《自甘冒险规则的法理基础综述》4800字

自甘冒险规则的法理基础综述目录TOC\o"1-2"\h\u32151自甘冒险规则的法理基础综述 152131.1自甘冒险规则的起源 1303131.2自甘冒险规则的内涵 2224891.1.1自甘冒险的定义 2278411.1.2自甘冒险规则与受害人同意 4211411.3自甘冒险规则的性质 47361.4自甘冒险规则的内在价值 677661.4.1彰显契约精神 645791.4.2蕴含行为自主理念 71.1自甘冒险规则的起源自甘冒险规则(Assumptionofrisk)通常被认为起源于罗马法，由罗马法“对自愿者不构成伤害”（VolentiNonFitInjuria）的格言演变而来，即一个人不能因其自愿从事的危险性工作而造成的自身伤害而请求他人赔偿。[英]彼德·斯坦等:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第156页。CharlesWarren,VolentiNonFitInjuriainActionofNegligence,8HarvardLawReview457(1895),p.461.但是有学者认为，罗马法的D.47,10,1,5片段中“自愿之人并不招致损害”的论述应是大陆法系受害人同意规则的基础，进而主张自甘冒险实际上是起源于英美法的一个规则，是在判例中逐渐成的。赵毅：《体育侵权中受害人同意和自甘风险的二元适用由“石景山足球伤害案”引发的思考》，载《武汉体育学院学报》第48卷第4期，第12页。台湾学者郑玉波先生亦认为上述罗马法的格言是受害人同意的起源。郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，第95页；程啸教授认为上述罗马法格言是自甘冒险规则的起源，[英]彼德·斯坦等:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第156页。CharlesWarren,VolentiNonFitInjuriainActionofNegligence,8HarvardLawReview457(1895),p.461.赵毅：《体育侵权中受害人同意和自甘风险的二元适用由“石景山足球伤害案”引发的思考》，载《武汉体育学院学报》第48卷第4期，第12页。郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，第95页；程啸：《论侵权行为法中受害人的同意》，载《中国人民大学学报》，2004年第4期，第110-116页。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第351页。王利明：《论受害人自甘冒险》，载《比较法研究》，2019年第2期。由此可见学者们对自甘冒险规则起源于罗马法还是英美法有着不同的观点，可谓是针锋相对。笔者认为，产生上述分歧的其中一重要原因就在于“自甘冒险”和“受害人同意”在理论上的相似与混淆。普通法一直没有将自甘冒险与受害人同意区分开。同5（关于二者的区分笔者将在下文予以分析讨论）。可能囿于学者文章研究重点的倾向性，对自甘冒险规则起源问题，大多并未进行探究往往以转引既有观点的方式予以处理。笔者注意到赵毅教授此前对这个问题已有洞察并进行了正本清源的尝试性的探索考证。其探究后认为现代法上体育侵权抗辩事由的受害人同意与自甘冒险规则并非是渊源于罗马法的D.47,10,1,5片段，而是起源于罗马法中的《阿奎流斯法》通说认为，它颁布于公元前286年，由保民官路求斯·阿奎流斯（LuciusAquilius）提议制定。参见徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第479页。D.9,2,7,4。赵毅：《运动伤害免责的罗马法基础》，载《体育与科学》，2017年第1期。同5通说认为，它颁布于公元前286年，由保民官路求斯·阿奎流斯（LuciusAquilius）提议制定。参见徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第479页。赵毅：《运动伤害免责的罗马法基础》，载《体育与科学》，2017年第1期。1.2自甘冒险规则的内涵1.1.1自甘冒险的定义自甘冒险又称为自甘风险，曾世雄先生认为所谓自甘冒险，是指“被害人原可以预见损害发生之危险，而损害结果真不幸发生”的情形。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第261页。有学者将其定义为受害人自愿承担可能性的损害而将自己置于危险环境或场合，造成损害行为人不承担责任。黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，法制出版社2020年版，第43页。徐爱国将自甘冒险定义为“如果原告意识到一种危险而又去面对这种危险，那么他就不能因为这种行为所造成的损害要求得到赔偿。”徐爱国：《英美侵权行为法学》，北京大学出版社2004年版，第12页。易言之，即受害人在进行某种活动前，已经可以事先了解到参与活动的行为伴随着风险，可能发生事故，人身亦将因此受到伤害，但其仍然决定参与此活动；对受害人的此种行为，法律上将对活动风险发生所致损害后果的责任承担进行依法分配，以此来确定其他参与者免责的其他附加条件以及免责的程度。比较法上普遍承认自甘冒险是免除行为人责任的一项事由。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第261页。黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，法制出版社2020年版，第43页。徐爱国：《英美侵权行为法学》，北京大学出版社2004年版，第12页。参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2001年版，第636页。通过对以上代表性学者关于自甘冒险规则定义的表述分析可知，其表意有着一定的不同与侧重。