认识错误，不会排除行为人的犯罪故

意，不能免责。例如，甲路过河边，看到自己的小孩落水，误以为自己没有救

助义务，没有施救，小孩溺亡。甲的认识错误属于法律认识错误，误以为自己

没有刑法上的义务，误以为不救助不构成犯罪。然而，不知法者不免责。甲成

立故意的不作为犯罪（遗弃罪或不作为的故意杀人罪）。一般人只要认识到是

自己的孩子、妻子、父母，就会认识到有刑法上的救助义务。甲不可能认识不

到这一点，甲具有认识到这一点的可能性。

A项，甲对产生作为义务的基础事实有认识错误，排除故意，不构成故意的不作

为犯。如果有过失，则成立过失的不作为犯。

B项，甲属于对象错误，但本质上与A项情形没有区别，都是对产生作为义务的

基础事实有认识错误，排除故意，不构成故意的不作为犯。如果有过失，则成

立过失的不作为犯。注意，这种对象错误和一般的对象错误有所不同。一般的

对象错误，是指甲想杀乙，误将前方的丙当做乙而杀死，甲有杀人故意，构成

故意杀人罪既遂。

C项，甲对产生作为义务的基础事实没有认识错误，但对是否产生刑法上的作为

义务存在认识错误，属于关于法律的认识错误，不会排除行为人的犯罪故意，

不能免责。

D项，甲误以为自己有刑法上的义务，以为构成犯罪，实际上没有刑法上的义务，

实际不构成犯罪。甲的这种情形属于幻觉犯，不作犯罪处理。

本题答案：Co

【实战演练】7

下列情形，构成不作为犯罪的有（）

A.甲将用于注射毒品的包管借给乙，乙注射毒品后，心脏病发作，甲不予施救,

乙死亡

B.甲将毒品赠与乙，乙注射毒品后，心脏病发作，甲不予施救，乙死亡

C.乙请求甲帮助自己注射毒品，甲答应照办。注射后，乙心脏病发作，甲不予施

救，乙死亡

D.甲明知丙只有15周岁，将毒品赠与丙，丙注射后，心脏病发作，甲不予施救，

丙死亡

【考点】作为义务的认定，被害人自陷风险

【解析】第一，先行行为要产生作为义务，要求对法益产生实质的危险。第二，

关于被害人自陷风险，首先判断危险的实行者是谁，危险的实行者如果对危险

有认识能力和控制能力，并且实施危险，支配危险往前发展，则由该实行者对

危险造成的结果负责。

A项，一方面，甲只是将针管借给乙，对乙的生命法益没有产生实质的危险。另

一方面，乙是危险的实行者，对危险有认识能力和支配能力，因此危险导致的

结果应当由乙来负责。因此甲没有作为义务，不构成不作为犯罪。

B项，一方面，甲只是将毒品借给乙，对乙的生命法益没有产生实质的危险。另

一方面，乙是危险的实行者，对危险有认识能力和支配能力，因此危险导致的

结果应当由乙来负责。因此甲没有作为义务，不构成不作为犯罪。

C项，甲给乙注射毒品，是危险的实行者，对乙的生命制造了实质的危险，并且，

甲对该危险有认识能力和支配能力，因此甲有消除危险的义务，有救助义务，

不予救助，构成不作为的犯罪。在此，虽然甲的注射行为得到乙的同意和承诺，

但乙只是承诺接受危险，并没有承诺接受死亡结果，因此不能由此否定甲的防

止死亡结果发生的义务。

D项，初步来看，甲将毒品赠送给丙，对丙的生命没有造成实质的危险。但是,

由于丙是未成年人，对危险对毒品的危险没有认识能力，因此虽然丙是危险的

实行者，但该危险导致的结果不应由丙来负责，该危险应由甲来负责，甲有消

除危险的义务，不消除危险，构成不作为的犯罪。

本题答案：CDo

【实战演练】8

下列情形，最终认定为结果加重犯的有（）

A.甲为了讨债，将乙绑在屋里柱子上。甲看守过程中睡着了，乙趁机挣脱绳索，

翻阳台逃跑时不慎坠落摔死

B.甲为了勒索乙父亲的钱财，将乙绑在屋里柱子上。由于乙的父亲迟迟不给钱,

甲将乙殴打成重伤。甲看守过程中睡着了，乙趁机挣脱绳索，翻阳台逃跑时不慎

坠落摔死

C.甲为了强奸乙女，将乙打成重伤，并奸淫，然后将乙绑在屋里柱子上，准备再

次强奸。甲看守过程中睡着了，乙趁机挣脱绳索，翻阳台逃跑时不慎坠落摔死

D.甲为了伤害乙，持刀追砍乙，紧追不舍，乙逃到阳台，翻阳台逃跑时不慎坠落

摔死

【考点】结果加重犯中的因果关系

【解析】A项，甲的行为是非法拘禁行为，并没有更多的伤害行为或杀害行为。

单纯的拘禁行为给乙的生命没有制造危险。乙不慎坠落摔死，属于异常现象。

因此甲的拘禁行为和乙的坠落摔死之间没有引发关系。死亡结果不能归属于甲

的拘禁行为。甲只构成非法拘禁罪，不构成非法拘禁罪致人死亡。

B项，甲的行为是绑架罪的行为，并且故意重伤害乙。在此甲构成结合犯，也即，

绑架罪+故意伤害罪致人重伤=绑架罪，故意伤害致人重伤成为绑架罪的法定刑

升格条件。由于甲的行为是绑架罪的行为，并且实施了故意重伤害的行为，这

些行为都给乙的生命制造了危险，乙逃脱时不慎坠落摔死，与甲的前面行为具

有引发关系，并不异常。因此乙的死亡结果能够归属于甲的绑架行为和故意伤

害行为。由于刑法已经取消绑架罪致人死亡这一结果加重犯，但仍然存在故意

伤害罪致人死亡这一结果加重犯，因此认定为故意伤害罪致人死亡。接下来，

将故意伤害罪致人死亡与绑架罪进行结合，形成新的结合犯，也即，绑架罪+故

意伤害罪致人死亡=绑架罪，故意伤害罪致人死亡成为绑架罪的法定刑升格条件。

C项，甲的行为是强奸暴力行为，将乙打成重伤，构成强奸罪致人重伤。这些行

为给乙的生命制造了严重危险，因此乙的逃脱坠落摔死并不异常，与甲的前面

行为具有引发关系。乙的死亡结果应当归属于甲的前面行为。最终对甲认定为

强奸罪致人死亡这一结果加重犯。

D项，甲持刀追砍乙的行为和乙逃跑坠落摔死之间具有引发关系，乙的摔死并不

异常，因此死亡结果能够归属于甲的行为。甲构成故意伤害罪致人死亡。

本题答案：CDo

【实战演练】9

夜里，甲乙在黑暗的仓库里吵架，甲欲教训一下乙，情急之下顺手拿起旁边的一

根木棍殴打乙，未料木棍顶部装有尖刀，刺中要害部位，导致乙死亡。下列说法

正确的有()

