2023年就法律案例分析

第一章劳动关系概述

【项目案例一】

2000年11月7日，刘某某雇用两名外地人为她家收割晚稻。当天下午3时许，刘与两

名雇工一起拉一辆装有稻谷和打稻机的板车回家，拉到一桥下坡时，因在前面拉车的雇工没

有控制好车头，刘某和另一名雇工在后面也没能施住车尾，致使板车滑坡失控，快速撞向桥

头老人亭里,板车前脚撞中了在亭内摆摊的林某某腹部，致林某当即休克，被送往医院抢救。

伤情诊断为：”腹部闭合性挫伤，阴肌破裂、脾破裂、腹壁挫裂伤、腹膜呈血肿、结肠脾曲

挫裂并粪掇，外伤性血气胸"。事故发生后，两名雇工即逃离，且身份和下落均不明。林某

住院治疗至12月27日出院，共花去医疗费5747.03元.刘某为给林某看病付了575元，

其余款项不再支付。为此，林某向区人民法院提起诉讼，要求刘某及其雇工赔付自己的医疗

费和有关损失。

相关问题：

1、刘某某与其雇工之间的关系是否是劳动关系？是否受《劳动法》的调整？理由是什

么？

2、刘某某的雇工致人损害赔偿责任是由其雇工承担还是由刘某承担？

点评：

1.首先，要确定刘某与其雇工之间的法律关系是否是劳动关系。如果刘某与其雇工之间

的法律关系是劳动合同关系，则应首先适用《劳动法》；如果刘某与其雇主之间的法律关系

是雇用合同关系，则应适用《民法通则》和《合同法》。

劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议;雇用合同，

是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。

劳动合同与雇用合同的相同之处主要表现为劳动合同与雇用合同均以当事人之间相对

立的意思的合致而成立；两者均以劳动的给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。但

两者有明显的区别，主要表现在：

(1)两者的性质不同。雇主与雇工之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。

而劳动合同的当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性，劳动者成为用人单位的

一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。

(2)合同的主体不同。劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者。

根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、

社会团体。而雇用合同的主体则主要为自然人。

(3)法律救济的手段方式不同。因雇用合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人

民法院起诉，其诉讼时效期间为2年；如果是因劳动合同的履行发生纠纷的。当事人必须先

向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，方可向人民法院起诉。也就是说，仲裁是

人民法院受理的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6

个月。

(4)两者受国家干预的程度不同。雇用合同的当事人在合同条件的约定上具有较大的

自由协商的余地，除非雇用合同违反法律、法规的强行规定，否则，当事人可以基于合同自

由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同，国家常以法律强制性规范规定劳动合同的

某些条款。以合同的解除为例，在雇用合同，当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主

解除合同是否提前30天通知雇员，悉由当事人自主约定，法律并不干预；而劳动合同则不

然，用人单位只有在具备《劳动法》规定的可以解除合同的条件之一时，方可解除合同，而

且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。

（5）处理争议适用的法律不同。当事人因雇用合同的履行发生纠纷的，人民法院处理

此类纠纷所适用的法律是《民法通则》和《合同法》，但当事人因劳动合同的履行所发生的

纠纷，人民法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》，只有《劳动法》中末规定的相关

问题，才适用《合同法》和《民法通则》。

（6）责任后果不同。因雇用合同不履行所产生的责任主要是民事责任-违约侵权责任。

而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任还有行政责任。

（7）当事人的权利义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家干预，为了保护劳动者加给

用人单位以较多的义务：必须为劳动者缴纳养老保险、医疗保险、失业保险。这是用人单位

必须履行的法定义务。而雇用合同的雇主则无义务为雇工缴纳养老保险、医疗保险等保险。

2.既然刘某与其雇工间是雇用合同关系，那么，雇工在提供劳务过程中致人损害就应

分别情况由雇主负赔偿责任或由雇工承担赔偿责任；

雇主对雇工在提供劳务的过程中致人损害承担赔偿责任的前提是：（1）须第三人受有损

害。这里的第三人是指雇主和雇工双方以外的人。（2）须因雇工的行为造成损害。只有第三

人的损害系雇工行为为造成的，才能构成雇工执行职务致人损害。（3）须致人损害的行为是

在提供劳务的过程中发生的。（4）须雇工行为构成侵权行为。

本案中，根据以上条件应当由雇主承担侵权赔偿责任。

【项目案例二】

老王多年前失业在家，为了养活一家人，不得不四处找工作。但由于年龄较大，又没有

一技之长，老王一直找不到合适的工作。不久前，街道办事处给老王介绍了一个工作，到一

家公司做保洁。看到工资待遇都不错，老王就开始上班了。公司人力资源部的负责人告诉老

王，你做的保洁工是非全日制的临时工，每天工作八小时，主要工作是保持工作环境整洁及

主管安排的其他工作，不上保险，工资按月发放；你在公司应当遵守公司的规章制度，服从

主管人员的指挥，好好地完成工作。后来，老王在工作中受伤，伤愈后，公司随即与他解除

了劳务合同。

相关问题：

本案是一起典型的关于非全日制用工与全日制用工区别的项目案例，单位认为是非全日

制用工，因此，与老王签订的是劳务合同。那么老王与单位之间是否构成非全日制用工呢?

