《合同法原理与实务》授课教案

《合同法原理与实务》

授课教案

教师：唐政秋

编制日期：2010年下学期

目录

第一章合同与合同法

第二章合同的成立

第三章合同的内容和形式

第四章合同的效力

第五章合同的履行

第六章合同的保全

第七章合同的变更和转让

第八章合同的解除

第九章合同权利义务的终止

第十章违约责任

第十一章转移财产的合同

第十二章提供服务的合同

第一教案

课题：合同的概念和种类

教学目的和要求（知识点、能力点、素质点）：

通过本章节的学习，使学生了解并掌握合同的概念和特征、合同的分类,

教学重难点：

合同的概念、合同的分类

教学方法及手段：

案例教学

学法指导：

结合案例学习

教学过程设计：

概念一一原理——讲解——分析，从民法入手引入。

创新点：

介绍教学及学习方法、学习要求和成绩评价等

课后小结：

首次上课，需要介绍课程、教学及学习方法、学习要求和成绩评价

作业布置：

自学教材

第一章合同与合同法

第一节合同的概念和种类

（第一节课，介绍课程、教学及学习方法、学习要求和成绩评价等）

一、合同

（-）合同的概念和特征

合同也叫契约，是民法中最重要的概念之一，但在世界两大法系中，对合同概念的基本理解是不一

样的，存在两种不同学说。大陆法系主张协议说，认为合同是双方当事人的合意；而英美法系主张允诺

说，认为合同是•种单方的允诺。

我国民法理论基本上继受了大陆法的概念，一般都认为合同在本质上是一种协议或合意，在我国的

民法教科书中也是这样界定的。并且，这种观点已被我国立法所确认和接受，如我国《民法通则》第85

条规定：”合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”这就强调了合同本质上是一种协议。

但这实际上是狭义的合同概念。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致

的民事行为，无论哪种形态的合同，只要它是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，都可以被

看作是我国合同法的有机组成部分，可以适用我国合同法的规定。我国合同法继续沿用了《民法通则》

第85条的规定，《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、

终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，合同具有以下法律特征：

（1）合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事行为。合同是发生、变更、消灭

民事法律关系的法律事实。民事法律关系与其他法律关系最本质的区别在于：民事法律关系包括合同法

律关系主体间的法律地位是完全平等的。合同法中的合同的当事人是平等主体的自然人、法人、其他组

织，它们尽管在法律上的人格可能不完全一样，但在法律上的主体地位却是平等的。因此，诸如有关部

门与单位之间订立的计划生育协议、综合治理协议都不属于民法上的合同，因为它们不是平等主体之间

的协议。

（2）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。合同是一种民事行为。民事行为是

一种主要的法律事实，即民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务产生、变更或终止的行为。合同

是一种最基本的民事行为，是以协议的方式设立、变更、终止民事权利义务关系的法律事实。因此，不

是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的协议也不属于合同，如两人达成结伴出游的协议，就

不是合同。就像民事行为有合法行为（即民事法律行为）和非法行为之分，合同也有合法合同（依法成

立的合同）与非法合同（无效合同）之分，所以，合同不都是民事法律行为。

（3）合同是当事人协商•致的产物或意思表示一致的协议。合同成立必须有两方以上的当事人，他

们相互作出意思表示，并且取得一致。如果合同当事人的意思表示不一致，就不会形成合同。

注意：切忌实务中不把借条、欠条作为合同认定，机械地认为有书面合同的才能认定，因为合同（关

系）不能等同于合同书，合同书只是用来证明合同（关系）的存在。

（二）合同的分类

1、有名合同与无名合同。根据合同在法律上有无名称，可分为有名合同与无名合同。凡是法律上已

经赋予一定名称的合同就叫做有名合同，又叫典型合同，我国《合同法》分则中规定了买卖、租赁等15

种有名合同；凡是法律上没有赋予一定名称的合同就叫做无名合同，又叫非典型合同，如旅游合同，但

无名合同并非没有自己的名称，而是法律对这类合同未明确规定。

2、单务合同与双务合同。根据合同当事人中是一方负有义务还是双方互负义务，可分为单务合同与

双务合同。只有一方当事人负有义务的合同是单务合同，如赠与、借用合同；双方都负有义务的合同是

双务合同，如买卖、租赁、运输合同。在双务合同中，又分为完全的双务合同与不完全的双务合同。形

成对价关系并互为前提的是完全的双务合同，如买卖合同；不具有对价关系、彼此不构成前提的是不完

全的双务合同，如无偿的委托合同。

3、有偿合同与无偿合同。根据双方当事人是否因给付而获得利益，可分为有偿合同与无偿合同。凡

双方当事人都因向对方给付而获得相应利益的合同就叫做有偿合同，它是大量的，如买卖、租赁、有偿

保管、运输、承揽合同；凡向对方给予而不能取得利益的合同就叫做无偿合同，它是少量的，如赠与合

同。有的合同的性质决定了它必定是有偿的，如买卖、租赁合同；有的合同的性质决定了它必定是无偿

的，如赠与、借用合同；有的合同可以是有偿的，也可以是无偿的，如保管、委托合同。双务合同都是

有偿合同，单务合同原则上是无偿合同，但有的单务合同也可以是有偿合同，如有息贷款合同。

4、诺成合同与实践合同。根据合同的生效是否以标的物的交付为要件，可分为诺成合同与实践合同。

凡是仅以双方当事人意思表示一致为生效要件的合同就叫做诺成合同，又叫不要物合同，如买卖、承揽、

租赁合同；凡是除双方当事人意思表示一致外，还要求以标的物的交付作为合同生效要件的合同就叫做

实践合同，又叫要物合同，如赠与、保管合同。

5、要式合同与不要式合同。根据合同的成立是否需要履行特定的形式和手续，可分为要式合同与不

要式合同。凡法律规定必须具备一定的形式和手续的合同是要式合同；凡法律规定不需要具备一定的形

式和手续的合同是不要式合同。在现代各国，虽然以合同自由为基本原则，即以不要式合同为原则、以

要式合同为例外，但为了保护交易安全，对特殊财产如不动产合同仍然规定为要式合同。

6、主合同与从合同。根据合同能否独立存在，可分为主合同与从合同。能够独立存在的合同是主合

同；依附于主合同才能存在的合同是从合同，如保证合同。主合同无效，从合同也无效，唯一例外的是

合同中的解决争议的仲裁条款，它作为从合同，具有独立性，主合同无效，从合同约定的仲裁条款仍然

有效；从合同无效，不影响主合同的效力。

7、本约（本合同）与预约（预备合同）。根据订立合同是否有事先约定的关系，可分为本合同与预

备合同。当事人约定将来订立一定合同的合同是预备合同；而将来应订立的合同就是本合同。如约定将

来要购买房地产开发商的商品房是预备合同，而将来要买卖商品房就是本合同。

8、为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同。根据订立的合同是为谁的利益，可分为为自己订

立的合同与为第三人利益订立的合同。仅订约当事人享有合同权利和直接取得利益的合同是为自己订立