A.甲的行为属于方法错误

B.甲的行为属于狭义的因果关系错误

C.甲构成故意伤害罪致人死亡

D.甲构成故意伤害罪与过失致人死亡罪，想象竞合

【考点】结果加重犯的认定

【解析】A项，方法错误也称为打击错误，要求存在一个欲害对象，一个实害对

象。本题中，只有一个行为对象，就是乙，因此不存在打击错误。

B项，狭义的因果关系错误，例如，甲将乙推下井，欲淹死乙，实际摔死了乙。

甲主观上想杀死乙，客观上也导致了乙死亡，甲只是对导致死亡的因果历程有

认识错误。这表明狭义的因果关系错误中，主观想要的结果和实际发生的结果

是同一种结果，只是导致该结果的因果关系与主观预想的因果关系不一致。由

于行为人不需要认识到因果关系的具体样态、具体死法，因此甲构成故意杀人

罪既遂。

本题中，甲只是想伤害乙，没有想杀死乙，主观想要的结果和实际发生的

结果不是同一种结果，因此不属于狭义的因果关系错误。

CD项，甲的故意伤害行为（用木棍）与死亡结果没有因果关系，甲的过失行

为（用尖刀）与死亡结果有因果关系。要成立故意伤害罪致人死亡，要求故意

伤害行为与死亡结果有因果关系，因此甲不构成故意伤害罪致人死亡，只构成

故意伤害罪。同时，甲的过失行为（用尖刀）与死亡结果有因果关系，因此甲

构成过失致人死亡罪。甲的一个行为既是故意伤害行为，又是过失行为，这是

不同角度的观察结果。例如，妻子将毒酒放在餐桌上，准备晚上端给丈夫喝，

丈夫提前回家自己喝了。妻子放置毒酒的行为既可以评价为故意杀人罪的预备

行为，也可以评价为过失致人死亡罪的过失行为，二者想象竞合。同理，本题

中，甲的这一个行为同时构成故意伤害罪与过失致人死亡罪，想象竞合，择一

重罪论处。

本题表明，故意行为与过失行为有区别，不应当混同。这表明，虽然故意

杀人的死亡结果可以包容评价为故意伤害的伤害结果，但是，过失致人死亡的

死亡结果不能包容评价为故意伤害行为的伤害结果。因此，甲的故意伤害罪的

犯罪形态不是既遂，而是未遂。许多同学对此可能不容易理解，还需要再多思

考。

本题答案：Do

【实战演练】10

下列情形中，关于死亡结果的认定，说法正确的有（）

A.甲将乙殴打成重伤昏迷，君开现场时随手扔掉烟头，不慎扔至危险区域，但

甲未注意到这一点。烟头引发火灾，烧死乙。甲构成故意伤害罪致人死亡

B.甲拐卖儿童乙，警方解救时，甲将乙揽在怀里，威胁若靠近就掐死乙。警方谈

判无果，上前抢夺。在争抢中，警方的行为不慎导致乙死亡。甲构成拐卖儿童罪

致人死亡

C.甲绑架儿童乙，向乙的父母勒索财物。警方解救时，甲将乙揽在怀里，将刀顶

着乙的咽喉，威胁若靠近就用刀刺死乙。警方谈判无果，情况紧急，狙击手在远

处开枪，由于甲不断晃动，狙击手不慎打死乙。对甲以绑架罪论处，并适用“故

意伤害致人死亡”的法定刑升格条件

D.甲重伤乙后逃离，乙的哥哥丙来解救，甲的哥哥丁前来阻拦，挡在门口不让丙

进去。由于未能及时救助，乙死亡。甲构成故意伤害罪致人死亡

【考点】结果加重犯的认定

【解析】A项，故意伤害罪致人死亡，要求死亡结果是由故意伤害行为导致的。

本题中，火灾导致死亡，一般不会立即导致死亡，都有个过程，也即没有阻断

重伤昏迷的危险流，与重伤昏迷的危险流共同作用，一起导致死亡，属于叠加

关系，属于多因一果，因此甲的伤害行为构成故意伤害罪致人死亡。甲的过失

行为构成失火罪。由于是前后两个行为，因此数罪并罚。如果乙只是受到轻伤，

也没有昏迷，由于逃不出火海，被烧死，则死亡结果只归属于火灾。学界曾有

观点认为，火灾阻断了重伤的危险流。这种观点中，设想的火灾可能是非常剧

烈的大火，迅速烧死人。但是，一般的火灾烧死人，都是有个过程。注意，本

案不属于结果的推迟发生（事前故意）。

B项，拐卖儿童罪致人死亡，要求死亡结果能够归属于拐卖儿童罪的实行行为。

本题中，介入因素是警方的解救行为，这种行为并不异常，与甲的犯罪行为具

有引发关系。因此这种正常解救行为引发的结果能够归属于甲的犯罪行为，甲

构成拐卖儿童罪致人死亡。

C项，警方的解救行为与甲的犯罪行为具有引发关系，因此警方的解救行为导致

的结果应由甲负责。虽然警方不慎打死乙，但是在当时的情形下，这也是可能

发生的结果，不属于很异常的结果。因此该死亡结果能够归属于甲的犯罪行为。

由于刑法己经取消了绑架罪致人死亡这一结果加重犯，因此甲不构成绑架罪致

人死亡。甲在实施绑架罪过程中用刀顶在人质咽喉，这属于故意伤害行为。死

亡结果能够归属于该行为，因此该伤害行为构成故意伤害罪致人死亡。刑法在

此规定了结合犯，也即绑架罪+故意伤害罪致人死亡二绑架罪，故意伤害罪致人

死亡成为绑架罪的法定刑升格条件。

D项，这种案件被称为阻断（妨碍）救助的案件。这种案件中有两个介入因素:

一是救助行为，二是阻断救助的行为。这种案件与一般的介入因素案件的区别

在于，一般的介入因素的案件中，介入因素只有一个，而且该介入因素是对法

益制造了危险的因素。而阻断救助的案件中，第一个介入因素（救助行为）不

是对法益制造危险的因素，而是要阻断先前行为的危险流；第二个介入因素（阻

断救助行为的行为）是要阻断救助行为。因此，对这种案件无法套用“介入因

素两步走”标准。

这种案件的特点（条件）：正常情况下，救助行为能够防止实害结果发生，因

为阻断了救助行为，所以导致了实害结果发生。结论：死亡结果应归属于阻断

救助的行为，不归属给先前行为。这是因为，第一，当正常情况下救助行为能

够防止实害结果发生，能够阻断先前行为的危险流，则表明先前行为已经没有

导致结果发生的可能性。第二，阻断救助的行为与实害结果发生之间存在充分

且必要条件。必要条件是指，无A则无B,若没有阻断救助的行为，则实害结果

不会发生。充分条件是指，有A则有B,因为出现了阻断救助的行为，所以导致

实害结果发生了。

本题中，丁的行为属于阻断救助行为，死亡结果归属于丁的行为，不归属于甲

的行为，甲构成故意伤害罪，但不构成故意伤害罪致人死亡。丁构成故意杀人

罪。

本题答案：ABCo

【实战演练】11

在大街上，甲欲炸死乙，向乙扔了一个爆炸物，乙惊慌失措，一脚踢开，爆炸物

炸死了旁边的行人丙。下列说法正确的有（）

A.死亡结果能够归属于甲的行为

B.死亡结果能够归属于乙的行为

C.乙的行为属于紧急避险

D.乙的行为属于避险过当

【考点】因果关系与紧急避险的结合，紧急避险的体系地位

【解析】AB项，乙的行为作为介入因素并不异常，是甲的行为引发的，与甲的

行为具有引发关系，因此甲应当对乙的行为导致的结果负责。死亡结果不应归

属于乙的行为。

CD项，首先，乙的行为不属于对甲实施正当防卫。正当防卫是指制止不法侵害

的行为。乙一脚将爆炸物踢开，不是制止甲的不法侵害的行为，因此不属于正

当防卫。如果乙针对甲，反击甲的不法侵害行为，则属于正当防卫。

孤立的看，乙的行为属于紧急避险，也即，为了保护自己的合法权益，牺牲了

他人的合法权益。但是，紧急避险的体系地位是违法性阻却事由。这便要求首

先存在违法性，然后将其阻却掉。违法性阻却事由是客观违法阶层后面板块的

东西，前面的板块是客观要件。因此讨论违法性阻却事由的前提是，行为已经

符合了客观要件，制造了法益侵害事实，具有法益侵害性也即违法性。本题中，

由于死亡结果应当归属于甲的行为，而不归属于乙的行为，因此在客观要件这

个板块，乙的行为并没有制造法益侵害事实，不具有违法性，由此便得出乙无

罪的结论，因此不需要进入违法性阻却事由板块去讨论乙是否构成紧急避险。

而且如果讨论乙是否构成紧急避险，那会得出乙不构成紧急避险的结论，因为

为了救自己的生命而牺牲他人的生命，不成立紧急避险，而属于避险过当。

本案与以下案件有所区别：甲欲杀乙，向乙开枪，乙扔砖块反击甲，不慎击中

行人丙。在此，乙的行为与丙的受伤有因果关系，丙的受伤结果能够归属于乙

的行为。在客观要件板块，乙制造了法益侵害事实，具有违法性。接下来进入

违法性阻却事由板块，讨论乙构成哪种违法性阻却事由。在此存在三种观点展

示：正当防卫，紧急避险，假想防卫。

本题答案：Ao

【实战演练】12

关于因果关系，下列说法正确的有（）

A.乙仅凭一根绳索悬挂在悬崖边，绳索在缓慢断裂。在断裂前1分钟，甲剪断

绳索，乙坠落摔死。乙的死亡与甲的行为有因果关系

B.甲向丙投毒，丙中毒后奄奄一息。乙一枪将丙打死。丙的死亡结果能够归属

于甲的行为

C.甲点燃乙的衣服，欲烧死乙，乙异常惊慌，引发心脏病发作猝死。甲存在狭义

的因果关系错误。乙的死亡能够归属于甲的行为

D.甲非法行医，乙来求诊。甲发现乙疑似患有新冠肺炎，仅让乙吃点感冒药，居

家隔离即可。乙遵守医嘱，肺炎病情恶化，因为错过最佳治疗时期而死亡。乙的

死亡能够归属于甲

【考点】因果关系的认定

【解析】A项，因果关系中的结果是指现实发生的结果。现实发生的死亡结果是

甲的行为导致的，因此二者之间有因果关系。虽然没有甲的行为，乙也会死亡，

但这只是假设的结果。

B项，甲向丙制造了致命的危险流，该危险流发展过程中，介入了乙的行为，乙

的行为直接导致丙死亡，阻断了甲的行为的危险流。死亡结果归属于乙的行为，

而不归属于甲的行为。乙构成故意杀人罪既遂，甲构成故意杀人罪未遂。