非全日制用工与全日制用工有何区别？第一，何谓非全日制用工？

点评：

国际劳工组织对非全日制就业的定义为：（非全日制就业）是指其正常工作时间少于可

比性全日制正常工作时数。根据2003年原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干相关

问题的意见》之规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作

时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。《劳动合同法》则对2003

年原劳动和社会保障部关于非全日制用工的定义进行了修正，将在同一家用人单位每天工作

的最长时间和每周工作的最长时间都进行了缩短。根据《劳动合同法》第六十八条之规定，

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过

四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。需要注意的是，如果是某个个人

或者家庭聘请一位清洁工每天做清洁工作，那么这种方式并不构成非全日制用工，而只是一

种民事上的雇佣关系，因为在非全日制用工中，必须一方是用人单位。在本案中，老王每天

工作八小时，因此，老王与单位之间并不构成非全日制用工，而是全日制用工。

第二，非全日制用工与全日制用工有何区别？

一是否必须与劳动者签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第六十九条之规定，在非

全日制用工中，用人单位可以与劳动者签订书面劳动合同，也可以订立口头协议，两种合同

形式均为法律所认可。在全日制用工中，用人单位必须在一个月内与劳动者签订书面劳动合

同，否则需要支付双倍工资，超过一年的视为双方已经订立无固定期限劳动合同。在非全日

制用工中，即使用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，也无需像全日制用工中那样支付双

倍工资和被视为已订立无固定期限劳动合同。

二是用人单位是否可以与劳动者约定试用期。根据《劳动合同法》第七十条之规定，在

非全日制用工中，用人单位不得与劳动者约定试用期。非全日制劳动合同一律不得约定试用

期，而全日制用工中，只有不超过三个月的劳动合同和以完成一定任务为期限的劳动合同两

种情形下用人单位不得与劳动者约定试用期。

三是劳动合同的解除和终止。根据《劳动合同法》第七十一条之规定非全日制用工双方

当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。而且终止用工，用人单位不向劳动者支付经

济补偿。也就是说在非全日制用工中，没有全日制用工中那样严格的实体和程序要求，只要

双方任何一方当事人想要与对方解除劳动合同就可以随时通知对方终止用工，且不需要支付

经济补偿。一般情况下劳动合同终止是指劳动合同的正常结束，可以说是客观使然，而劳动

合同的解除是指劳动合同的提前结束，可以说是主观为之。这里所说的终止用工，应当作一

种广义的理解，既包括非全日制劳动合同的到期终止，也包括非全日制劳动合同的提前解除。

四是劳动报酬支付周期。劳动报酬的支付周期方面与全日制用工有很大不同，根据我们

国家的相关规定，在全日制用工中，用人单位应当每月至少支付一次工资，而在非全日制用

工中，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

五是社会保险的缴纳。关于非全H制用工中劳动者社会保险的缴纳相关问题，各地规定

差别很大。根据上海市的相关规定，社会保险费由用人单位向劳动者个人支付，然后劳动者

自行向劳动部门缴纳。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的

最低小时工资标准，从2008年4月1日起，上海市非全日制小时最低工资标准为8元，且

小时最低工资标准不包括个人和单位依法缴纳的社会保险费。

也就是说,如果用人单位按照上海市非全日制小时最低工资8元的标准向劳动者支付劳

动报酬的话，需要在8元之外再另行向其支付单位和个人应当缴纳的社会保险费，然后让劳

动者自行向劳动部门缴纳。

【项目案例三】

某科研所为了将其生产的科研产品推向市场，登报以广告形式寻找推销产品的合作者。

待业人员李某与该所签订了推销协议。其中规定：李某协助推销该产品，按销售价格的20%

提成；除推销产品及其费用外，双方不发生其他关系。其后该所不按协议支付李某该得的提

成。因此，李某向法院起诉，要求该所按约支付20%的提成。但法院不予受理，认为此案

属于劳动报酬纠纷，应按劳动争议处理程序办理。先向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，对仲

裁不服时，才可向法院提起诉讼。

相关问题：

(1)李某与该科研所之间的法律关系是劳动法律关系还是劳务关系？

(2)结合本案说明劳动法律关系与劳务关系的区别。

(3)法院对本案的处理程序是否正确，为什么？

分析：

(1)在本案中李某和科研所的关系是劳务关系

（2）李某签订的是一份销售协议，合适的内容涉及推销产品及其费用，与劳动合同的

合适的内容不一样。劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中发生的社会关系。两者在集

体中共同完成劳动，劳动者是用人单位的一成员，遵守其内部规定。劳务关系是劳动者与用

工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者

依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平

等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。本案中的销售协议就是李某提供劳动

服务，科研所给予其费用，两者不是劳动关系，不具有劳动法律关系。

（3）不对。本事民事争议案件，应该按照民事诉讼程序处理。

【项目案例四】

原告金某某通过应聘方式进入被告某广告公司（某实业公司的子公司）工作，职务为总

经理，任职起始时间为2001年3月，双方未签订劳动合同。同年3月5日，金某某领到工

资1000元,4月、5月6月三个月金某某的月工资为2000元,7月5日，金某某领到工资3000

元。期间，某广告公司还向金某某发放过加班奖金9000元。7月6日，某广告公司内部发

生打架事件,7月9日，某广告公司董事长宣布免去金某某的总经理职务，公司停业整顿。对

此，某广告公司曾于诉讼中提出有关的董事会会议记录作为证据，但该会议记录上没有董事

的签名。7月30日，某实业公司书面通知金某某，告知因某广告公司目前内部整顿，故决

定原有试用期人员暂不留用，待整顿结束后重新考虑是否录用。金某某遂停止到公司上班，

并于同年8月22日向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令某广告公司支付其创业期间

的加班工资5000元、其为公司创利70万元的30%的分成21万元，以及因辞退而应给付的

三个月的工资计9000元（每月3000元）。仲裁委员会审理后裁决:对金某某的上述主张不予支

持，但某广告公司应支付金某某一个月的工资计3000元，以此作为未提前1个月通知其解

除劳动关系的补偿。金某某不服该裁决，遂以某广告公司为被告诉至法院后又申请追加某实

业公司为第二被告。原告金某某诉称:其与某广告公司之间存在合法有效的劳动关系，公司

擅自将之解除缺乏法律依据，故请求法院确认双方的劳动关系合法有效，判令公司补发其自

2001年8月以来的工资每月3000元，并判令公司支付其加班工资5000元。被告某广告公

司和某实业公司辩称:解除与金某某的劳动关系是依据公司董事会的决定作出的，符合法律

规定；金某某自2001年8月起一直未到公司上班，故公司亦无须向其支付工资；公司对于

金某某的加班行为已经以奖金形式予以奖励，因而金某某对加班工资的请求也不应支持。一

审法院审理后认为，某广告公司未提供其罢免金某某总经理职务、解除与金某某事实上劳动