的合同；订约的一方当事人不是为了自己，而是为第三人设定权利，使其获得利益的合同是为第三人利

益订立的合同，在这种合同中，第三人既不是缔约人，也不通过代理人参加订立合同，但他可以直接享

有合同的某些权利，可以直接基于合同取得利益，如为第三人利益订立的保险合同。

此外，根据不同的标准，合同还可分为书面合同、口头合同与其他形式合同，还可分为附条件合同

与不附条件合同等。

第二教案

课题：合同关系

教学目的和要求（知识点、能力点、素质点）：

使学生了解并掌握合同的相对性、以及合同法的概念和适用范围、合同法的基本原则。

教学重难点：

合同的相对性

教学方法及手段：

案例教学

学法指导：

结合案例学习

教学过程设计：

案例一一原理——讲解——分析，

创新点：

案例教学

课后小结：

需要学生联系上学期内容，感觉学生有积极性，但理解难。

作业布置：

自学教材

第二节合同关系

一、合同的相对性

合同作为一种民事法律关系，它不同于其他民事法律关系如物权法律关系的重要特点就在于合同关

系的相对性。所谓合同关系的相对性，主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同

当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的

第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或

合同规定，第三人不能主张合同上的权利。合同的相对性主要从合同主体的相对性、合同内容的相对性、

合同责任的相对性三个方面来体现：

1、主体的相对性。是指合同关系中能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当

事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，

因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务

关系的人，不能依据合同向合同的当事人提出合同上的请求及诉讼。其次，合同一方当事人只能向另一

方当事人提出合同上的请求或诉讼，而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。应

该提出的是，随着社会经济的发展，法律为保护某些合同关系中的债权人，维护社会经济秩序，也赋予

了某些债权以物权的效力。例如《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影

响租赁合同的效力。”这种规定在理论上称为“买卖不能击破租赁”，实际上是赋予租赁具有对抗第三人

的物权效力。当然这种债权物权化的情形只是例外的情况。

2、内容的相对性。是指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利,

并承担合同所规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中，合同

内容的相对性还表现为一•方的权利就是另一方的义务，另一方承担义务才使一方享有权利，权利义务是

相对应的，因此权利人的权利必须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。从合同关系内容的相对性原

理中，可以具体引出如下几项规则：

（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，一般

也不能对第三人产生约束力。当然，随着现代产品责任制度的发展，许多国家立法扩大了产品制造商、

销售商对许多与其无合同关系的消费者的担保义务和责任。但承担此种责任，也必须有法律的特别规定。

（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。一般来说，权利会给主体带来一定的负担或使其蒙

受不利益。如果合同为第三人设定权利，则在第三人未明确表示反对的情况下，法律推定此种设定是符

合当事人的利益。但合同当事人约定的为他人设定合同上的条款是无效的。在实践中，即使当事人一方

与第三人之间存在着经济上的利害关系（如长期供货关系等），也必须在征得第三人的同意后才能为其

设定义务。

（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力，•般合同之债主要是一种对内效力，即对当事人

之间的效力，但是，法律为防止因债权人对债务人的财产的不当减少而给债权人的债权带来损害，允许

债权人对债务人和第三人的某些行为行使撤销及代位权，以保护其债权，这两种权利的行使，都涉及到

合同关系以外的第三人，并对第三人产生法律上的拘束力。因此，合同的保全也可以看做合同相对性的

例外现象。

3、责任的相对性。违约责任是当事人不履行合同所应承担的法律后果。义务是责任产生的前提，而

责任是债务人不履行其义务时，国家强制债务人履行债务和承担责任的表现，责任与义务是相互依存、

不可分离的。由于违约责任以合同债务的存在为前提，而合同债务则主要体现在合同义务之中，合同义

务的相对性必然决定了合同责任的相对性。所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人

之间，即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人不对其承担违约

责任。《合同法》第109条和第121条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付

价款或者报酬。”“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任违反合同的责任

的相对性，包括三方面的内容：

（1）违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。根据合同

法的一般原则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。所谓债务履行辅助人，是指根据债务人的意思辅

助履行债务的人。主要包括两类：一是债务人的代理人，二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从

事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有委托合同关系，但他与债权人之间并无合同关系，因

此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责，如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行，债务人应

对债权人负违约责任。

（2）在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任；我国《合

同法》第121条对此已作出了明确的规定。债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿。债务人为

第三人的行为向债权人负责，既是合同相对性规则的体现，也是保护债权人利益所必需的。当然，如果

第三人行为已直接构成侵害债权，那么，第三人得依侵权法规定向债权人负责。我国民法也确认了债务

人应就第三人行为向债权人负责的原则。《民法通则》第116条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，