前一种表述倾向于认为自甘冒险是一种行为，并强调被害人的主观意愿；后一种观点更着眼于从规则层面系统论述，其论述内容在涵盖第一种论述观点的同时，进行了价值判断，逻辑性地增加了法律后果方面的内容。在自甘冒险法律后果层面，“在现代民法上，自甘冒险作为一项抗辩事由，通常也会产生减轻或者免除加害人赔偿责任的后果。”最高人民法院侵权责任法研究小组：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第211页。程啸教授曾经也认为“在受害人自甘冒险时，通常并不必定免除加害人的侵权赔偿责任，而是要通过过失相抵与比较过失等制度进行相应的减轻甚至免除”。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第303页。“法律概念是法学家通过对具体规则和案例的考察，归纳抽象出来的概括性的、抽象的观念”。薛波：《元照英美法词典》（缩印版），北京大学出版社2013年版，第814页。笔者认为，某一法律术语的定义并非是一成不变的。“法律概念本身具有不确定性，但同时也具有开放性”。最高人民法院侵权责任法研究小组：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第211页。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第303页。薛波：《元照英美法词典》（缩印版），北京大学出版社2013年版，第814页。（德）魏德士：《法理学》，法律出版社2013年版，第84页。黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，法制出版社2020年版，第47页。综上所述，笔者认为从自甘冒险制度内涵及定义的完整性出发，在对其定义的描述中，法律后果方面的内容不可或缺，主张自甘冒险是指受害人知悉活动中的风险仍自愿参加，并因此而遭受损害的，造成损害行为人免于承担责任。1.1.2自甘冒险规则与受害人同意普通法系国家一直没有将自甘冒险与受害人同意区分开，王利明：《论受害人自甘冒险》，载《比较法研究》2019年第2期。王利明：《论受害人自甘冒险》，载《比较法研究》2019年第2期。受害人同意，也称“受害人允诺”，是指民事权益的所有者同意他人对自己某一特定的民事权益进行侵害的意思表达。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第345页。受害人同意的表达方式既可以体现为民事权益的所有者的单方面声明—这种单方法律行为，也可以体现为民事权益的所有者与侵害人达成免责条款—这种契约形态。王利明：《民法》，中国人民大学出版社2015年版，第574页。合法有效的受害人同意因具备阻却侵害行为违法性的法理，进而产生免除侵权责任的法律效。受害人同意的成立，须同时满足以下两要件：第一，受害人明确做出了同意对其实施加害的意思表示，知道或者应当知道对其实施加害行为的法律后果；第二，同意加害的内容不违反法律和公序良俗，且不超出受害人同意的范围。黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，法制出版社2020年版，第44页。虽然曾经有学者明确主张我国法律应就受害人同意制度作出规定，其性质应界定为免责事由，李超：《论我国民法典编纂中受害人同意的立法路径及体系定位》，载《河北法学》2018年第2期。但我国《民法典》并未规定受害人同意制度。与自甘冒险规则只用于具有一定风险的文体活动这一特定领域不同的是，受害人同意有着广泛的适用范围，只要不违反法律和公序良俗，将产生免责的法律效果。在该制度中，受害人往往对损害的发生、性质、程度有着具体的了解。而在自甘冒险规则中，冒险行为人对自己所参加的文体活动是否一定会遭受损害以及具体遭受多大程度的损害在事前并不知晓也不能预测。黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，法制出版社2020年版，第45页。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第345页。王利明：《民法》，中国人民大学出版社2015年版，第574页。黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，法制出版社2020年版，第44页。李超：《论我国民法典编纂中受害人同意的立法路径及体系定位》，载《河北法学》2018年第2期。黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，法制出版社2020年版，第45页。A.M.Honore.CausationandRemotenessofDamage,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.xi,Chapter7.Tübingen,1979,p.113.1.3自甘冒险规则的性质随着自甘冒险规则内涵的微妙变化和适用领域的拓宽，自甘冒险的性质也在悄悄发生着变化。在成文法中，自甘冒险规则最早在英国《雇主责任法案》中得到体现，其适用于调整发生工伤事故时雇主与雇员间法律责任的承担，即由受害者自行承担责任。[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》（上册），冉昊译，中国政法大学出版社2006年版，第83页。希尔曼和雷德菲尔德将这种建立在默示契约关系之上用于分担雇员与雇主工伤风险的自甘冒险规则界定为法律上的弃权行为。ThomasShearmanandAmasaRedfield,ATreatiseontheLawofNegligence 121(2nd.,1870).转引自[美]G.爱德华·怀特：《美国侵权行为法：一部知识史》，王晓明等译，北京大学出版社2014年版，第53页。随着社会的发展，自甘冒险规则慢慢拓宽适用于除上述雇佣关系外的其他领域，CharlesWarren,VolentiNonFitInjuriainActionofNegligence,8HarvardLawReview457(1895),p.470-471.