关系的合法、有效的证据，故不能认定双方的劳动关系已经终止；金某某从2001年S月至

今未到公司上班，其要求得到每月3009元劳动报酬的诉讼请求难以支持；某广告公司已用

奖金形式奖励了金某某的加班行为，金某某再要求获得加班工资，没有合法依据，应不予支

持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第78条、《中华人民共和国公司法》第46条之规定

判决如下：（1）金某某与某实业公司的劳动关系没有解除；（2）金某某要求某实业公司给付其加

班工资之诉讼请求不予支持；（3）某实业公司应支付金某某从2001年8月起至判决生效之日

止每月300元。金某某不服判决，提起上诉。当事人双方仍持各自在一审时的诉辩主张。二

审法院审理后认定，金某某作为某广告公司的总经理，其合法权益应受法律保护。某广告公

司欲免去金某某的总经理职务和终结双方的劳动关系，均应依法进行。鉴于某广告公司的上

述行为缺乏法定的形式要件，故一审法院对某广告公司的主张不予支持并无不当。金某某自

2001年8月起未再到某广告公司上班工作，此举属被动缺勤，某广告公司亦负有一定责任，

应承担金某某在被动缺勤期间的生活费用，但金某某坚持要求按其原工资给付的理由不成立,

该主张不能支持。某广告公司已经向金某某支付过9000元的加班奖金，金某某再以加班为

由要求获得5000元加班工资的理由不足，该主张亦不能支持。金某某的劳动关系在某广告

公司，一审法院判令某实业公司履行义务不妥，应予变更•遂依照《中华人民共和国民事诉

讼法》第153条第1款第2项之规定判决如下：（1）撤销区人民法院民事判决；（2）某广告

公司应继续维持与金某某之间的劳动关系，至双方依法终结时止；（3）某广告公司应给付金

某某自2001年8月起的生活费，该项费用以每月300元计，至双方依法变更或终结劳动关系

时止；（4）金某某关于某实业公司和某广告公司应给付其5000元加班工资之诉讼请求不予支

持。

相关问题：

1.金某某与某广告公司未签订书面的劳动合同，其劳动关系是否受法律保护？

2.金某某作为某广告公司的总经理，某广告公司与其解除劳动合同与一般职员是否相同？

分析：

一、金某某与某广告公司未签订书面的劳动合同，其劳动关系是否受法律保护

本案中，金某某虽然受聘担任用人单位一一某广告公司的总经理，但其并未与某广告公

司签订书面的劳动合同，对其与某广告公司之间的劳动关系应当如何确认？

我国《劳动法》第16条、第19条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同；劳动合同应

当以书面形式订立.由此可见，受《劳动法》调整的用人单位与劳动者之间必须订立书面劳

动合同，劳动合同是劳动者和用人单位建立劳动关系的法律依据，而且书面合同是双方当事

人建立劳动关系的惟一合法形式。由《劳动法》上述规定可见，我国《劳动法》不承认口头

劳动合同的法律效力。实践中，当事人以口头形式订立劳动合同的现象极为普遍，那么，一

旦劳动者与用人单位因口头劳动合同发生纠纷而诉至劳动争议仲裁委员会或人民法院，应当

如何处理？

《劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立有其合理之处。劳动合同不同于一般的民

事合同，它的合适的内容比较复杂，且关系到劳动者各方面的权益，口头形式的劳动合同难

以保持它特有的严肃性，容易造成漏洞，用书面形式订立的劳动合同，有利于当事人正确履

行义务，也便于劳动合同管理管控机关实施监督。发生争议后也有据可查，利于分清是非,

明确责任，及时处理。但是，将口头劳动合同一概宣布为无效，未免失之公允。

我们认为，劳动合同的书面形式的主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系。如果

当事人能够证明其相互之间的权利义务关系，即使劳动合同没有采用法律规定的书面形式,

其合同的效力亦不受影响。如果将口头合同按无效合同处理，对当事人并非有利。实践中，

将口头劳动合同按无效处理，用人单位所承担的为劳动者缴纳养老保险金、失业保险金、大

病统筹费的义务将因口头劳动合同的无效而不再履行，这极有可能导致用人单位钻法律的空

子，利用口头劳动合同逃避义务。

用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳

动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的这种劳动用工关系，又称为事实劳动关系。实践

中，事实劳动关系表现为以下几种类型z（l）用人单位与劳动者在订立劳动合同伊始便未订立

书面劳动合同。这种情况经常发生在劳动合同未约定期限或约定期限较短的情况下。（2）用

人单位与劳动者订立了书面劳动合同，但劳动期限届满，双方以口头形式续签了劳动合同，

即劳动者继续为其劳动，用人单位则向其支付工资。（3）当事人双方订立了书面劳动合同，但

在合同履行中，又以口头形式变更了书面合同的某些条款，如工资条款、工种条款、试用期

条款等。

事实劳动关系依法受法律保护。用人单位应依照《劳动法》和口头劳动合同的约定履行

自己的义务；劳动者亦应依照《劳动法》和口头劳动合同的约定履行自己的义务。

本案中，金某某与其用人单位一一某广告公司之间未订立书面劳动合同，但其受聘担任

某广告公司的总经理并领受5个月工资的事实己足以证明双方劳动关系的存在。对于像本案

这种事实劳动关系纠纷，当事人一方只要举出足以证明劳动关系存在的证据，如本案中金某

某受聘担任总经理的聘书、领受工资时的工资条或公司工资发放存根等，劳动争议仲裁委员

会、人民法院就应确认劳动关系的存在。至于劳动关系的合适的内容可从相关事实中一一断

定。如工资标准,可从以前发放和领受工资的事实，以及当事人就工资达成的有关工资标准

的协议（双方均无异议或有证据证明该口头协议的存在）加以综合认定。对于事实劳动关系的

社会保险合适的内容，可直接依据法律和有关行政法规、规章及政策的规定处理。

二、金某某作为某广告公司的总经理，某广告公司与其解除劳动合同与一般职员是否相

同

我国《劳动法》第24条至第29条对用人单位解除劳动合同及其经济补偿标准作了详细

规定。这些规定同样适用于用人单位的高级管理管控人员。但由于用人单位的高级管理管控

人员涉及到投资者、债权人等的利益，除《劳动法》之外的其他法律对其聘任与解聘作了特

殊规定。用人单位与其高级管理管控人员解除劳动合同，除应遵守《劳动法》的规定之外,

还应遵守有关法律的特别规定。

本案中，被告某广告公司属有限责任公司。根据我国《公司法》第46条的规定，有限

责任公司董事会有权聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副

经理、财务负责人。由此可见，如果用人单位属于有限责任公司，则其欲解聘，经理，应由

董事会决议决定；欲解聘副经理、财务负责人，应由经理提名，董事会决议决定。同时，我

国《公司法》第49条第3款规定:"董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议

的斟应当在会议记录上签名"。本案中，某广告公司在诉讼中虽提供了其董事会关于免除金

某某总经理职务的会议记录，但由于该记录没有出席会议的董事的签名，故该项会议所作决

定不具备法定的形式要件，不能生效。基于这一原因，某广告公司董事长口头宣告免去金某

某总经理职务一节当属无效。由于不能认为金某某的总经理的职务已被免除，当然也就不能

认为双方的劳动关系已经终结。

既然双方之间自始至终一直存在着劳动关系，那么对于金某某自2001年8月起不再上

班工作的行为又应作何处理呢？根据案情，金某某不上班工作的原因乃是工作条件丧失，而

非无故不上班，此种情形属于被动缺勤，由于造成金某某被动缺勤的主要责任在某广告公司，

故该公司应当给付金某某被动缺勤期间的生活费用。但金某某主张某广告公司按其总经理职

务工资给付其生活费，因其自2001年8月以来一直没有履行职务，所以不能支持。金某某

作为某广告公司的总经理，在其正常工作期间，其所享受的高额工资已经包含了对其特殊相

关能力和特殊劳动的对价，而且，某广告公司也已因其加班的事实给付了共计9000元的加