不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它

因此受到的损失负责处理。"我国合同法虽未重申这一规定，但在第121条中明确规定：“当事人一方和

第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”这就是说，对于当事人一方与第三人之间的纠纷,

有约定的应依据约定，无约定的应按照法律规定解决。

（3）债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人和

债务人才是合同当事人。其他人因不是合同的主体，所以，债务人不应对其承担违约责任。如果因为违

约造成国家、集体或他人损害的，债务人应承担民事责任、行政责任乃至刑事责任。所以，在违约的情

况下，法律为制裁违约当事人的行为，对违约方处以罚款、收缴其非法所得等，都不是违约责任，而是

行政责任或刑事责任。尽管多种责任有时同时存在，但并不丧失其各自固有的性质，违约责任依然属于

民事责任的范畴，而罚款和收缴非法所得属于其他责任范畴。

总之，合同相对性规则的内容是十分丰富的，但集中体现于合同的主体、内容、责任三个方面，这

三个方面的相对性也是相辅相成、缺一不可的。

二、合同与契约

略

三、合同与债

略

第三教案

课题：合同法概念及基本原则

教学目的和要求（知识点、能力点、素质点）：

使学生了解并掌握合同法的概念和适用范围、合同法的基本原则。

教学重难点：

合同法的基本原则

教学方法及手段：

案例教学

学法指导：

结合案例学习

教学过程设计：

案例一一原理——讲解——分析，

创新点：

课后小结：

学生理解有一定难度，需要在后面教学中结合基本原则。

作业布置：

自学

第三节合同法概念及基本原则

一、合同法的概念和适用范围

合同法不是一个独立的法律部门，而只是民法的重要组成部分。合同法是调整平等主体之间的交易

关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同

的责任等问题。

合同作为反映交易的法律形式，并不是适用于各种经济活动的法律形式，而只是反映平等主体之间

的商品和劳务交换的法律形式。我们所说的交易是指平等主体基于平等自愿及等价有偿原则而发生的商

品和劳务的交换，由这些交换所发生的交易关系构成了合同法的调整对象。在市场中，各种交易关系不

管是发生在公民之间，公民法人之间，还是法人之间，不管这种关系的客体是生产资料还是生活资料，

是国家和集体所有的财产，还是个人所有的财产，只要是发生在平等主体之间的交易关系，都应当由合

同法调整，并遵循合同法的基本原则和准则。由此可见，合同法是市场经济的基本法律规则。

具体来说，合同法的适用范围是：（1）适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议；（2）

适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同；（3）适用范围既包括当事人设立

民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。由此也可见，不属于平等主体之

间订立的民事权利义务关系的协议不适用合同法。具体来说，这些关系不应当由合同法调整：（1）政府

依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用

合同法；（2）法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法；（3）婚

姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，也不适用合同法。

二、合同法的基本原则Basicprinciples

基本原则概述Summaryofbasicprinciple

（一）基本原则的概念

“原则”一词源于拉丁文，有开始、起源、基础、原则原理要素等含义。法律原则是指包括立法、

司法执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。法律原则的基本特点是，它不预

先设定任何确定的具体的事实状态，没有规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它

指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。合同法的基本原则，乃是合同法的

主旨和根本准则，它是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。合同法的基本原则贯穿在整个合同法

制度和规范之中，是从事交易活动的当事人所必须遵循的行为模式但基本原则本身并不是具体的合同法

规范，也不是具体规范所确定的具体行为标准。基本原则并未确定具体的合同权利义务，但它为交易行

为提供了抽象的行为准则，尤其是为合同立法和司法确定了所应遵循的宗旨和标准。

（二）基本原则的意义和作用

1、确定了立法准则。合同法基本原则，是合同立法的准则也就是说，无论合同立法在技术上采用何

种形式，其具体的内容都应当以合同法的基本原则为依据。如合同法以合同自由为基本原则，因此在立

法内容中，便有大量的任意性规范，而禁止性规范则较少，交易当事人在法律规定的范围内可以自主自

愿地从事各种交易活动，并决定交易活动的内容，根据自己的意愿和利益，决定是否参加或者变更、终

止某种合同关系。如果合同法以计划原则为基本原则，则要通过大量强行性规定和禁止性规定严格限制

当事人的行为自由。由此可见采纳不同的基本原则将对合同立法的内容产生截然不同的影响。

2、确定行为准则。尽管合同法的基本原则并不同于确定当事人某种权利义务关系和行为模式的各个

合同法规则，但合同法的基本原则也具有确定行为模式的作用。具体表现1）基本原则本身可以提供一种

抽象的行为模式和标准。如诚信原则体现了伦理和道德的要求，体现了人们所追求的理想和目标。因此

自然成为人们的行为准则。2）基本原则可以起到祢补具体规范不足的作用。社会经济生活总是处于不断

变化之中，合同法规范不可能对各种合同关系和合同纠纷都做出详细规定在缺乏具体规范的情况下依据

其从事交易活动处理各种合同纠纷，十分必要。

3、提供司法审判的准则。合同法的基本原则是法院处理合同纠纷所不可缺少的准则。一方面其本身

为司法活动规定了明确的任务。如保障当事人所享有的自由和维护合同正义是司法机关所应尽的职责，

如无正当理由限制甚至剥夺合同当事人所享有的合同自由，就意味着未尽到其应尽的职责；另一方面，

基本原则是处理合同纠纷所依据的准则。如，法院在缺乏具体规则的情况下，可以依据其平衡互相重叠

或冲突的利益，为疑难案件寻找合理又合法的解决办法尤其应当看到，合同法的基本原则，具有授权司

法机关进行创造性司法活动的客观作用。它给予法官在司法活动中以一定的自由裁量权允许法官在缺乏

具体规范时依据基本原则的精神公平合理的处理合同纠纷，也允许法官在内容不完整或不明确时以基本

原则为依据，合理确定当事人之间的权利义务内容填补条款的不足。

4、提供科学研究的依据。合同法的基本原则是我国民法学者研究合同法的出发点。基本原则作为合

