14.浅析劳动用工关系和劳务用工关系

浅析用工关系与赔偿

课程目录：第一部分不同用工关系的理解与适用第二部分不同用工关系因工受伤赔偿比较第三部分违法用工赔偿责任第四部分劳务派遣与劳务外包用工风险探析第五部分用工风险防范及应对措施第一部分不同用工关系的理解与适用（一）雇佣关系（二）劳务关系（三）劳动关系（四）承揽关系（五）劳务派遣（六）劳务外包

雇佣的概念第一次出现在《人身损害司法解释》第9条关于雇员加害责任制度，雇佣定义：从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣关系：

劳务关系在法律正式出现是在《侵权责任法》第35条，其规定了“个人之间形成劳务关系”的问题，劳务关系作为立法名词首次出现。

劳务关系：平等民事主体之间发生的一方提供劳务，另一方支付对价的法律关系。被司法解释明确规定的劳务关系：家庭或者个人与家政服务员的关系；个体工匠与学徒、帮工的关系；农村承包经营户与受雇人的关系；已经享受退休待遇再从事劳动的自然人，其与新单位之间为劳务关系。

劳务关系：

《劳动争议司法解释三》第7条规定，已经享受退休待遇再从事劳动的，应当认定为劳务关系。

人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)

达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。湖北高院2013年座谈会指导意见：入职50岁以上的女性，60岁以上的男性，一般认定为劳务关系。

劳务关系：劳动关系关于确认劳动关系有关事项的通知-劳社部发【2005】12号

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系与劳务关系：主体不同：劳动关系的主体是特定的，一方是用人单位，另一方必然是劳动者；劳务关系的主体可以双方都是单位，也可以双方都是公民，或一方是单位一方是公民。主体地位不同：劳动关系中主体之间存在着人身上的隶属关系；劳务关系的主体地位为平等关系。行为特征不同。劳动行为一般具有长期性、稳定性的特点；劳务行为一般具有短暂性、临时性和不稳定性的特点。《合同法》第251条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽过程中发生事故伤害的，发包人、定做人一般不承担赔偿责任，但存在选任、指示过错是，承担比例责任。承揽关系：雇佣关系与承揽关系：控制标准：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。契约形态：是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；组织标准：当事人一方所提供的劳动是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分，还是其独立的业务或者经营活动。劳务派遣：概念：由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同，由实际用工单位向派遣员工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣员工之间，但用工关系则发生于派遣员工与实际用工单位之间。特点：劳动关系与用工关系相分离。表现：劳务派遣机构与实际用工单位之间为民事法律关系，签订的劳务派遣协议为民事合同。被派遣员工与劳务派遣机构有劳动关系但无用工关系，与实际用工单位有用工关系但无劳动关系。劳务外包：

劳务外包并非一个法律上的概念，核心内容是发包方将其部分业务或工作内容交由承包方完成，发包方按照约定向承包方支付外包费用，外包的业务或工作内容一般为发包方的非核心业务。

实务中不少承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴。常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包（如保安、保洁、餐饮等）、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

案例分析甲为乙打空调排水孔，商定价格80元，自带工具，工作中摔伤。甲乙之间是劳务关系还是承揽关系？

第二部分不同用工关系因工受伤赔偿比较

（一）雇佣关系提供劳务者受害责任纠纷（二）劳务关系提供劳务者受害责任纠纷（三）劳动关系工伤保险待遇纠纷（四）承揽关系提供劳务者受害责任纠纷（五）劳务派遣工伤保险待遇纠纷（六）劳务外包提供劳务者受害责任纠纷工伤保险待遇包括：1、医疗费和康复费；2、护理费（劳鉴部门确定，生活完全不能自理、大部分、部分3挡）；3、住院伙食补助费；4、伤残辅助器具费；5、统筹地区以外就医的交通食宿费；6、停工留薪期工资；7、一次性伤残补助金；8、一次性工伤医疗补助金（6233元）；9、一次性伤残就业补助金······大部分由工伤保险保险基金支付，其余由用人单位支付。劳动者不承担责任工伤保险待遇工伤待遇：《工伤保险条例》第三十九条职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金：为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金：按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；（三）一次性工亡补助金：标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍即785020元。（2018年全国城镇居民人均可支配收入39251元）。工亡待遇：工伤认定——应当认定为工伤在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的患职业病的；（接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形故意犯罪的、醉酒或者吸毒的及自残或者自杀的不得认定为工伤或者视同工伤工伤认定——视同工伤在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的工伤认定申请表；与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤处理申请工伤认定的时间单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，提出工伤认定申请。否则，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以提出工伤认定申请。申请工伤认定的部门单位所在地社会保险行政部门（劳动和社会保障局工伤科）。申请工伤认定应当提交的材料1、提供劳务者受害责任纠纷，由雇主承担赔偿责任。2、个人之间形成劳务关系的，依据各自过错情况，承担比例赔偿。3、个人与单位之间形成劳务关系的，除非提供劳动乙方故意或者存在严重过错，否则有雇主全部承担。4、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任