班奖金，其以加班为由要求再获得5000元加班工资，理由不足，不能支持。

既然双方之间自始至终一直存在着劳动关系，那么对于金某某自2001年8月起不再上

班工作的行为又应作何处理呢？根据案情，金某某不上班工作的原因乃是工作条件丧失，而

非无故不上班，此种情形属于被动缺勤，由于造成金某某被动缺勤的主要责任在某广告公司，

故该公司应当给付金某某被动缺勤期间的生活费用。但金某某主张某广告公司按其总经理职

务工资给付其生活费，因其自2001年8月以来一直没有履行职务，所以不能支持。金某某

作为某广告公司的总经理，在其正常工作期间，其所享受的高额工资已经包含了对其特殊相

关能力和特殊劳动的对价，而且，某广告公司也已因其加班的事实给付了共计9000元的加

班奖金，其以加班为由要求再获得5000元加班工资，理由不足，不能支持。

【项目案例五】

张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产公司）职工。

2000年9月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称驻深办）工作。2002年1

月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为2002年1月1日到2002年12月31日，

月工资为人民币1500元。2002年11月14日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公

室主任，聘期3年。由于驻深办与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业

主管，又任某公司办公室主任。2005年5月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部

转人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年7月27日，驻深办在全体职工大会上宣布，

因投资股票亏本和出租房屋发生治安相关问题，免去张天企公司办公室主任和驻深办物业主

管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年10月以后张天企未到驻深办上班，驻深办将

其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达张天企。张天企不服该处理，2007

年11月，向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年4月23日，驻深办增加提出解除

劳动关系的请求。市劳动争议仲裁委员会于2008年5月17日裁决被诉方与申诉方之间的劳

动关系于2008年4月23日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉

方2007年10月至2008年4月期间的生活费人民币14170.4元；被诉方为申诉方补办在职

期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已享受养老待遇的证明遂

向某区人民法院提起诉讼。

相关问题：

1.某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办理解除劳动关

系手续是否正确？被诉方与申诉方自2002年1月至2008年4月22日存在劳动关系吗？申

诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？

2.被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？

分析：

1.某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是错误的，因为

有证据证明申诉方与被诉方自2002年1月至2008年4月22日期间不存在劳动关系，况且

申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳

务工，与被诉方属于第二职业的劳务关系。

劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付劳动报酬。但

是，它们之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及其关系不同。劳动关系当事

人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者必须加入用人单位，成为其中一员，并

且遵守单位的规章制度，双方存在领导与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合

的关系。劳务关系当事人一方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；

劳务提供者无须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力

的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用人单位组织劳

动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关系当事人一方的劳务提供

者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动报酬的性质、支付方式不同。基于劳动

关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的

支付。基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次

性劳务价格支付。（4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。

那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是否具有签订劳

动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没有深圳市常住户口的劳务

工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第13条“用人单位不得招用已与其他单位签订劳动

合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉

方不存在劳动关系。作为劳务工的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘

用，申诉方、被诉方双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关

系。因此，本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。

2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直参加养老保

险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。

【项目案例六】

某劳务派遣公司遇到了一起头疼的事情，其派遣到某化工企业的职工孙某书面提出要求

与公司签订无固定期限劳动合同。该劳务派遣公司与该化工企业在2002年时已经建立了劳

务派遣合作关系，而孙某就是其第一批派遣职工。时至2012年3月，孙某已经在该派遣公

司和该化工企业工作满10年。因此，孙某书面向劳务派遣公司提出了签订无固定期限劳动

合同的申请。

相关问题：

有类似情况的派遣职工不仅仅限于孙某一人，孙某的请求具有很强的代表性。那么，派

遣职工是否有权利与公司签订无固定期限劳动合同？

分析：

关于被派遣职工连续工作满10年，可否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合

同的相关问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一