同法规范之本，体现了立法者的立法意图和方针。因此，只有把握这基本才能更好的认识合同法的性质

和特点，理解合同法的基本精神，并在此基础上建立并完善具有中国特色的合同法理论。

六项原则Sixprinciples

（-）平等原则

含义：合同法第3条。具体包括以下几层含义：

1、合同当事人法律地位平等。首先，当事人之间在合同关系中不存在管理与被管理、服从与被服从

的关系。即使当事人之间在其他方面具有不平等的关系，如行政上的领导与被领导的关系，而在订立合

同时，也必须居于平等地位，一方不能凌驾于另一方之上，否则会影响合同的效力。

2、机会平等。不论人的天赋、才能或者机遇如何，法律为其提供同等的订立合同的机会，就构成了

机会平等或程序平等，至于订立合同的结果如何，那是由当事人的天赋、才能或机遇去决定，不影响合

同的效力。

3、适用合同规则上的平等。合同规则是基本的市场交易规则，合同规则的统一是建立统一开放、竞

争有序的大市场的需要。合同规则的统一要求其对所有的合同当事人都一视同仁了适用，而不是因人而

异、厚此薄彼。在三大合同法中，由于主体不同，适用也不同，没有平等法律地位，从而不利于市场经

济的发展。平等是自愿原则的前提，没有平等的法律地位，自愿也就无从谈起了。

（二）自愿原则

合同自愿是指当事人依法享有在缔结合同、选择相对人、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合

同补救方式等方面的自由。合同自愿原则是合同法的最基本的原则。

我国合同法确认合同自愿原则的主要表现在于：一方面，合同法第4条的规定；另一方面，在尽量

限制合同法的强制性规范的同时，努力扩大任意性规范。在一般情况下，有约定时则依约定，无约定时

依法律规定。因此当事人的约定要优先于法律规定。合同法条文中有许多“当事人另有约定的除外”，

表明对当事人合意的充分尊重。除此以外，合同自愿原则的确认还表现在：

1、合同订立方面，合同法极大地减少了甚至消除了有关合同法规和规章对当事人的订约自由所施加

的限制，允许当事人自由选择订约伙伴。

2、合同成立的效力认定方面，充分尊重了当事人享有的订约自由，尽量减少了政府不必要性的行政

干预。合同法并未规定行政机关享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也作出了严

格限制，以防止政府机关随意干涉合同当事人的合同自愿。

3、合同内容确立方面，充分尊重当事人的意志自由。合同法规定合同的内容由当事人约定，虽然合

同法规定的合同的一般条款，但并不要求当事人所订立的合同都必须具备这些内容，也没有对适用于各

类合同的必要条款作出统一规定，从而尊重了当事人在确立合同内容方面的自由。

4、合同的方式方面，合同法规定，除法律法规另有规定外，当事人订立合同可以采取书面形式、口

头形式和其他方式。即使法律、行政法规规定当事人必须采取书面形式的合同，当事人未采取书面形式

但一方已经履行主要义务，对方接受的也认为合同成立。

5、当事人解除合同方面，允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了解除条

件，允许享有解除权的方通过行使约定解除权而解除合同。

6、违约责任方面，合同法充分尊重非违约方在对方违约后所享有的选择补救方式的自由。尤其是废

除了传统的实际履行原则，允许当事人自由选择补救方式。必须说明的是，我国合同法所规定的自愿原

则是一种相对的自由，而不是绝对的自由。为保障市场经济有秩序地发展，国家有必要对市场经济实行

宏观调控和正当干预，所以，对自愿原则也会有必要限制。

（三）公平原则

合同法第5条规定其含义。公平原则是指本着社会公认的公平观念确定当事人之间的权利义务。主

要体现为：

1、当事人在订立合同时，应当按照公平合理的标准确定合同权利义务；

2、当事人发生纠纷时，法院应当按照公平原则对当事人确定的权利义务进行价值判断，以决定其法

律效力；

3、当事人变更、解除合同或者履行合同，应体现公平精神，不能有不公平行为。

（四）诚信原则

是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律

或合同规定义务。有合同法中，诚信原则具体体现为：

1、合同订立阶段应依循诚信原则。尽管此时合同尚未成立，但当事人彼此间已经具有订约上的联系，

应依据诚实信用原则，负有忠实、诚实、保密、相互照顾和协力的附随义务。任何一方都不得采用恶意

谈判、欺诈等手段牟取不正当利益，并致他人损害，也不披露和不正当地使用他人的商业秘密。依据庆

信原则产生的订约过程的附随义务，随着当事人之间联系的不断密切和发展，当事人•方不履行这些义

务而给另一方造成信赖利益的损失，应当承担缔约过失责任。

2、合同订立后至履行前应依循诚信原则。在合同订立后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚

实信用原则，严守诺言，认真做好各种履约准备。如果一方有确切证据证明另一方在履约前经营状况严

重恶化，或者存在着其他法定情况，可以依据法律的规定，暂中止合同的履行，并要求对方提供履约担

保。但在行使中止权时应严格遵循诚实信用原则及法律规定的条件。如因违背诚实信用原则而行使中止

权，给对方造成损失，应负损害赔偿责任。

3、合同的履行应依循诚信原则。在合同履行中，当事人应当严格遵循诚实信用原则，根据合同的性

质、目的及交易习惯履行通知、协助和保密的义务。

4、合同终止后应当遵循保密和忠实义务。尽管双方当事人不再承担义务，但也应依据这一原则要求,

承担某些必要性的附随义务，如保密义务。此种义务即后契约义务。

5、合同的解释应依循诚信原则。实践中，当事人订立合同时所使用的文字词句可能有所不当，未能

将其真实意思表达清楚，或合同未能明确各自的权利义务关系，使合同难以正确履行，从而发生纠纷。

此时，法院或仲裁机构应依据诚实信用原则，考虑各种因素以探求当事人的真实意思，并正确地解释合

同，从而明是非，确定责任。

此外，在发生争议后，当事人双方都应当依据诚实信用原则，妥善处理争议，避免给对方造成不应有的

损失。

（五）合法原则

为了保障当事人所订立的合同符合国家的意志和社会公共利益，协调不同当事人之间的利益冲突，

以及当事人的个别利益与整个社会和国家利益的冲突，保护正常的交易秩序，我国合同法第7条确认了

合法原则。这是民事活动的基本准则。具体包括以下几个方面：

1、首先要求当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律的行政法规；

2、特殊情况下依据指令性计划和国家订货任务要求订立合同；

3、当事人必须遵守社会公德，不得违反社会公共利益。

（六）法律约束力原则

是指依法成立的合同对当事人具有法律约束力并受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务

而不得擅自变更或者解除合同的原则。具体体现：

1、合同具有法律约束力的前提是依法成立。只有依法成立的合同才能具有法律约束力，非依法成立

的合同不具有法律约束力。依法成立的合同就是有效合同，无效合同自始就不具有法律约束力，可撤销