提供劳务者受害责任纠纷1、医疗费和康复费；2、护理费；3、住院伙食补助费；4、伤残辅助器具费；5、交通费、6、营养费；7、误工费；8、一次性伤残赔偿金；9、鉴定费；10、被扶养人生活费；11精神损失费提供劳务者受害责任纠纷赔偿项目：提供劳务者受害责任纠纷2019年赔偿标准：案例分析某村村民老王建房，老王将工程包给同村包工头老张，老张将具体工程交给老李等四人施工。工程过半，泥工老钱操作不慎摔伤，导致老钱股骨骨折，其后住院。金秋十月竣工结束，老王组织老张、老李等五人一起聚餐饮酒。席间，老王和老张上楼检查建房收尾情况。下楼发现所有人均已酒毕返家。工友老马骑摩托车回家途中发生交通事故致路人甲死亡，交警认定老马全责。后来，肇事司机老马因无赔偿能力而被刑事拘留。问题：针对受伤泥工老钱：其与包工头老张构成什么法律关系？房东老王与包工头老张构成什么法律关系？泥工老钱受伤是否构成工伤？老钱受伤如何赔偿？私了与诉讼程序有什么区别？针对交通事故：问题一、肇事司机老马承担什么责任？问题二、老王是否承担责任？问题三、包工头老张是否承担责任？问题四、一起饮酒的其他工友是否承担赔偿责任？

一审结果判决理由：作为聚餐活动的参与者，明知驾驶人员不能饮酒而未尽到劝阻义务，客观上增加危险系数，参与饮酒的行为与肇事司机老马酒后发生交通事故致路人死亡存在间接因果关系，因此需要承担赔偿责任，而房东老王作为聚餐活动的组织者，应承担比其他参与者更大的赔偿责任。一审判决：肇事司机老马承担事故责任70%赔偿责任；老王承担10%赔偿责任；一起饮酒的其他四人各自承担5%赔偿责任。违法用工可能导致承担用工主体责任：人力资源社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》：

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。第三部分违法用工赔偿责任最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。违法分包可能导致承担连带赔偿责任《合同法》第251条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽过程中发生事故伤害的，发包人、定做人一般不承担赔偿责任，但存在选任、指示过错是，承担比例责任。

违法用工可能导致承担选任过错赔偿第四部分劳务派遣与劳务外包用工风险探析思考：假如劳务发包单位（或用工单位）未及时与承包商（或派遣公司）签订或续签劳务外包合同（或派遣合同），而且此时承包商（或派遣公司）也未及时与其雇员签订或续签劳动合同，在这个特殊期间，假若承包商人员（或派遣员工）在作业或服务期间受到意外伤害，用工单位可能承担何法律责任？承包商人员可能主张与用工单位存在事实劳动关系，且由用工单位按照《工伤保险条例》规定的标准赔偿。(1)劳务发包单位(或用工单位)有必要督促承包商（或派遣公司）及时与其雇员签订或续签劳动合同、按时缴纳社会保险。(2)劳务发包单位（或用工单位）须与承包商（或派遣公司）及时签订或续签劳务外包合同（或派遣合同）。“先提供劳务，后由发包单位与承包商根据劳务工作量补签承包合同”有风险！！“先派遣人员，后由用工单位与派遣公司根据派遣人数补签派遣合同”有风险！！法律提示：（一）法律适用不同劳务派遣：适用劳动合同法，属于社会法范畴，带有一定的公法性质，更多体现对劳动者这一弱势群体的关照，比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回派遣员工，不得随意退回。劳务外包：适用合同法，更多尊重当事人的意思自治，法无禁止即自由。（二）合同标的不同劳务派遣：根据约定的派遣人数结算费用，用工单位购买的是“劳动力”，其合同标的是“人”。劳务外包：发包单位与承包商按照完成的劳务工作量结算，劳务发包单位购买的是“劳务”，其合同标的是“事”/工作成果。劳务派遣与劳务外包区别：（三）管理责任主体不同劳务派遣：劳动者由用工单位直接管理，按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动；劳务外包：用工单位对劳动者不进行直接管理，由劳务承包商安排劳动者的工作形式和工作时间、（四）核心要素不同劳务派遣：核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对派遣员工的工作结果不负责任，派遣员工是否能达到预期的产值、成品率等成败的风险由实际用工单位承担。劳务外包：核心要素是工作成果，发包方关注的是承包方交付的工作成果，承包方只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用，外包员工的劳动成果的成败风险与发包方无关；劳务派遣与劳务外包区别：（五）经营资质要求不同劳务派遣：派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体。劳务外包：承包方一般都没有特别的经营资质要求，除非有特别法的规定,也即根据外包事项的不同，如果需要特殊的生产资质，那么承包方应当具备。（六）侵权损害后果不同劳务派遣：给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按《劳动合同法》承担连带赔偿责任。劳务外包：劳务承包商提供服务期间所受到的伤害以及侵权行为，由承包单位承担相应责任，发包单位不承担任何责任。劳务派遣与劳务外包区别：劳务派遣：（一）用工单位与派遣公司存在劳务派遣协议；（二）由用工单位对劳动者进行直接管理；（注意!!）（三）由派遣公司向劳动者支付报酬。劳务外包：（一）用工单位与承包商存在外包合同（如:承揽合同、委托合同、服务合同等）；（二）由承包商对劳动者进行直接管理；（注意!!）（三）由承包商向劳动者支付报酬。