C项，甲的行为引发了乙的心脏病发作，二者之间有引发关系。心脏病发作猝死

的结果，应归属于甲的行为。主观上，甲存在狭义的因果关系认识错误，甲主

观上预想的死法是烧死乙，实际的死法是心脏病发作猝死。甲构成故意杀人罪

既遂。如果甲的行为危害了公共安全，同时触犯放火罪致人死亡，与故意杀人

罪既遂想象竞合，择一重罪论处。

D项，甲基于自己的职业身份拥有优势地位，患者听从甲的医嘱而行事不属于异

常行为。这也导致患者对危险缺乏正确的认识能力。因此患者的行为导致的病

情恶化及死亡能够归属于甲的医疗行为。

本题答案：ACD

【实战演练】13

在高速公路上，在行驶的车上，甲将丁扔下车，一分钟后，乙开车不慎压到丁,

致丁重伤，乙逃逸。其他人将丁送往医院。医生丙给丁打错麻醉药，直接导致丁

死亡。下列说法正确的有()

A.死亡结果归属于甲

B.死亡结果归属于乙

C.死亡结果归属于丙

D.本案的因果关系属于多因一果

【考点】因果关系的认定

【解析】本案中存在两个介入因素，对此依然根据介入因素两步走来判断。首

先，乙的车祸并不异常，与甲的行为有引发关系。因此，甲需要对乙的车祸导

致的结果负责。其次，乙开车不慎压倒丁，表明乙的行为是危害行为，给丁创

设了危险。此时丙的行为属于介入因素。该介入因素很异常，与乙的行为不是

引发关系，而是独立关系。该介入因素直接导致死亡结果，阻断了乙的行为的

危险流。因此，该介入因素导致的结果不能归属于乙，进而也不能归属于甲。

死亡结果是丙的行为制造的危险的实现，因此归属于丙。

本题答案：Co

【实战演练】14

医生甲欲杀害病人丁，将毒针交给护士乙，欺骗乙，让乙给丁注射。乙来到丁的

病房，准备注射时，护士丙得知真相，情况紧急，跑过来一把推开乙，导致乙轻

伤。下列说法正确的有（）

A.甲构成故意杀人罪的间接正犯（未遂）

B.乙构成甲的故意杀人罪的帮助犯

C.丙构成正当防卫

D.丙构成紧急避险

【考点】正当防卫，紧急避险，间接正犯

【解析】第一，甲欺骗乙，利用乙的不知情实现故意杀人的目的，构成故意杀

人罪的间接正犯。间接正犯的着手点以被利用人为标准。由于乙已经准备注射，

制造了紧迫的危险，属于着手行为，因此甲的间接正犯已经着手，未能得逞，

构成犯罪未遂。

第二，乙的行为在客观上对甲的杀人起到了帮助作用，但是乙主观上没有帮助

故意。成立帮助犯，要求主观上具有帮助故意。因此，乙不构成甲的故意杀人

罪的帮助犯。乙存在过失，涉嫌罪名是过失致人死亡罪或医疗事故罪，但是成

立过失犯罪以造成实害结果为前提。由于没造成实害结果，因此乙不构成过失

犯罪。

第三，正当防卫是指制止不法侵害，这里的不法侵害不要求主客观相统一，只

要求是客观阶层的不法侵害便可。乙虽然主观上没有故意，但是客观上仍属于

制造了不法侵害。因此，丙的行为属于制止乙的客观上的不法侵害，所以构成

正当防卫，而非紧急避险。

本题答案：AC

【实战演练】15

某日，甲在河边远远望去，看到一个幼童落水。邻居乙告诉甲，该幼童是甲的孩

子，劝甲赶紧施救。甲认为该幼童不是自己的孩子，所以不施救。实际上，该幼

童的确是甲的孩子。乙见甲很固执，情况紧急，便使用暴力逼迫甲去施救。甲逃

离，没有施救。幼童溺亡。下列说法正确的有（）

A.甲构成故意的不作为犯罪

B.甲构成过失的不作为犯罪

C.乙构成正当防卫

D.乙构成紧急避险

【考点】不作为犯罪的主观要件，正当防卫，紧急避险

【解析】甲没有认识到落水幼童是自己的孩子，表明对产生作为义务的基础事

实没有认识到，属于事实认识错误。因此甲不履行救助义务，不是故意为之，

而是过失，甲不构成故意的不作为犯，而构成过失的不作为犯。这种过失属于

疏忽大意的过失，也即应当预见，因为疏忽大意而没有预见。

正当防卫是指制止不法侵害。这里的不法侵害，既包括故意的不法侵害，也包

括过失的不法侵害。

虽然甲的行为属于过失的不作为犯罪，但在客观上仍然属于不法侵害，属于过

失的不法侵害。乙的行为在制止过失的不法侵害，构成正当防卫，而非紧急避

险。而且，正当防卫只要求制止不法侵害，并不要求制止了不法侵害。

本题答案：BCo

【实战演练】16

甲夜晚潜入乙女家中，欲实施盗窃，被乙发现，甲不知自己已经被人发现，仍在

偷偷摸摸地行动。乙以为甲要实施强奸，趁甲不注意，用菜刀猛砍下去，将甲砍

成重度伤残。下列说法正确的有（）

A.依据防卫认识必要说，由于乙没有认识到甲在实施盗窃，因此乙制止“盗窃”