的合同在被撤销后自始没有法律约束力。

2、首先表现为合同具有履行力。依法成立的合同，当事人应当按照合同的约定和法律的规定履行权

利义务，使合同的目的得到实现。

3,当事人不得擅自变更或解除合同。

4、违反合同应当承担违约责任。违约责任是合同具有法律约束力的重要体现，既可以保障当事人正

常履行合同，又是可以在当事人违约时替代合同的正常履行，使受害方的利益得到保障。

合同法的基本原则是贯穿合同法的根本准则，是制定、适用、解释和研究合同法的依据和出发点。

关于合同法的基本原则包括哪些，学说和各国立法上有不同的意见。从我国合同法的规定看，它在第3

条、第4条、第5条、第6条、第7条分别规定了平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则

及守法与公序良俗原则。

《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方这

条规定了平等原则。平等原则主要表现为当事人的法律地位是平等的，相互间不存在服从与命令、管理

与被管理的关系，当事人必须平等地协商相互间的权利义务，当事人的权利平等地受法律保护。

《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

这条规定了合同自由原则。合同自由原则是民法上意思自治原则的具体体现及中心内容，它贯彻于合同

动态发展的整个过程，包括订约自由、选择合同相对人的自由、决定合同内容的自由、选择合同方式的

自由、变更和解除合同的自由等。

《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确立各方的权利义务。”这条规定了公平原则。

公平原则本来是道德上的规则，但作为合同法的基本原则就成为了法律准则。它坚持正义与效益的统一,

既要求当事人按照公平原则设立权利义务，也要求按照公平原则履行合同，按照公平原则处理当事人之

间的纠纷。

《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这条规定了诚实信

用原则。诚实信用原则与公平原则一样本来都是道德准则，但作为合同法的基本原则就成为了法律准则,

它通常被称为“帝王规则”，可见其重要性。它既要求当事人在行使权利上不得滥用权利，不损害他方的

合法利益，也要求在履行义务上不欺诈，严格遵守诺言；要求当事人既依约定履行主义务，也应依要求

履行附随义务。

《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得

扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这条规定了守法与公序良俗原则（合法原则），即当事人订立、

履行合同，不得违反法律、法规的规定，不得违反公序良俗（公共秩序和善良风俗）。社会经济秩序、社

会公共利益、社会公德是公序良俗的基本内容。

第四教案

课题：合同的成立与要约

教学目的和要求（知识点、能力点、素质点）：

使学生了解并掌握合同成立要件，理解要约制度的全部内容，能区分要约与要约邀请，能分析

相关案例。

教学重难点：

要约

教学方法及手段：

案例教学

学法指导：

结合案例学习

教学过程设计：

案例一一原理——讲解——分析，

创新点：

案例讨论

课后小结：

掌握基本知识，需要学生自己结合实际案例思考，需要兴趣。

作业布置：

自学

第二章合同的成立

第一节合同成立的概念和要件

教学目的与要求：

通过本章的学习，理解要约制度的全部内容；理解承诺制度的全部内容；了解合同成立的概念和条

件；把握确定合同成立的时间和地点的规则以及合同的实际成立；能运用缔约过失责任制度保护自己的

合法权益。

一、合同成立的概念

1、含义

当事人意思表示一致

2、成立的意义

四个方面

二、合同成立的要件

1、有双方或多方当事人；

2、对主要条款达成合意；

3、经过要约和承诺阶段；

4、符合形式要求

合同的成立与合同的订立是不同的概念：合同订立是双方当事人成立合同的过程，合同的成立是订

立合同过程的结果之（另•种结果是合同未成立，即缔约失败）；合同订立通过要约与承诺的方式，最

终取得的成果是合同的成立。简单地说，合同成立就是当事人就合同的内容协商一致，缔结了合同。可

见合同的成立是当事人意思表示一致的结果，因此应以当事人的意志为标准确认和解释。

（一）条件

1、存在双方或多方订约当事人。即合同当事人合格。合同是在不同的合同订约方之间成立的•种关

系，因此合同至少应有两方或两方以上的当事人，这是合同成立对当事人的要求。合同主体在法律上没有

限制，不管是法人还是公民，不管是完全民事行为能力人还是限制民事行为能力人，都具备合同主体的

资格而不受任何限制。只是在订立合同时，为保护他们本身的利益，法律为他们设定了某些保护措施，

如限制民事行为能力人订立合同事后须经法定代理人追认才能有效，无民事行为能力人得到法定代理人

同意订立的或订立纯获利益的合同有效。

2、订约当事人对主要条款达成合意。即当事人就合同的内容意思表示一致。合同成立又叫作合意，

是当事人协商后，就双方提出的订入合同的条款达成一致意见。这当中要经过要约和承诺的过程，通过

反要约以及承诺对要约的修改等许多个步骤，才能使合同成立。

3、合同的成立应具备要约和承诺阶段。这两个阶段一个都不能少。《合同法》第13条规定，“当事人

订立合同，采取要约、承诺方式”。可见，要约和承诺是合同成立必经的两个阶段，如果合同只停留在要

约阶段而没有经过承诺阶段，就根本成立不了合同。

第二节要约

一、要约

（-）要约的概念和构成要件

在合同订立的过程中，包含了要约邀请、要约、反要约、承诺、缔约过失责任、合同成立等许多个

法律行为和法律制度。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”可见，要约是

合同订立的启动点和起始点，是当事人实质进行合同订立过程的开始。

根据《合同法》第M条的规定，要约是以订立合同为目的，要约人向受要约人发出的特定的意思表

示。•方面，要约是具有明确目的性的意思表示，就是与受要约人订立合同。要约中应明确说明此目的，

而不是仅仅向特定人发出就可以了。另一方面，要约对要约人与受要约人具有特定的约束力，即要约人

应受发出的要约的约束，这是他的一种许诺；受要约人接到要约，可据此作出承诺而使合同成立。可见,

要约的法律效力是双方面的。所以理解要约本身的内涵时，不应只停留在是一种具有目的性的意思表示

的层面上，而应考虑它本身的法律后果。

合同法规定的合格要约应具备以下构成要件：

案例：

（1）要约应当有相对人承诺即成立合同而受其约束的确定意思。一方面，要约应明确要约人与接到

要约的人订立合同的明确意思，如果不具有订立合同的意思，即使受要约人同意，也不可能成立合同，

也就不是要约。如甲向乙提出“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，显然甲并没有决定

订立合同，但如果甲向乙提出“我愿意卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，就表明甲已决定订立合