种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派

遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，《劳动合同法》规

定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合

同，那么，被派遣职工在同一家用人单位连续工作满10年的，派遣公司应当与其签订无固

定期限劳动合同0

基于《劳动合同法》对劳务派遣单位的性质明确界定为用人单位，而不是职业介绍或中

介性质的机构，在国家没有新的法律、法规明确规定的情形下，劳务派遣公司应当承担用人

单位所有的劳动用工义务，包括与劳务派遣职工签订无固定期限劳动合同。因此，若劳务派

遣公司不希望与被派遣职工建立无固定期限劳动合同，那么建议与被派遣职工建立劳动关系

的时间不应超过8年。若超过8年，即属于明知应签订无固定期限劳动合同而用工，就应当

承担签订无固定期限劳动合同的责任和义务。

判决：

本案中，孙某被该派遣公司派遣至化工企业已连续工作满10年，在2012年3月合同期

满时，孙某有权利向派遣公司提出签订无固定期限劳动合同。

【项目案例七】

陈某户籍所在地为广东汕头，持有美国绿卡。总部在美国的G公司在香港、上海等地

分别设有公司。2008年5月，美国G公司副总裁在美国发OFFER给陈某，拟邀请其担任

亚太区财务总监，并对其受雇期间的待遇进行了说明。5月30日，G公司（香港）公司向

陈某发出聘用函，聘任其为亚太区财务总监，月薪45000元港币。7月7日起，陈某到香港、

上海公司开始工作。2009年2月，美国G公司通知陈某，双方雇佣关系于2009年2月11

日终止。

2009年2月25日，陈某向G公司（上海）公司所在地的劳动争议仲裁委员会提起申诉，

要求G公司（上海）公司按45000元港币+5800元人民币的标准支付其经济补偿金，支付

未签订劳动合同的双倍工资，并为其补缴2008年7月至2009年2月外来从业人员综合保险。

争议：

本案的争议焦点在于：陈某在G公司（上海）公司办公，能否认定为双方存在劳动关

系。

陈某认为，从2008年7月始，他每月除到香港、台湾公司出差外，其余时间都在上海

公司工作。G公司（上海）公司为其提供了独立的办公室，工作电脑、发放了门禁卡。公司

按月将工资分别打入其在香港和上海的工资卡中，其中香港汇丰银行账户每月收到公司支付

的45000元港币，上海招商银行账户每月收到人民币5800元。这些事实都证明双方存在事

实劳动关系。

G公司（上海）公司认为，陈某的工作邀请函是由美国总部发出的，他与（香港）公司

签有聘用协议，香港公司每月支付其月薪45000元港币。上海公司每月向其发放的5800元，

仅是其在上海的住房和生活补贴。陈某的工作为亚太区财务总监，这一职位并非上海公司的

职位而是香港公司的职位。根据美国G公司的组织架构，香港公司是包括上海公司、台湾

公司在内的亚太公司的母公司。陈某负责亚太公司的成本核算，因此他的工作地点会被安排

在香港、上海、台湾三地。双方之间不存在劳动关系，因此要求仲裁庭驳回申诉人的诉请。

评析：

本案是一起境外公司雇员在中国境内工作引发的劳动合同争议，涉及的相关问题主要是

如何认定双方是否存在劳动关系。

根据法律规定，提起劳动争议申请的当事人，对于自己的主张有义务加以证明。

本案中，申请人陈某向仲裁庭提供了汇丰银行和上海招商银行的对账单，证明其工资由

两部分构成，但该证据无法反映汇款人就是上海公司；而上海公司提供的申请人与香港公司

的聘用协议和陈某亲自签署的其作为香港公司雇员的纳税申报表，有力地证明了其与香港公

司存在雇佣关系。上海公司辩称其每月向陈某发放5800元仅是陈某在上海的住房和生活补

助，又与美国G公司首次向陈某提供的OFFER的表述是一致的。陈某和香港公司签订的聘

用协议，是双方真实的意思表示，陈某亲自签署的作为香港公司雇员的纳税申报表和双方实

际按照雇佣关系在香港办理纳税申报的事实，证明其在香港公司的工资报酬也是真实的。如

果陈某认为其和上海公司建立劳动关系，而否认与香港公司的雇佣关系，则意味着陈某认可

上海公司的工作报酬就是每月5800元人民币，这与其诉请的高额经济补偿金的基数相矛盾，

因为其中48000元港币部分是香港公司聘用协议的合适的内容，因此其主张与上海公司存在

劳动关系缺乏事实和法律依据。

同样，工作地点在本案中也不能作为确定劳动关系的依据。陈某在美国首次收到工作邀

请，向其提供OFFER的主体是美国总公司的副总裁，从未有任何人以上海公司负责人的名

义向其提供OFFER；陈某的直接主管是美国总公司的雇员，其解雇通知也是由其直接主管

通知的，因此其工作从未受上海公司的管理管控、约束。庭审中，陈某承认每月都有到香港、

台湾工作的事实，但其未能提供上海公司是香港、台湾公司的上级机构的证据。在外商独资

企业，普遍存在总部派驻工作的现象，陈某的具体工作是亚太区财务总监，该职务并非属于

上海公司，而是香港公司的职务范围，上海只是陈某依其职责范围会被派驻的工作地点之一,

陈某作为亚太地区财务总监，需对G公司（上海）公司每月进行成本核算，上海公司为其

提供办公场所和门禁卡只是为其工作提供方便，不能证明其为上海公司雇员的必然性、唯一

性。

由于陈某主张与上海公司之间存在事实劳动关系，但对此未能提供充足有效的证据加以

证明，所以申请人应承担因举证不能而产生的对己不利的法律后果。

最终，劳动争议仲裁委员会经审理后确认，陈某与G公司（香港）公司签有聘用协议。

2008年7月，陈某按照香港法律规定，填写了一份由香港税务局提供的登记表，其中填写

的雇主名称为G公司（香港）公司。G公司（香港）公司每月支付陈某工资45000元港币。

陈某的直接主管为美国总公司的财务总监，其职务范围含香港公司、上海公司、台湾公司。

仲裁庭经调查确认，向其发出聘请和解雇通知的主体都是美国总公司。

仲裁庭认为，陈某与G公司（香港）公司签订的聘用协议和根据香港法律在香港缴纳

个人所得税，均可以证明申请人的劳动关系与香港公司建立。陈某未能提供有效的证据证明

自己的主张，其提出的仲裁请求，缺乏事实与法律依据，仲裁庭不予支持。

【项目案例八】

袁某，某市一村民。1997年1月，袁某所在村（以下称乙方）与该市某国有企业（以

下称甲方）签订了为期一年的“劳务协议书”。该协议约定，乙方派务工人员30名（袁某列

在其中）到甲方从事装卸、搬运、绿化等工作；甲方按乙方各工人员的实际出勤天数计发工

资（男工每天6.50元）并于当月将务工人员工资汇至乙方，由乙方发放；还以务工人员月

工资总30%的比例，当月付给乙方作为劳动保护费用，不型工具费、医疗费、病伤假工资、

伤残工资、死亡抚恤金及善后处理等有关全部费用；甲方不再承担任何费用和经济责任。1997

年11月，袁某在甲方某车间配合车间加工部件的搬运过程中，受重伤。事后甲方为治疗袁

某的伤，在随后的9个月中支付医疗费5万余元。1998年10月，袁某要求甲方落实工伤保

险待遇时与企业发生争议，袁某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。

【分析】

劳动争议仲裁委员会裁决驳回袁某的申诉请求。本案中甲方与乙方所签订的为期一年的

“劳动协议书”系劳务合同而非劳动合同。袁某作为乙方输出到甲方的务工人员，袁某与甲

方之间并无劳动关系，而是平等一般民事主体。因此，袁某在甲方务工期间发生工作，其待

遇应由劳务合同当事人按照“劳务协议书”约定的合适的内容协商解决。

【项目案例九】

范某与甲公司签订了一份劳动合同，双方约定：由甲公司安排范某到乙公司工作，工资

为每月1690元。合同签订后，范某即按约被派遣至乙公司工作。乙公司与甲公司签订了劳

务派遣协议。范某在工作中发生机械伤害事故，左手受伤，住院治疗26天，后由劳动部门

认定为工伤，并构成七级伤残。现范某起诉两公司要求赔偿，但两公司相互推诿，范某咨询

该怎么办？

分析：

法律人士表示，相关司法解释规定，劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉，

以派遣单位为被告；争议合适的内容涉及接收单位的，以派遣单位和接收单位为共同被告.