的行为不成立正当防卫。但是乙认识到甲在非法侵入住宅，制止“侵入住宅”的

行为有可能成立正当防卫（暂不考虑限度条件）

B.依据防卫认识不要说，由于甲实施了盗窃行为，因此乙成立正当防卫（暂不考

虑限度条件）

C.由于甲没有实施强奸行为，就此而言，乙的防卫构成假想防卫

D.乙将甲砍成重伤，构成防卫过当

【考点】防卫认识，假想防卫，防卫过当

【解析】第一，成立正当防卫不要求主观上具有防卫认识，存在观点展示，也

即防卫认识不要说和防卫认识必要说。没有一种学说成为多数说，二者平分秋

色。根据防卫认识必要说，由于乙没有认识到甲在实施盗窃罪的不法侵害，因

此乙不成立正当防卫。注意，认识到甲在实施强奸不能包容评价为认识到甲在

实施盗窃。如果乙以为甲在实施抢劫而反击，由于认识到实施抢劫可以包容评

价为认识到实施盗窃，表明乙认识到了甲在实施盗窃，乙便具有了防卫认识。

但是，乙至少认识到甲在非法侵入住宅，制止“侵入住宅”的行为有可能成立

正当防卫（暂不考虑限度条件）。

第二，防卫认识不要说认为，成立正当防卫只要求客观上制止了不法侵害，并

不要求主观上认识到这种不法侵害。基于此，由于甲客观上实施了盗窃的不法

侵害，虽然乙没有认识到这种不法侵害，但乙的防卫行为仍然可以成立正当防

卫。

第三，由于甲没有实施强奸的不法侵害，而乙以为甲实施了强奸的不法侵害，

基于此而实施防卫，的确属于假想防卫。这只是针对防卫所谓的“强奸的不法

侵害”而言的。

第四，根据防卫认识必要说，在主观条件上，乙制止盗窃的行为不成立正当防

卫；乙制止非法侵入住宅的行为成立防卫过当。根据防卫认识不要说，乙的行

为有可能成立正当防卫，但是还要满足正当防卫的限度条件。在限度条件上，

甲的行为属于盗窃行为，这种不法侵害的程度较低，当时也没有实施暴力行为。

乙将甲砍成重伤，根据必要性和相当性标准来衡量，乙的行为构成防卫过当。

本题答案：ABCDo

【实战演练】17

关于正当防卫，下列说法正确的有（）

A.甲欲入户抢劫，刚进入院子,主人乙进行反击。由于甲的抢劫罪尚未着手实行，

因此对乙的行为不可能认定为防卫适时

B.甲乙轮奸丙女，甲得逞后，乙听到门外有响动，认为此地不安全，与甲一起将

丙女带到另一地点。在前往途中，丙的哥哥丁赶到，拦截甲乙，实施反击。丁的

行为属于防卫适时

C.甲为防止小偷，在自家苹果园内部拉上电网。村里的小孩偷吃苹果时被电死。

甲的行为符合正当防卫的时间条件，但不符合限度条件

D.甲为了伤害乙，故意辱骂乙，乙殴打甲。甲趁机将乙打成轻伤。甲成立正当

防卫

【考点】事前防卫，事后防卫，防卫过当，防卫挑拨

【解析】A项，虽然甲的抢劫罪的不法侵害，尚未达到比较紧迫的程度，但是甲

的非法侵入住宅罪的不法侵害已经正在进行，因此乙的反击行为属于防卫适时,

不属于事前防卫。

B项，在连续进行的不法侵害过程中，即使在其中某个时间阶段停止了不法侵害,

但从整体上看不法侵害行为仍然正在进行，对此仍然可以进行正当防卫。

C项，设立防卫装置，防卫将来可能发生的不法侵害，在防卫的时间条件上属于

防卫适时，属于事前防卫，因为只有不法侵害来临时防卫装置才会起作用。但

是，设立防卫装置要成立正当防卫，还需要满足限度条件。由于盗窃行为不属

于严重的不法侵害，因此导致人死亡，属于防卫过当。这种防卫过当的刑事责

任属于故意犯罪，而非过失犯罪，也即甲构成故意杀人罪，而非过失致人死亡

罪。

D项，防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正

当防卫为借口，对对方造成侵害的行为。这种行为属于滥用正当防卫权利，因

此不构成正当防卫，而构成故意犯罪。甲的行为属于防卫挑拨，不成立正当防

卫，而构成故意伤害罪。

本题答案：BC.