司法实践法院认定标准：2014年3月1日颁布《劳务派遣暂行规定》第二十七条：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，---即按照认定为“假外包、真派遣”处理。

调研报告显示:在合同条款中若体现为“发包单位仅对劳动者间接管理，可以极大降低被法院认定为“假外包、真派遣”风险。关于假外包真派遣

案件A：佛山中医院与佛山某卫生服务公司签订的劳务外包合同规定：佛山中医院对于护士、护工等劳务人员人数、职责设置、考勤、奖惩、待遇、辞退，发包方（佛山中医院）仅有“建议权”，而对建议的“决定权和执行权”均在承包方（佛山某卫生服务公司），从而佛山中医院与佛山某卫生服务公司签订的劳务外包合同被法院认定为“真外包”。

案件B：南京齐丰电子公司与南京齐丰物业公司签订的《保安承包合同书》约定：“南京齐丰电子公司必须派遣一名项目经理对齐丰物业公司的保安进行管理和调配”,而法院在判决中认定保安事实上由发包方（南京齐丰电子公司）进行直接用工管理，认定南京齐丰电子公司与南京齐丰物业公司签订的《保安承包合同书》为“假外包、真派遣”。

案例分析：在被认定为“假外包、真派遣”的案件中,“假”外包单位采用的对劳动者直接进行管理形式：（1）外包合同中约定岗位数量；（2）发包单位在实际管理中安排工作任务和工作时间；（3）发包单位规章制度适用于承包商人员；（4）发包单位审核员工考勤情况、审核承包商人员工资、对承包商人员做出扣发工资等处理决定等。甚至少数法院将下列方式亦作为认定“假”外包单位直接对劳动者进行管理的依据:（1）发包方向劳动者提供员工手册；（2）员工定期（每周）参加管理会议；（3）招聘时在发包方场所进行面试等。核心区别—是否直接对劳动者进行管理次重要标准——承包费用结算方式（1）合同结算条款的费用构成中若体现了用工成本，或者费用结算方式约定为“按人头”、“劳动力人数”结算的，被法院认定为“假外包、真派遣”风险较高；（2）涉案合同若不是按照通常劳务外包合同中约定的总工作量、总工程款、工作进度、工作质量结算，而是按照每人每月XX元的标准支付管理费，则案件符合劳务派遣的费用结算特征；（3）根据法院审判实践初步统计分析，凡是外包合同中约定了“工作量”、“服务费用打包”、“加工产品总数量”等结算方式的，均认定为“真外包”。规范劳务外包，严格划分管理界限：相关业务一经发包，即成为承包方生产经营管理的内容，发包方必须从业务的具体管理工作中退出，至少应当从以下环节中退出：（1）外包员工的招聘、劳动合同的签订、变更、终止和解除。外包方是独立的民事主体，上述工作应当由其负责、承担，而非由发包方负责；（2）外包员工薪酬标准的确定和考核。员工薪酬标准的确定和绩效考核是企业管理工作的组成部分，应当由外包方负责。具体还包括对员工的奖惩、先进的评选等；（3）劳动保护、职业危害防护以及社会保险的办理等；（4）生产经营工作的具体组织。包括员工的排班、工作时间和休息休假，工作的具体安排、调度等。发包方可以要求整改，但不是直接对其外包人员的工作进行调度、