本案中，甲公司是劳务派遣单位，乙公司是接收单位。范某因履行派遣合同产生劳动争议，

应当以甲公司为被告。同时，因工伤争议涉及乙公司，故其可将两公司列为共同被告。又因

乙公司负有安全保障义务，因此，范某可以要求其与甲公司承担连带赔偿责任。

【项目案例十】

许某某于2006年5月15日进入科源公司工作，至2007年10月31日止，许某某在职

期间科源公司为其缴纳了小城镇社会保险费。2007年11月1日，许某某与凌制园公司签订

了一份期限自2007年11月1日至2009年10月31日的劳动合同，双方约定许某某作为凌

制园公司的劳务派遣工继续在科源公司工作；许某某的劳动报酬不低于最低工资标准每月人

民币（以下币种同）840元等。许某某离职前的月平均工资为2,000元。2009年9月9日，科

源公司以许某某不服从其合理的岗位调动为由，将许某某退回凌制园公司.2009年9月10

日，凌制园公司发出书面通知，要求许某某于2009年9月14日至其处上班，但许某某未收

到该通知。2009年9月21日，凌制园公司再次发出书面通知，要求许某某于2009年9月

25日至其处上班，并告知许某某如缺勤，将根据公司员工手册关于连续旷工三天的规定予

以开除处理。许某某于2009年9月24日收到该通知，但未按规定的时间至凌制园公司报到。

2009年11月16日，凌制园公司对许某某作出了开除处理。许某某在科源公司实际工作至

2009年9月9日。科源公司与凌制园公司签订有期限为2007年11月1日至2009年12月

31日的劳务派遣协议和代缴保险协议。2009年11月18日，许某某向某市嘉定区劳动争议

仲裁委员会申请仲裁，要求科源公司、凌制园公司共同支付解除劳动合同赔偿金14,000元。

2010年1月5日，该会以嘉劳仲（2009）办字第3940号裁决书作出对许某某的请求事项不予

支持的裁决。许某某不服，遂诉至法院，要求科源公司和凌制园公司共同支付解除劳动合同

经济赔偿金14,000元。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依

据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由

负有举证责任的当事人承担不利后果。根据法院查明的事实确认，2006年5月15日至2007

年10月31日许某某与科源公司存在劳动关系；2007年11月1日起至凌制园公司开除许某

某时止，许某某与凌制园公司存在劳动合同关系。凌制园公司于2009年9月21日书面通知

许某某于2009年9月25日至其处报到，许某某也表示已收到该通知，但许某某届时未按时

报到，凌制园公司据此解除与许某某的劳动合同，并无不妥。且2007年10月31日后许某

某与科源公司已不存在劳动关系，双方存在用工关系，科源公司也未对许某某作出解除劳动

合同的处理。现许某某要求科源公司与凌制园公司共同支付解除劳动合同经济赔偿金14,000

元的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同

法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法

院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：许某某要求科源公司、凌制园

公司共同支付违法解除劳动合同经济赔偿金14,000元的诉讼请求不予支持。

上诉人许某某不服原审判决，上诉称：许某某一直在科源公司工作，工资、社保也均由

科源公司支付，故许某某系与科源公司有劳动关系。续签劳动合同时被要求与凌制园公司签

订，是科源公司、凌制园公司为了规避劳动监察部门所为，许某某虽然对此提出了异议，但

考虑到今后仍想继续就职，故无奈之下签字。另，许某某于2009年9月怀孕，科源公司在

知道该情况后，便通知许某某调岗降薪，许某某不服从调动，后被科源公司单方面解雇、退

回凌制园公司，科源公司的上述行为系违法解除劳动关系。科源公司与凌制园公司以所谓的

劳务派遣欺瞒许某某，侵害了许某某的合法权益。据此，许某某要求撤销原判，依法改判科

源公司、凌制园公司共同支付解除劳动关系赔偿金14,000元。

被上诉人科源公司辩称，许某某与凌制园公司签订了劳动合同，约定许某某由凌制园公

司派遣至科源公司工作，科源公司接受凌制园公司的委托向许某某支付工资和缴纳社会保险

费，所以许某某与凌制园公司存在劳动关系，与科源公司无劳动关系。2009年科源公司受

金融危机影响，订单减少，所以调动许某某的工作岗位，许某某不同意调动，科源公司遂将

许某某退回凌制园公司。科源公司不存在解除劳动合同的行为，也无过错，许某某要求科源

公司支付违法解除劳动合同的赔偿金不能成立。原审判决正确，请求驳回许某某的上诉。

被上诉人凌制园公司辩称，在科源公司将许某某退回后即发出通知要求其到凌制园到公

司报到，并告知许某某如未按时报到则作旷工处理，但许某某未按时报到，故公司依照规章

制度对其作旷工处理，并解除劳动合同，所以凌制园公司不应承担责任。

二审法院认为,2007年11月1日，许某某与凌制园公司签订了2007年11月1日至2009

年10月31日止的劳动合同，双方约定许某某作为凌制园公司的劳务派遣工继续在科源公司

工作。许某某诉称其之所以与凌制园公司签订劳动合同是由于科源公司告知如其不签就没有

工作，但许某某并未提供证据证明，故许某某的诉称难以采信，双方签订的劳动合同依法有

效。自此，许某某与凌制园公司建立了劳动合同关系，许某某与科源公司系劳务派遣用工关

系。根据劳动合同第三条第三款的约定，”……甲方（即凌制园公司）可根据用工单位（即科源

公司）实际需要或乙方（即许某某）的工作相关能力及表现，进行工作岗位调整。”现科源公司

根据该公司的实际经营状况调动许某某工作岗位属合理情况。虽然许某某认为科源公司是在

知晓其怀孕的情况下，故意调岗以达到降薪的目的，但结合岗位调动表上的合适的内容，仅

涉及部门调动，岗位仍是“科员”，没有减薪的意思表示，故法院对许某某的该点陈述不予

采信。鉴于许某某不同意调动工作岗位，科源公司将许某某退回凌制园公司并无不可。由于

科源公司与许某某并非劳动关系而仅为劳务派遣关系，因此科源公司将许某某退回凌制园公

司的行为不属于解除劳动合同的行为。据此许某某要求科源公司支付解除劳动合同赔偿金的

诉讼请求，与事实不符，原审法院不予支持，并无不当。至于凌制园公司解除与许某某的劳