【实战演练】18

关于相互斗殴，下列说法正确的有（）

A.甲乙为琐事而约架，相互斗殴中，甲将乙打成轻伤。甲成立正当防卫

B.甲乙为琐事而约架，在打架过程中，乙突然拔出一把砍刀要砍甲。甲赶紧捡一

块砖回击，将乙打倒在地。甲成立正当防卫

C.甲乙为琐事而约架，在打架过程中，甲听从女友的劝告，退出打架。乙不依不

饶，继续殴打甲。甲反击，将乙打倒在地。甲成立正当防卫

D.甲乙为琐事而吵架，突然有一方动手攻击对方，双方厮打起来，乙遭受轻伤。

事后无法查明，谁先发起攻击行为。甲成立故意伤害罪

【考点】相互斗殴，正当防卫

【解析】A项，相互斗殴，是指双方均有不法侵害对方身体的意图，进行相互攻

击的行为，双方都不构成正当防卫。这便是斗殴无防卫。因此甲不成立正当防

卫。但是斗殴中有承诺。被害人承诺可以承诺轻伤。因此甲将乙打成轻伤，不

构成故意伤害罪。对甲做无罪处理。

B项，在相互斗殴中，双方只是进行一般性的轻微斗殴，此时如果一方突然使用

杀伤力很强的凶器，另一方的生命遭到严重威胁，由于另一方不会承诺对生命

和身体的重大侵害，这时候可以实施正当防卫。

C项，在相互斗殴中，一方已经停止了斗殴，退出了斗殴，此时另一方继续实施

侵害，属于不法侵害，对方可以进行正当防卫。

D项，在吵架过程中，双方没有肢体上的不法侵害，但是如果一方先发起攻击,

则属于不法侵害。对方的反击属于制止不法侵害，属于正当防卫。如果不能查

明谁先发起攻击，根据存疑时有利于被告人原则，便认为双方都没有先发起攻

击，认定为双方同时发起攻击，属于相互斗殴。一方面都不成立正当防卫，另

一方面可以承诺轻伤。因此甲既不成立正当防卫，也不构成故意伤害罪。

本题答案：BC。

【实战演练】19

甲夜晚经过一片树林，忽然发现•只老虎要袭击自己，赶紧开枪打死。甲走近发

现不是老虎，是穿着虎皮的猎户乙。乙当时正要开枪杀害甲。下列说法正确的有

()