同；再如新产品发布会、不是为销售而仅是展出的产品展销会、博物馆内展出的文物，因不具有与出席

展会的人订立合同的意思，所以不构成要约。另一方面，要约应当有一经受要约人承诺即成立合同并受

其约束的表示。如果要约中声明，要约人接到承诺后，可自由确定成立合同或不成立合同，那么受要约

人的承诺就并不产生成立合同的效果，这种意思表示也就不构成有效的要约。

(2)要约应当以明确的方式向受要约人发出。一方面，要约应采用明示的方式作出，可以是书面形

式、口头形式、电子信件等方式，但不存在默示方式的要约。另一方面，要约应向受要约人发出，未经

发出的不可能成为要约，而受要约人应当是成为合同当事人的人，即要约人希望与之订立合同的人。要

约可以向特定的人、也可以向不特定的人发出，由要约人自行选择，但要约原则上应向特定的人发出。

而向不特定的人发出要约，在现实生活中也比比皆是，如商品标价陈列在商场柜台中、自动售货机、悬

赏广告等。

(3)要约的内容确定，足以构成一个合同的内容。《合同法》第14条第2项规定，要约的内容应当具

体确定。具体确定，就是明确。但具体确定到什么程度，应根据要约人所要成立的合同的内容来确定。

按照合同法对合同内容的规定，合同的内容应有多项，但就具体合同而言却未必如此。但要约的内容至

少应就合同标的作明确规定，如买卖合同应就买卖物明确规定，租赁合同应有明确的租赁物。

(4)要约必须送达受要约人。

此外，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。要约的发出旨在与他人订立合同，并唤起

相对人的承诺，所以要约人应是订立合同的•方当事人：由于要约人以订立合同为目的而发出要约，因

此他应具有订立合同的行为能力。

(二)要约与要约邀请

案例：我们先总结一下要约和要约邀请的区别：首先，要约的目的是与他人订立合同，要约邀请的

目的是要对方想跟自己订立合同。其次，要约一发出，要约人即受法律约束，要约邀请发出后，对于要

约邀请人来说是没有法律上的意义的。

下面通过一个典型案例来看一下在实践中我们怎样区别要约和要约邀请。

2001年3月1号，某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛巾厂发出电报，称：本超市欲购进毛巾，

如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电,称自己

满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送了100条毛巾

到该超市，超市看货后不满意，于是决定不够买甲厂的毛巾。甲厂认为超市发出的是要约，他送毛巾的

行为是承诺，合同因为承诺而生效。超市拒绝购买是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发

出电报行为是对要约邀请而不是要约，超市不受该行为约束。那么，通过这个案例，我们可以根据以上

我们的分析判断，超市发出的电报到底是要约还是要约邀请呢？

首先，这个电报是超市发出的，是特定的人发出的。但是，根据这份电报的内容，是不具备一个合

同应该具备的主要条款的。没有标的的数量，价款，也没有履行的期限。因此这根本不是一份要约，而

是一项要约邀请。超市是不受该行为的约束的。超市和甲厂之间没有法律上的关系，甲厂受到的损失应

该自己承担。

要约邀请也叫做要约引诱，是•方希望他人向自己发出要约的意思表示。要约与要约邀请在学理上

有明显的区别：

1、要约是一方向另一方发出的以订立合同为目的的意思表示，应具备成立一个合同所应具有的内容。

而要约邀请是一方向另一方发出的邀请其向自己发出要约的意思表示，不完全具备合同内容条款，否则

就是一个要约而不是要约邀请。

2、要约一经生效，受要约人就取得承诺的资格，承诺生效后，合同就成立了。而要约邀请只产生对

方向其发出要约的可能，对方发出要约的，还必须要约邀请人承诺才能成立合同。

3、要约人受其发出的生效要约的约束，不能随意单方消灭要约，否则就应对因此给对方造成的损失

承担赔偿责任；要约人在接到受要约人的合格承诺时，合同成立，要约人应承担合同义务，违反义务时

就应承担违约责任。而要约邀请对行为人不具有任何约束力。

此外，根据我国司法实践和理论，可从如下几方面来区分要约和要约邀请：

1、依法律规定作出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作

出区分。例如，我国《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业

广告等为要约邀请，据此对这些行为应认定为要约邀请。

2、根据当事人的意愿来作出区分。此处所说的当事人的意愿，是指根据当事人已经表达出来的意思

来确定当事人时其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。具体来说，•方面，如果某项意思表示

表明当事人不愿意接受要约的拘束力，则只是要约邀清，而不是要约。另一方血，当事人在其行为或提

议中特别声明是要约还是要约邀请，则应根据当事人的意愿来作出区分。例如，某时装店在其橱窗内展

示的衣服上标明“正在出售”或标示为“样品”，并且标示了价格，则“正在出售”的标示视为要约，而

“样品”的标示可认为是要约邀请。同时，当事人也可以对其所作的提议明确作出“任何人不得就提议

作出承诺”或明确指出“无意使其提议具有法律拘束力”，这样，他所作的提议可能是要约邀请，而不是

要约。尤其应当看一到，由于要约是旨在订立合同的意思表示，因此，要约中应包含明确的订约意图。而

要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中订约的意图并不是很明确的。

3、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。要约的内

容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请只是希望对方当事人

提出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。例如，甲对乙声称“我有位于某处的房屋一幢，愿以

低于市场价出售，你是否愿意购买”，因该提议中并没有明确规定价格，不能认为是要约。如果甲明确提

出以20万元出售位于该处的房屋，则因为其中包含了合同的主要条款而应认为是项要约。但是应当指

出，仅仅是以是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的。即使表意人提出了未来合同的主要条款，

但如果他在提议中声明不受要约的拘束，或提出需要进一步协商，或提出需要最后确认等，都将难以确

定他具有明确的订约意图，因此不能认为该广告是要约。

4、根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。例如询问商品的价格，根据交易习惯，•般认

为是要约而不是要约邀请。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，•般认为是要约而不是要约

邀请。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，如果根据当地规定和习惯，出租车司机可以拒载,

则此种招揽是邀请；如果不能拒载，则认为是要约。再如，当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始