动合同的行为，法院认为，许某某于2009年9月24日收到凌制园公司要求其到公司报到的

通知，但其始终未至凌制园公司报到。虽许某某称其在2009年9月23日已申请劳动仲裁,

但许某某在2009年II月5日因故申请撤诉，至2009年11月18日再次提出仲裁申请，许

某某仍未至凌制园公司报到。故，凌制园公司于2009年11月16日出具书面通知开除许某

某的行为并无不妥，许某某要求凌制园公司支付解除劳动关系经济赔偿金的请求亦无依据，

法院不予支持许某某的上诉请求无依据,原审判决正确，法院予以维持。最后判决驳回上诉，

维持原判。

第二章劳动法概述

项目案例一：

2006年2月，季小莉获悉江苏省海门市升海空调设备有限公司（以下简称升海公司）

欲招收一名办公室文员后，持徐州建筑职业相关技术学院发给的《2006届毕业生双向选择

就业推荐表》前去报名应聘，双方于2006年2月27日签订了《劳动合同协议书》一份。协

议约定：季小莉担任职务为办公室文员；合同期限一年，从2006年2月27日至2007年2

月27日止；其中试用期三个月，从2006年2月27日至2006年5月27日止；试用期月薪

500元，试用期满后，按季小莉相关技术水平、劳动态度、工作效益评定，根据评定的级别

或职务确定月薪等。合同订立后，季小莉即在升海公司上班。此时，季小莉的毕业论文及其

答辩尚未完成。2006年4月21日，季小莉发生交通事故，之后未到公司上班。季小莉在治

疗和休息期间，经学校同意，以邮寄方式完成了论文及答辩，并于2007年7月1日正式毕

业。

2006年11月8日，季小莉向劳动部门提出认定劳动工伤申请，同时升海公司也向劳动

部门提出仲裁申请，要求确认劳动合同无效。海门市劳动争议仲裁委员会于2007年4月20

日作出了海劳仲裁字（2007）第1号仲裁裁决书，认为季小莉在签订劳动合同时仍属在校大

学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，其与升海公司订立的劳动合同协

议书自始无效。遂裁决：升海公司与季小莉于2006年2月27日签订的《劳动合同协议书》

无效。季小莉不服此裁决，诉至法院，要求确认双方签订的《劳动合同协议书》有效。

裁判

江苏省海门市人民法院认为，本案争议焦点在于季小莉是否具备劳动主体资格，双方签

订的劳动合同协议是否有效？季小莉已年满16周岁，已符合劳动法规定的就业年龄，其在

校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象，何况，季小莉已取得学校颁发的《2006

届毕业生双向选择就业推荐表》，已完全具备面向社会求职、就业的条件，升海公司在与季

小莉签订劳动合同时，对季小莉的基本情况进行了审查和考核（面试），对季小莉至2006

年6月底才将正式毕业的情况也完全知晓，在此基础之上，双方就应聘、录用达成一致意见

而签订的劳动合同应是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，双方签

订的劳动合同也不违反法律、行政法规的有关规定，因此，该劳动合同应当有效，应对双方

具有法律约束力。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干相关问题的意见》

（以下简称《劳动部意见》）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，

未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，但季小莉作为行将毕业的大学生持《2006届毕业

生双向选择就业推荐表》实施应聘就业活动，并到升海公司工作，此情形不属于利用业余时

间勤工助学，因此，海门市劳动争议仲裁委员会据此认定季小莉不符合就业条件，继而确认

《劳动合同协议书》自始无效不当。季小莉持《2006届毕业生双向选择就业推荐表》与升

海公司签订的《劳动合同协议书》不具备法定无效的情形。依照《中华人民共和国劳动法》

第十八条的规定，判决：季小莉与升海公司于2006年2月27日签订的《劳动合同协议书》

有效。

升海公司不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉称：季小莉在签订劳动

合同时系在校大学生，其行为还需受所在学校的管理管控，完成学校交给的学习任务，与社

会上的其他务工者是有差别的，因此他并不具备劳动关系主体资格。劳动主管部门也就大学

生在校期间，利用课余时间参加社会实践的行为作出相关认定，认为在校大学生并不是合格

的劳动关系主体。故海门市劳动争议仲裁委员会海劳仲裁字（2007）第I号裁决书是正确的，

一审判决认定劳动合同有效不当，请求二审法院依法改判双方签订的劳动合同无效。

南通市中级人民法院认为，本案争议焦点有三点，即一、季小莉是否具备签订劳动合同

的主体资格；二、季小莉的应聘行为属于就业还是勤工助学，抑或实习；三、双方签订的劳

动合同是否有效。

关于争议焦点一，《劳动部意见》第4条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组

织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、

现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”并未将未毕业的大学生包括在内。季小莉与升海公

司订立“劳动合同协议书”时，已年满21周岁，具备与用工单位建立劳动关系的行为相关

能力和责任相关能力。作为高等院校的学生，被上诉人季小莉虽尚未从徐州建筑职业相关技

术学院毕业，但其亦为劳动力市场的自由劳动者，学生身份并不当然限制其作为普通劳动者

加入劳动力团体。只有在教育管理管控部门及高校本身为履行教育管理管控职责，督促学生

圆满完成学业，明确禁止大学生在学习的同时与用人单位建立劳动关系的情况下，大学生才

不得与用人单位订立劳动合同，建立劳动关系。在教育管理管控部门及高校本身因学生已完

成或基本完成学业，从而对学生已不作此要求时，大学生参与劳动关系应不受限制.这是落

实国家促进就业政策的需要，也是保障劳动者合法权益的需要。本案季小莉已基本完成学业，

并持有学校为促进学生就业而发给的“毕业生双向选择就业推荐表”，其应聘求职的行为受

到管理管控部门与高校本身的鼓励，应认定为适格的劳动合同主体。