比如产品责任、体育侵权等。此时，对自甘冒险规则性质的观点还有“诉讼权利弃权说”，参见：SeymourThompson,2TheLawofNegligenceinRelationsNotRestinginContract(1880),p.1147,1148.其中，汤姆森认为自甘风险规则存在于主仆关系、乘客与承运人的契约关系中，以及扩展适用于其他法律关系中，原告自负其责也被看作契约案件中对诉讼权利的弃权。但是自1895年沃伦将自甘冒险规则证成为过失侵权法中的一般规则之后，CharlesWarren,VolentiNonFitInjuriainActionofNegligence,8HarvardLawReview457(1895).随着法学理论界和司法实务界对自甘冒险研究的不断深入，关于自甘冒险规则的性质的主流观点越来越清晰化的界定为“侵权法这一实体法上的抗辩事由或免责事由”。参见薛波：《元照英美法词典》（缩印版），北京大学出版社2013年版，第111页，显示自担风险是一种侵权法上的抗辩；德国法学家冯·巴尔教授主持的《欧洲民法典草案》第六卷“造成他人损害的非合同责任”的第五章规定“抗辩”包括“受害人同意、自甘冒险、与有过失、法律授权、正当防卫、紧急避险、精神障碍、无法控制的事件以及免责条款等”；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《〈中华人民共和国民法典侵权责任编〉理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第119页，认为“自甘风险应属于免责事由”；杨立新.《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第92页，认为“自甘风险应属于免责事由”。那么，进一步探究，自甘冒险的法律性质到底属于抗辩事由或免责事由抑或是既是抗辩事由也是免责事由。笔者认为，主张自甘冒险属于抗辩事由和免责事由并不存在矛盾，不过是着眼点不同，这也是不同的学者分持不同观点的直接原因所在。侵权法上的抗辩事由，是指在侵权诉讼中被告针对原告的请求而提出的有关侵权责任不成立或侵权责任虽能成立但仍应免除或减轻侵权责任的一切主张。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第295页。显然，从民事诉讼法这一程序法的角度观察可得出其属于抗辩事由的观点。免责事由，是指那些因其指存在而使侵权责任不成立的法律事实。同上书，第295页。据此，不难理解，从侵权责任法的实体法层面特别是法律责任承担的视角所得到的即为免责事由的结论。对此，王利明教授曾主张免责事由就是抗辩事由。[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》（上册），冉昊译，中国政法大学出版社2006年版，第83页。ThomasShearmanandAmasaRedfield,ATreatiseontheLawofNegligence 121(2nd.,1870).转引自[美]G.爱德华·怀特：《美国侵权行为法：一部知识史》，王晓明等译，北京大学出版社2014年版，第53页。CharlesWarren,VolentiNonFitInjuriainActionofNegligence,8HarvardLawReview457(1895),p.470-471.参见：SeymourThompson,2TheLawofNegligenceinRelationsNotRestinginContract(1880),p.1147,1148.其中，汤姆森认为自甘风险规则存在于主仆关系、乘客与承运人的契约关系中，以及扩展适用于其他法律关系中，原告自负其责也被看作契约案件中对诉讼权利的弃权。CharlesWarren,VolentiNonFitInjuriainActionofNegligence,8HarvardLawReview457(1895).参见薛波：《元照英美法词典》（缩印版），北京大学出版社2013年版，第111页，显示自担风险是一种侵权法上的抗辩；德国法学家冯·巴尔教授主持的《欧洲民法典草案》第六卷“造成他人损害的非合同责任”的第五章规定“抗辩”包括“受害人同意、自甘冒险、与有过失、法律授权、正当防卫、紧急避险、精神障碍、无法控制的事件以及免责条款等”；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《〈中华人民共和国民法典侵权责任编〉理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第119页，认为“自甘风险应属于免责事由”；杨立新.《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第92页，认为“自甘风险应属于免责事由”。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第295页。同上书，第295页。参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第412页。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第295页。JeanLimpens,LiabilityforOne’sAct,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw·TortsVol.XIChapter2,Tübingen,1979,89.转引自程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第303页。同上书，第294页。杨立新.《中华人民共和国民法典释义与案例评注•侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第95页。周友军：《民法典中的违法阻却事由立法研究》，载四川大学学报(哲学社会科学版)，2018年第5期。1.4自甘冒险规则的内