终未改变其买卖货物的品种和价格，那么根据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以

成为要约。

此外，在区分要约和要约邀请时，还应当考虑到其他情况，诸如是否注重相对人的身份、信用、资

力、品行等情况，是否需要实际接触，一方发出的提议是否使他方产生要约的信赖，等等，即综合各种

因素考虑某项提议是要约还是要约邀请。由于要约与要约邀请的区分常常关涉到合同是否成立，有关当

事人是否应当承担合同上的义务和责任等问题，因此，此种区分在实践中意义是很大的。

要约邀请与要约之间最根本的区别就在于要约有成立合同的具体确定的内容，而要约邀请不必也不

应具备满足合同成立的内容。虽然理论上对它们可作出清楚的划分，但在实践中却往往难以区别，因为

要约的内容应如何明确，往往依据合同的内容确定，但合同的内容却没有固定的条款。所以在实践中，

有一些要约邀请与要约非常相似，对这些特殊的要约邀请，法律上往往加以特别规定。如《合同法》第

15条规定：”寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”但“商业广

告的内容符合要约规定的，视为要约。”可见要约与要约邀请在类型上也是不可能有固定区分的。根据《合

同法》第15条，下列行为属于要约邀请：

1、寄送的价目表

生产厂家和经营者为了推销某种商品，常常向不特定的相对人派发或寄送某些商品的价目表。此种

发出价目表的行为，虽包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同的意思，但由于从该行

为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对

方向自己提出订约条件（如购买多少本图书和某种图书），因此，该行为只是要约邀请，而不是要约。当

然，如果行为人向不特定的相对人派发某种商品的订单，并在订单中明确声明愿受承诺的拘束，或者从

订单的内容中可以确定他具有接受承诺后果拘束的意图，应认为该订单不是要约邀请，而是要约。

2、拍卖公告

所谓拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者与其订立合同的一种特殊买卖方式。拍卖前

一般要刊登或发出拍卖公告，在拍卖当时对拍卖物进行宣传利介绍。对拍卖公告，各国合同法一般认为

属于要约邀请，因为在该表示中并不包括合同成立的主要条件，特别是未包括价格条款，而只是希望竞

买人提出价格条款。据此，我国《合同法》第15条确认其为要约邀请。

3、招标公告

所谓招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式，向不特定人发出的、以吸引或邀请相对

方发出要约为目的的意思表示。招标行为都要发出公告。根据《合同法》第15条规定，此种公告属于要

约邀请行为。因为招标人实施招标行为是订约前的预备行为，其目的在于引诱更多的相对人提出要约，

从而使招标人能够从更多的投标人中寻取条件最佳者并与其订立合同。而投标则是投标人根据招标人所

公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示，在投标人投标以后必须要有招标人的承

诺，合同才能成立，所以投标在性质上为要约。值得注意的是，如果招标人在招标公告中已明确表示将

与报价最优者订立合同这种意思表示，则已具有要约的性质。

4、招股说明书

在申请股票公开发行的文件中，招股说明书是一个十分关键的文件。它是指拟公开发行股票的人经

批准公开发行股票后，依法在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的面、真实、准确地披露发

行股票的人的信息以供投资者参考的法律文件。招股说明书通过向投资者提供股票发行人的各方面的信

息，从而吸引投资者向发行人发出购买股票的要约，但其本身并不是发行人向广大投资者所发出的要约，

而只是一种要约邀请。

5、商业广告

广告一词有广义和狭义之分。广义的广告包括商业广告、公益性广告及分类广告（找寻人、征婚、

挂失、婚庆、吊唁、招聘、求购、启事以及权属声明等广告），而狭义的广告仅指商业广告。我国《广

告法》第2条采纳了狭义的广告概念，即“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒

界和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。由于悬赏广告一般不属于

商业性广告，因此不属于狭义广告的范围。那么商业广告的性质是什么呢？

根据《合同法》第15条规定，商业广告是要约邀请，发出商业广告不能产生要约的效力。这主要是

因为，商业广告旨在宣传和推销某种商品或服务，而一般并没有提出出售该商品或提供该服务的主要条

款。发出广告的人通常只是希望他人向其发出购买该商品或要求提供该服务的要约，所以商业广告只是

要约邀请，如'‘金鸡鞋油，愿为足下增光”。在生活中，常常是从广告上得知有一种价廉物美的商品供应,

等赶到时却被告知商品已被抢购一空。如果广告构成要约，那么所有这些失望的顾客都可以要求商店兑

现诺言，否则就要诉诸法庭。看广告的人不一定能做成广告中所说的买卖，因为广告通常不说明所供给

货物的数量，对接受者的身份或数量也没有限制，即缺乏起码的确定性，属于要约邀请。

但为了促进商品交易迅速进行，法律也不会排除广告人利用广告进行要约的可能性。如果广告中既

含有足以使合同成立的确定内容，即措词具体明确，明确了供货者与可接受者的数量，没有留下讨价还

价的余地，又含有广告人希望订立合同的愿望及愿意受约束的意思，那么就是要约，一旦被接受，合同

就成立。如“保证现货供应”、“学期三个月，包教包会，本期学不会者，下期免费学习”等。

（三）要约的法律效力

合同法规定，要约到达受要约人时生效，即到达主义，这是兼顾保护要约人与受要约人利益的平衡

性选择。此外，合同法规定了部分特别要约的生效：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统

接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文

进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。这是为了适应网络通讯与电子商务的迅速发展，对

传统的订立合同方式作出变革的需要。要约的法律效力表现在两方面：

1、对要约人的效力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力。是指要约一经生效，要约人即受到要约