关于争议焦点二，《劳动部意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视

为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定仅针对利用学习之余空闲时间打

工补贴学费、生活费的在校学生，不仅包括大学生，也包括中学生；所涉情形仅指在校学生

不以就业为目的，参加短期或不定期劳务工作以获取一定劳务报酬的情况。这与本案情形迥

然不同。本案中，被上诉人季小莉持就业推荐表应聘上诉人升海公司办公室文员职位，就业

目的明确，客观上作出了与升海公司建立劳动关系的意思表示，并已实际订立了劳动合同，

其所为法律行为与大学生未完成学业时的勤工助学行为显然非同一性质。关于升海公司所称

的毕业实习相关问题，大学生临近毕业时，确实常常有实习任务，但大学生实习是以学习为

目的，到机关、企业、事业单位甚至农村参加社会实践，巩固、补充课堂知识，没有工资，

甚至还要由学校或个人向实习单位交纳实习费，更不存在由实习生与单位签订劳动合同、明

确岗位、报酬、福利待遇等的情形。显而易见，季小莉的情形不属于勤工助学或实习，而应

属于就业。

关于争议焦点三，升海公司作为依法注册登记的有限责任公司，具有当然的用工主体资

格，而季小莉具有劳动权利相关能力和劳动行为相关能力，亦己基本完成学业，不再受限于

教育管理管控，相反却是鼓励就业的对象，其作为劳动合同主体身份适格。在招聘、应聘过

程中，升海公司对季小莉应聘的办公室文员一职并无学历方面要求，季小莉尚未拿到毕业证

书不影响合同生效，何况季小莉已于2007年7月取得毕业证书。升海公司对季小莉的身份

有全面的了解，知晓其已完成学业、可以正常上班工作、但尚未毕业等情形，双方当事人在

订立劳动合同过程中意思表示真实、明确，无欺诈、威胁等情形。涉案劳动合同约定的工作

任务、劳动报酬等主要权利义务合适的内容不违反法律法规，亦不存在显失公平的情形。因

此，比照我国劳动法律的规定，涉案劳动合同不存在无效情形，依法应为有效合同。

综上所述，季小莉具备订立劳动合同的主体资格，其与升海公司所签劳动合同依法有效。

2008年4月1日，江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第

一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10

元，予以免交。

评析

近年来，临毕业大学生与用人单位签订劳动合同，但嗣后用人单位以大学生未领毕业证,

仍是学生，不具备劳动关系主体资格为由否定合同效力的情形较为常见，导致纠纷频发，因

此，从法律上明确此种劳动合同的效力，有利于保护大学生的合法劳动权益。

本案涉及的法律相关问题主要是无效劳动合同的确认标准相关问题。根据我国劳动法及

有关法律法规的规定，无效劳动合同主要有以下几种情形：第一，主体不适格，是指劳动合

同的一方或双方当事人不具有劳动法律规定的主体资格，即劳动者不具有劳动权利相关能力

和劳动行为相关能力或者用人单位不具有用人权利相关能力和用人行为相关能力。具体讲,

劳动者应符合以下条件：一是达到法定年龄，二是身体健康。第二，当事人意思表示不真实，

包括受欺诈和受胁迫两种情况。第三，合同合适的内容不合法，即劳动合同的合适的内容违

反了法律、行政法规的强制性规定而无效。第四，显失公平，即双方当事人权利义务严重不

对等的劳动合同应认定为无效。

本案中升海公司主张合同无效的理由主要是季小莉主体不适格，但季小莉已达到法定劳

动从业年龄，作为已基本完成学业、拥有完全劳动权利相关能力和劳动行为相关能力的自然

人，其所属院校不仅未限制其参与社会工作，相反，为促进大学生就业，已向其发放了就业

推荐表，鼓励其从速谋职。此时若再以未领毕业证来否定其劳动者主体身份，显然是不当缩

小了劳动者这一法律概念的内涵，损害了大学生的合法劳动权利。综上所述，一、二审法院

在查清主体身份，明确升海公司对办公室文员一职并无学历要求，且排除了诸种合同无效情

形之后，确认涉案合同有效是完全符合我国劳动法律规定的。

项目案例二：

2012年8月1日，孙某开始在上海某公司担任值班经理一职，双方未签订书面劳动合

同，只是通过录用通知书约定了劳动报酬，并承诺如果孙某接受了录用通知，公司将与其签

订正式劳动合同。同年12月28日，孙某因该公司未为其缴纳社会保险及未签订劳动合同，

提出辞职。2013年1月11日，孙某向上海浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要

求公司支付2012年9月1日至12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额近2万

元，并支付解除劳动合同经济补偿金2500元。

2013年2月22日，仲裁委作出裁决，支持了孙某要求公司支付2012年10月4日至12

月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额1万余元的请求；其他请求不予支持。

【判决】

2013年4月1日，公司向上海一中院申请撤销仲裁裁决。公司认为，录用信即为双方

当事人已经订立的劳动合同或者具备劳动合同性质的书面文件;劳动合同的订立和履行应当

遵循诚实信用原则，是否需要双倍支付劳动者工资应当考虑用人单位是否履行了诚实磋商义

务。仲裁委员会将“未签订正式劳动合同”作为公司支付双倍工资的理由，法律适用错误,

申请撤销仲裁裁决。

【分析】

上海一中院经审查认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，劳动合同应当具备《中

华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的条款。该案中的录用信虽然具备了该条规定的部

分条款，但录用信上没有用人单位的印章或法定代表人的签名，与劳动合同中双方当事人签

名盖章作出接洽合同条款的意思表示不符。另外，虽然是否需要双倍支付劳动者工资应当考

虑用人单位是否履行了诚实磋商义务，但是这里的磋商应当是以订立书面劳动合同为目的的

磋商。该案中，公司2012年9月4日注册成立，孙某收到的录用信为2012年7月26日，

此录用信显然只是一种建立劳动关系的意向，不可能代表该公司与劳动者就订立劳动合同进

行磋商。因此，仲裁委员会在查明事实的基础上裁决该公司支付未签订劳动合同相应期间的

双倍工