A.根据防卫认识不要说，甲成立正当防卫

B.根据防卫认识不要说，甲成立防卫过当

C.根据防卫认识必要说，甲不成立正当防卫

D.根据防卫认识必要说，甲成立紧急避险

【考点】防卫认识不要说，防卫认识必要说

【解析】根据防卫认识不要说，成立正当防卫，只要求客观上制止不法侵害，

不要求主观上认识到自己在制止不法侵害。甲在客观上制止了乙的不法侵害，

虽然甲主观上没有认识到在制止乙的不法侵害，但仍然成立正当防卫。由于乙

的不法侵害是杀人行为，因此甲将乙杀死不属于防卫过当。

根据防卫认识必要说，成立正当防卫，不仅要求客观上制止不法侵害，还要求

主观上认识到自己在制止不法侵害。由于甲主观上没有认识到自己在制止不法

侵害，因此甲的行为不成立正当防卫。但是，甲也不会由此构成过失致人死亡

罪，因为客观上是制止不法侵害，没有制造危害结果。

甲的行为构成紧急避险。紧急避险包括攻击型紧急避险和防御型紧急避险。防

御型紧急避险是指攻击危险源。乙的不法侵害就是一种危险源，甲针对危险源

的攻击就属于防御型紧急避险。也即，虽然甲没有认识到面临的危险是一种人

的不法侵害，但是甲至少认识到自己面临了危险，攻击这种危险源，属于防御

型紧急避险。正当防卫可以包容评价为防御型紧急避险。甲虽然在正当防卫的

范围内没有做到主客观相一致，但是在防御型紧急避险的范围内做到了主客观

相一致。

本题答案：ACDo

【实战演练】20

在大街上，甲教唆乙丙殴打丁，乙丙照办，丙殴打丁，乙站在旁边望风。甲站在

远处观看。丁的朋友王某前来解救。就正当防卫的对象条件而言，下列说法正确

的有（）

A.王某反击丙，可以成立正当防卫

B.王某反击乙，可以成立正当防卫

C.王某反击甲，可以成立正当防卫

D.丙将丁打成重伤后逃离。王某使用暴力强迫甲乙救助丁，可以成立正当防卫

【考点】正当防卫的对象条件

【解析】正当防卫是指制止正在进行的不法侵害。这里的正在进行的不法侵害，

首先包括实行犯实施的不法侵害。其次，就帮助犯而言，如果只是间接性的帮

助，比如望风，则对其不能进行正当防卫。如果是直接性的帮助，比如给实行

犯传递凶器，则对其可以进行正当防卫。第三，对教唆犯的教唆行为不能进行

正当防卫，因为教唆行为不是直接性的不法侵害。最后，丙结束侵害后，甲乙

有救助重伤的丁的义务。如果不救助，就属于正在进行的不作为的不法侵害。

对此可以进行正当防卫。

本题答案：ADo

【实战演练】21

夜晚，某小区保安甲看到有个人鬼鬼祟祟地在小区里打望，认为是小偷，便上前

呵斥阻止。对方不理睬甲。甲为了制服对方，将其摔倒在地。事后查明，对方不

是小偷，而是送外卖的乙，乙遭受重伤。关于防卫过当，刑法第20条第2款规

定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当

减轻或者免除处罚。”下列说法正确的有（）

A.甲构成假想防卫

B.甲构成假想防卫过当

C.甲的假想防卫过当与刑法第20条第2款规定的防卫过当有所区别

D.甲的假想防卫过当与刑法第20条第2款规定的防卫过当具有部分类似性，可

以类推适用刑法第20条第2款的部分规定，对甲应当减轻处罚，但不能免除处

罚

【考点】假想防卫过当

【解析】假想防卫过当，是指现实中不存在正在进行的不法侵害，行为人却误

以为存在而实施防卫行为，但即使将假想的不法侵害设定为现实的不法侵害，

防卫行为也成立防卫过当。本案中己是送外卖的小哥不是小偷，不存在限时的

正在进行的不法侵害，因此甲的防卫行为属于假想防卫。甲对不法侵害事实的

认识存在过失。同时及时以真的是小偷甲的防卫行为导致乙重伤。甲乙构成防

卫过当。因为小偷的盗窃行为，不属于严重的不法侵害。

刑法第20条第2款规定的防卫过当，是指一般的防卫过当，是满足了正当防卫

的其他条件，只是不满足限度条件，也即存在现实的正在进行的不法侵害。因

此，这种防卫过当与假想防卫过当有所区别。但是二者也有部分的类似性，也

即二者主观上都有防卫意识，都是为了制止不法侵害，客观上都有过当结果。

从这个角度看，可以类推适用刑法第20条第2款的部分规定，享受防卫过当的

优待，但只能有限的享受，不能同等享受，因此只能减轻处罚，不能免除处罚。

由于这种类推适用有利于被告人，因此不违反罪刑法定原则。

本题答案：ABCDo

【实战演练】22

甲看到乙家水管大量漏水，家里没人，甲赶紧砸开乙家门，将水管修复。次日，

甲看到丙家水管大量漏水，家里没人，甲赶紧砸开乙家门，将水管修复，但事后

证明，丙家水管没有问题，丙家在装修，在进行闭水试验，丙当时临时出门十分

钟。下列说法正确的有（）

A.就甲对乙家的行为而言,存在被害人承诺

B.就甲对乙家的行为而言,存在推定的被害人承诺

C.就甲对丙家的行为而言,存在推定的被害人承诺

D.就甲对丙家的行为而言,不存在推定的被害人承诺，但甲没有犯罪故意，因此

不构成犯罪

【考点】被害认承诺，推定的被害人承诺

【解析】推定的被害人承诺，是指现实中没有被害人承诺，但是推定被害人事

后知道真相，仍然会作出承诺。推定的依据是，从一般人的观念看，行为人抢

救被害人的法益，事后会得到被害人承诺。例如，甲看到乙女跳河，甲将乙女

救起，即使乙女事后不同意甲的施救，但是从一般人的观念看，甲的行为事后

会得到被害人承诺，因此甲的行为存在推定的被害人承诺。

本题中，虽然乙没有现实的承诺，但是从一般人的观念看，乙事后会承诺，因

为乙家遭受了法益侵害，因此甲对乙的行为存在推定的被害人承诺。但是，由

于丙家并没有遭受法益侵害的危险，所以从一般人的观念看，丙事后不会承诺，

因此，甲对丙的行为不存在推定的被害人承诺。因此，在客观违法阶层，甲制

造了法益侵害事实。案件进入主观责任阶层，由于甲没有犯罪故意，最多是过

失。无论是非法侵入住宅罪还是故意毁坏财物罪，都只能由故意构成，而不能

由过失构成。因此，甲基于主观要件的理由而不构成犯罪。

本题答案：BDo

【实战演练】23

医生甲给病人乙做完阑尾切割手术，几天后，乙感觉腹部疼痛难忍，来到医院复

查。甲在复查时发现乙的体内有一团纱布，是自己在做手术时不慎遗留在体内的。

因为纱布的原因，乙的体内遭受严重感染，有生命危险，必须立即重新做手术。

甲隐瞒真相，欺骗乙：“上次手术引发并发症，需要第二次手术才能完全康复”，

乙答应。甲给乙做了第二次手术，取出纱布。下列说法正确的有（）