的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。禁止要约人违反法律和要约的规定随

意撤回要约及禁止其违反法律和要约的规定变更要约的内容，这对于保护受要约人的利益，维护正常的

交易安全是十分必要的。当然，法律允许要约人在要约到达之前、受要约人承诺之前可以撤回、撤销要

约，同时要约人也可以在要约中预先声明不受要约效力的拘束，只要符合这些规定，则撤回或变更要约

的内容是有效的。

2、对受要约人的效力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约

人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。具体表现在：（1）要约生效以后，只有受要约

人才享有对要约人作出承诺的权利，因为受要约人是要约人选择的，要约人才是要约的主人，要约人确

定了受要约人以后，受要约人才是有资格对要约人作出承诺的人。如果第三人代替受要约人作出承诺，

此种承诺只能视为对要约人发出的要约，而不具有承诺的效力。（2）承诺的权利也是•种资格，它不能

作为承诺的标的，也不能由受要约人随意转让，否则承诺对要约人不产生效力。当然，如果要约人在要

约中明确允许受要约人具有转让的资格，或者受要约人在转让承诺时征得了要约人的同意，则此种转让

是有效的。（3）承诺权是受要约人享有的权利，但是否行使这项权利应由受要约人自己决定。这就是说

受要约人可以行使也可以放弃该项权利。他在收到要约以后并不负有必须承诺的义务，即使要约人在要

约中明确规定承诺人不作出承诺通知即为承诺，此种规定对受要约人也不产生效力。

（四）要约的撤回和撤销

要约可以撤回，要约撤回是指要约人在要约生效前，取消要约的意思表示。但撤回要约的通知应当

先于或与要约同时到达受要约人。可见，要约撤回权的行使时间是以要约的生效时间为分割点，在要约

生效之前，或在要约生效之时，要约可以撤回，而要约一旦生效，要约人的撤回权就消灭了。任何要约

都可以撤回，因为受要约人还未对要约产生信赖，所以撤回要约不会给受要约人带来损害。如甲在某日

给乙去函要求购买某种机器，但甲接着在此日与丙达成了购买该机器的协议，就立即给乙发去传真要求

撤回要约，这种撤回是有效的。

要约也可以撤销，要约撤销是指要约生效后，要约人取消要约使其效力归于消灭。但撤销要约的通

知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人，因为如果在受要约人发出承诺之后，撤销要约的通知才

到达受要约人，由于受要约人已经有充分的理由认为合同即将成立，并可以为履行合同做准备，此时如

果再允许撤销要约，就不利于保护受要约人的利益，因此应在发出承诺之前撤销要约。

但无论如何，要约的撤销是为要约生效后即产生法律效力的理论所不支持的，所以有必要对撤销进

行限制，以维持要约的效力，保护受要约人的利益。因此，合同法对要约的撤销进行了限制，规定两种

情形下要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。这里的承诺期限

是受要约人作出承诺的权利期间，也是要约的有效期间，它是要约信用的体现，一经确定就不能变更，

这与要约本身应具有法律效力是密不可分的；这里的其他形式可以是在要约中规定要约的不可撤销性或

在特定时间内不可撤销，或是以其他文字表明要约具有不可撤销性。（2）受要约人有理由认为要约是不

可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。首先，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，即要约本

身并不是不可撤销的，但从要约表面上来看，受要约人又能够认为它是不可撤销的；其次，受要约人在

发出承诺之前已经为履行合同做准备工作，这里只要已经着手准备，而不管准备是否完全，都符合合同

法的规定，当然是否已经做准备，应由受要约人举证证明。如“保证现货供应”、“随到随买”都是不得

撤销的要约。

（五）要约的失效

根据《合同法》第20条，要约失效的原因主要有以下几种：

1、拒绝要约的通知到达要约人。拒绝要约是指受要约人没有接受要约所规定的条件。拒绝的方式有

多种，既可以是明确表示拒绝要约的条件，也可以在规定的时间内不作答复而拒绝。一旦拒绝，则要约

失效。不过，受要约人在拒绝要约以后，也可以撤回拒绝的通知，但必须在撤回拒绝的通知先于或同时

于拒绝要约的通知到达要约人处，撤回通知才能产生效力。

2、要约人依法撤销要约。要约在受要约人发出承诺通知之前，可由要约人撤销要约，一旦撤销，要

约将失效。

3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。凡是在要约中明确规定了承诺期限的，则承诺必须在该期

限内作出，超过了该期限，则要约自动失效。

4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的实质内容作出限制、更改或扩张从而

形成反要约，既表明受要约人已拒绝了要约，同时也向要约人提出了一项反要约。如果在受要约人作出

的承诺通知中，并没有更改要约的实质内容，只是对要约的非实质性内容予以变更，而要约人又没有及

时表示反对，则此种承诺不应视为对要约的拒绝。但如果要约人事先声明要约的任何内容都不得改变，

则受要约人更改要约的非实质性内容，也会产生拒绝要约的效果。

案例分析：原告某空调厂被告某建筑公司案情

被告北京市某建筑公司因建造一栋写字楼，需购买中央空调设备。遂于1999年1月3日向本市的A

空调厂、B空调厂及原告C空调厂发出函电。函电中称："我公司急需3000千瓦空调3台，并相关配套设

备。如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往洽谈购买。”三家空调厂在收到函电以后，都于当日先

后向原告回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了空调的价格。而原告C空调厂在发出函电

的同时，当即装车给被告送去了3台3000千瓦空调主机。在该批空调送达被告之前，被告得知B空调厂

所产的空调质量较好，且价格合理，因此，向B空调厂发去函电，称："我公司愿购买贵厂中央空调设备,

盼速发货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天上午，B空调厂发函称已准备发货。下午，原告将

空调主机送到，被告告知原告，他们已决定购买B空调厂的空调，因此不能接受原告送来的空调。原告

认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。

第五教案

课题：承诺

教学目的和要求（知识点、能力点、素质点）：

掌握承诺要件，理解承诺的迟延和撤回，了解承诺的期限与方式，能区分要约与承诺，能分析

相关案例。

教学重难点：

承诺要件；合同实际成立

教学方法及手段：

案例教学

学法指导：

结合案例学习

教学过程设计：

案例----原理-----分析，

创新点：

案例讨论

课后小结：

要学生自己结合要约一起学习，多做实际案例。

作业布置：

案例分析

某镜业股份有限公司（以下简称镜业公司）为某厂生产了一批亚克力镜子，山于某厂倒闭，该批镜子

镜业公司只得自行处理。为销售该产品，镜业公司向某玩具厂发出一封信函，信函内容为"本公司现生产

了一批亚克力镜子，每个单价18元，共50000个，若需订购，请与我公司联系。”

玩具厂正在生产一批玩具熊，需配亚克力镜子。该厂采购科科长收阅信函后，即派业务员前往镜业

公司考察该批镜子。考察后认为该批亚克力镜子的材质、规格符合要求，且价格较便宜。玩具厂采购科

长即报厂长决定是否采购。厂长同意采购，但考虑到镜面保护需要，要求每个镜子应加贴一保护膜。所

以，玩具厂在收到镜业公司的来信第10日时，由采购科长起草了回信，以玩具厂的名义订购镜子，信的

内容如下：”本厂愿订购你司生产的亚克力镜子50000个，每个单价18元，但必须在每个镜子的镜面上

加贴一保护膜。”

镜业公司收信后认为，玩具厂考察时亚克力镜子即未贴保护膜，玩具厂加贴保护膜的要求不能同意,

但未将此情况告知玩具厂。2周后，镜业公司按玩具厂规定的时间把该批镜子发往玩具厂。玩具厂验收时

发现未加贴保护膜，拒收镜子，至此双方发生纠纷。协商未果，镜业公司遂诉至法院，要求玩具厂接受

镜子，并支付货款。

第三节承诺

一、承诺的概念和构成要件

根据《合同法》第21条规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，承诺是指受

要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合

同便告成立。然而受要约人必须完全同意要约人提出的主要条件，如果对要约人提出的主要条件并没有

表示接受，则意味着拒绝了要约人的要约，并形成了一项反要约或新的要约。由于承诺一旦生效，将导

致合同的成立，因此承诺必须符合一定的条件。在法律上，承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力。

1、承诺必须由受要约人向要约人作出。

由于要约原则上是向特定人发出的，因此只有接受要约的特定人即受要约人才有权作出承诺，第三

人因不是受要约人，当然无资格向要约人作出承诺，否则视为发出要约。承诺之所以必须由受要约人作

出，是因为受要约人