A.甲的第一次手术行为，构成医疗事故罪

B.甲实施第二次手术，存在欺骗行为。如果认为这种欺骗导致乙的承诺无效，则

不能基于被害人承诺而认为甲的第二次手术行为无罪

C.甲实施第二次手术，存在欺骗行为。如果认为乙得知真相也会承诺，则甲的第

二次手术行为不构成故意伤害罪

D.甲实施第二次手术，符合紧急避险的条件，成立紧急避险

【考点】被害人承诺，推定的被害人承诺，紧急避险

【解析】（1）第二次手术需要划破肚皮，本身属于伤害行为，具有违法性。要

排除这种违法性，需要找到阻却事由。正当业务行为需要取得患者同意。

（2）推定的被害人承诺，是指没有现实的被害人承诺，而且当时来不及请求被

害人作出承诺。本案中，甲实施第二次手术时，是能够来得及请求乙作出承诺，

而且乙也作出了“承诺”（是否有效是另一问题）。因此这种情况不属于推定

的被害人承诺。

（3）对本案的这种情形，能否按照被害人承诺来处理，关键看乙的承诺是否有

效，在此存在观点展示。

第一种观点认为，由于甲欺骗了乙，所以乙的承诺无效，因此不能根据被害人

承诺而认为甲无罪。

第二种观点认为，由于乙得知真相也会作出承诺，因此乙的承诺属于真实意思

表示，因此有效，所以可以基于被害人承诺而认为甲不构成故意伤害罪。

（4）从紧急避险的角度看，甲的行为符合了紧急避险的条件，也即，为了保护

较大合法权益（乙的生命存在紧迫危险），迫不得已损害较小合法权益（乙的

身体健康法益，做手术划破肚皮，这种行为本身属于伤害行为），成立紧急避

险。这种紧急避险属于攻击型紧急避险。攻击型紧急避险是指为了保护A项合

法权益，攻击B项合法权益。一般情况下，A项合法权益和B项合法权益分属不

同的两个人，但是也可以是同一个人的两项不同的合法权益。例如，妻子难产，

需要赶紧剖腹产，否则有生命危险。但是丈夫因为愚昧，拒绝剖腹产，坚持要

求顺产。妻子当时昏迷。情况紧急，医生未取得丈夫同意，实施了剖腹产，应

属于紧急避险。这里可以推定妻子会同意，也属于推定的被害人承诺。

（5）被害人承诺与紧急避险不是排斥关系，可以竞合。

（6）第二次手术不属于降低危险的行为。降低危险的行为本身没有法益侵害性。

降低危险是指将同一个危险予以降低。而第二次手术是通过创设新的较低的危

险（开膛手术，划破肚皮），来避免生命危险，这属于替代危险，本身具有法

益侵害性（违法性），因此需要在违法阻却事由板块寻找阻却事由。

本题答案：ABCDo

【实战演练】24

乙女一直拒绝甲男的求爱。甲男怀揣手枪，找到乙，内心打算，最后一次询问，

若乙仍拒绝，则开枪杀死乙。当甲询问时，乙支支吾吾。此时，甲口袋的枪不慎

走火，打死了乙。下列说法正确的有（）

A.甲触犯故意杀人罪既遂

B.甲触犯故意杀人罪未遂

C.甲触犯故意杀人罪犯罪预备

D.甲触犯过失致人死亡罪

【考点】着手故意的认定

【解析】甲在预备阶段有杀死乙的打算，有杀人故意。当乙拒绝求爱时，甲会

着手杀人。着手由客观要件和主观要件组成，客观上要有着手行为，也即对法

益制造现实、紧迫、直接危险的行为，主观上要有相应的着手故意。当乙支支

吾吾时，甲没有杀人的着手，因为没有着手实行的故意，因此，此时尚处在预

备阶段。由于意志以外原因未能着手实行，因此构成故意杀人罪的犯罪预备。

同时，甲的不慎走火行为构成过失致人死亡罪。一个行为同时触犯两个罪名，

属于想象竞合，择一重罪论处。

本题答案：CDo

【实战演练】25

甲欲杀害乙，将乙打成重伤昏迷，误以为乙已经死亡，准备抛“尸”。甲告知丙：

“我杀了乙，你帮我一下，我要抛尸"。丙答应，帮助甲抬尸体。丙在抬的过程

中，发现乙还活着，但发现乙是自己的仇人，便默不作声，将乙抬到河边，对甲

说：“你可以抛尸了“。甲将乙扔进河里。乙溺水身亡。下列说法正确的有（）

A.如果认为甲的杀人行为与乙的死亡有因果关系，则甲构成故意杀人罪既遂

B.根据A项观点，丙触犯甲的故意杀人罪的帮助犯

C.如果认为甲的杀人行为与乙的死亡没有因果关系，则甲构成故意杀人罪未遂和

过失致人死亡罪，数罪并罚

D.根据C项观点，丙触犯故意杀人罪（间接正犯）

【考点】结果的推迟发生（事前故意），帮助犯，间接正犯

【解析】本题是根据2016年主观题改造而成。该真题的考点较难，因此加强训

练。

关于结果的推迟发生，存在观点展示。

（1）多数观点认为，甲的前一行为（杀人行为）与后一行为（抛尸行为）共同

导致死亡结果，属于多因一果。甲的前一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为

构成过失致人死亡罪。对此不能数罪并罚，否则意味着，将一个死亡结果，对

甲处罚了两次。因此根据吸收犯原理，故意杀人罪既遂吸收过失致人死亡罪，

只定故意杀人罪既遂。

（2）少数观点认为，甲的前一行为与死亡结果没有因果关系，后一行为与死亡

结果有因果关系。前一行为构成故意杀人罪未遂，后一行为构成过失致人死亡

罪，数罪并罚。如果考查唯一答案，则根据多数观点作答。如果考查观点展示，

则可以展示任何一种观点。

（3）根据多数观点，丙的帮助行为帮助了甲的两个行为。第一，帮助甲的前一

行为。甲的前一行为（杀人行为）实行终了，但结果尚未发生。在这个期间，

丙的帮助行为促进死亡结果发生，故意帮助甲的故意杀人罪走向既遂，构成甲

的故意杀人罪（既遂）的帮助犯，属于片面的帮助犯，也即丙知道自己在帮甲

完成杀人的最后一公里（弄死乙），但甲不知道丙在帮自己杀人。第二，帮助

甲的后一行为。甲的后一行为是过失致人死亡罪。丙故意帮助促进甲实施过失

致人死亡罪，由于隐瞒真相，利用了甲的不知情，对甲具有支配力，因此构成

故意杀人罪（间接正犯）。丙的一个行为同时构成两个犯罪，想象竞合，择一

重罪论处，最终应定故意杀人罪的间接正犯。

（4）根据少数观点，丙的帮助行为只帮助了甲的后一行为，因为甲的前一行为

构成故意杀人罪未遂，意味着犯罪终局了，终局之后，丙不可能构成甲的故意

杀人罪的帮助犯。丙只帮助了甲实施后一行为，也即故意促进甲实施过失致人

死亡罪。由于丙欺骗甲，利用甲的不知情，对甲有支配力，因此，丙构成故意

杀人罪（间接正犯）。

本题答案：ABCDo

【实战演练】26

甲欲杀害乙，将乙打成重伤昏迷，误以为乙已经死亡，准备抛“尸”。甲告知丙：

“我杀了乙，你帮我将尸体扔到河里"。丙答应。丙也以为乙已经死亡，将乙扔

进河里。乙溺水身亡。下列说