第一章-劳动法概述

PAGEPAGE15第一章劳动法概述第一节劳动法的概念和调整对象一、劳动法的概念：1、劳动的概念界定：关于劳动的一般含义，我们曾经学习过。所谓劳动是指人们运用一定的生产工具，作用于劳动对象，创造物质财富和精神财富的有目的的活动。劳动是人类社会存在和发展的最基本的条件，劳动在人类形成过程中，起了决定性的作用。人类的祖先猿，是经过长期劳动才变成为能制造工具的人。而且，劳动在不同社会制度下，具有不同的地位与作用。劳动的实现，必须以劳动力和生产资料相结合为前提。以上这些，都属于是劳动的一般内涵。然而，我们要了解的《劳动法》上的劳动，除了具有一般意义以外，还有其特定的内涵。劳动法上讲的劳动，是专指职工为谋生而从事的，履行劳动法规，集体合同和劳动合同所规定义务的集体劳动。所以，并不是所有劳动都是劳动法上的劳动，比如家务劳动、农民劳动、公益活动中义工的劳动等等，都不是我们这门课程中所讲的劳动。2、劳动法的概念：劳动法作为一个独立的法律部门，从其发展历史看，首先是资本主义发展的产物，它是由工厂法逐步发展而来的。什么是工厂法？工厂法

亦称“工场法”，即资本主义国家关于雇佣劳动的立法，规定工厂内部的劳动时间、劳动纪律、劳动保护、工资福利、集体合同、实施义务教育以及企业主对在生产中致残工人的物质责任、劳动保险等。

工厂法随着资本主义工厂制度的建立而产生。它是资本主义国家迫于社会劳动力再生产的需要，在工人运动高涨的形势下制定的。一般认为，世界上最早出现的工厂法是英国议会1802年通过的《学徒健康和道德法》。1833年英国议会又通过了《工厂法草案》。其后,资本主义各国都相继制定工厂法。如瑞士和法国于1877年和1892年分别制定了《工厂法》，日本1911年制定《工场法》，于1916年正式实施。十月革命前俄国的几个重要的工厂法规是：1882年《雇佣童工、童工劳动时间和工厂检察机构法》;1897年的《劳动日法》;1903年《企业主对工人伤残的责任法》和《工厂领班法》；1912年的保险法等。美国的工厂立法，是1935年的《国家劳工关系法》。自20世纪初，一些国家陆续制订劳动法；第二次世界大战后，制定劳动法的情况更为普遍，原先工厂法的内容被劳动法所取代。

关于劳动法的概念，中外学者有不同的见解和主张。在外国劳动法和劳动法学中，德国的学者和专家认为劳动法是与劳动有关的法律规范的总和；英国《牛津法律大辞典》的解释是：“与雇佣劳动相关的全部法律原则和规则，大致和工业法相同。它规定的是雇佣合同和劳动或工业关系法律方面的问题。”日本劳动法是调整雇佣劳动关系的法律规范的总称，这种雇佣关系在日本经济学中被称为劳资关系，是指劳动者受雇主雇用，并在其指挥下从事劳动的被动性劳动关系。我国劳动法的概念实际上是借鉴国外的经验而下的。有广义和狭义之分。狭义的劳动法，是指由国家最高立法机关颁布的劳动法典，也就是第八届人大常委会第八次会议于1994年7月5日通过、1995年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动法》。广义的劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范总称。即包含了狭义的劳动法典，还包括其他法律法规中与此有关的一切法律规范。比如宪法、行政法规、地方性法规等。关于劳动法的概念，我们要明确几点：第一，劳动法是资本主义发展到一定阶段而产生的法律部门。第二，它与工厂立法有密切联系，是由工厂立法逐步发展而来的。第三，它是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的一个独立的法律部门。二、劳动法的调整对象任何法律都是以特定的社会关系做为调整对象的，劳动法当然也不例外。与劳动法的定义相一致，劳动法是以劳动关系为主要调整对象，同时也调整与劳动关系密切联系的其他社会关系。（一）劳动关系劳动法调整的基本社会关系1、劳动关系的含义：劳动关系也有广义和狭义之分。人们在劳动过程中形成的相互关系就是劳动关系。它是生产关系中直接与劳动有关的部分，是生产关系的一个重要组成部分，这就是广义的劳动关系。广义的劳动关系包括两部分：一部分是劳动者与劳动者之间的协作关系；另一部分是劳动力所有者与劳动力使用者之间所发生的各种关系。劳动法所调整的劳动关系，仅限后一种关系，即狭义的劳动关系。因此，在劳动过程中形成的劳动关系，并不是所有的都由劳动法来调整，而是其中一部分，例如，甲建筑公司在为乙企业施工时，甲建筑公司的职工张三不慎掉落工具，将本公司另一职工李四砸伤。在这个案例中，甲建筑公司与乙企业之间、张三与李四之间的关系就属于广义劳动关系中的协作关系，不受劳动法调整，而甲建筑公司与张三、李四之间的关系就属于狭义劳动关系，受到劳动法调整。2、劳动法上的劳动关系的特征：（1）劳动关系的双方当事人，一方是劳动者（劳动力所有者），另一方必须是提供生产资料的用人单位（劳动力使用者）。关于劳动者的主体资格，应当是年龄十六周岁以上、具有劳动能力的公民（排除公务员、现役军人、农村劳动者、家庭保姆）。另，自带生产资料参加用人单位劳动的劳动者不应当成为劳动关系中劳动者主体。对于用人单位的主体资格，在我国，用人单位包括企业、一定范围内的个体经济组织和一定范围内的国家机关、事业单位、社会团体。（2）劳动关系必须产生于劳动过程中。也就是说，只有劳动者进入用人单位，接受了用人单位的安排，在劳动组织内和生产资料结合，使劳动对象发生形态的变化、位置的转移、价值的增加，才会发生现实的劳动关系。该特征有两层含义。其一劳动者的劳动是用人单位生产过程的一个部分或环节。如某造船厂的厂房漏雨，请来两名瓦工修补屋顶，修好后付给报酬。虽然双方形式上都具有劳动关系的主体资格，但瓦工修补屋顶这种劳动并不是造船厂的生产劳动过程，因而不能以为造船厂和瓦工形成的是劳动关系，而应是由民法调整的民事关系。如果造船厂请来两名工人完成的是造船工作的某道工序，则应认定双方形成了劳动关系。其二这里所说的劳动过程，是指劳动力使用的过程，也可以说是劳动力与物化劳动的交换过程，而不是指物与物交换的实现过程。例如农民在市场上出售自己生产的粮食与买主形成的关系、作家将自己的著作交由出版社出版与出版社形成的出版关系，都不是劳动关系。（3）劳动关系具有人身关系与财产关系的双重性质。劳动者向用人单位提供劳动力，就是将其人身在一定限度内交给用人单位支配，因而劳动关系具有人身属性。这一属性也决定了用人单位对劳动力的使用、管理，直接关系到劳动者的人身，关系到其健康和生命，因而劳动力使用者应负责提供劳动安全卫生条件；这种人身属性也决定了劳动者必须亲自履行劳动义务，并应遵守用人单位的内部劳动规则，按照劳动力使用者的要求进行劳动。

劳动关系具有财产关系的属性，是指劳动者有偿提供劳动力，用人单位向劳动者支付劳动报酬，由此缔结的社会关系具有财产关系的性质。这种财产关系与民法调整的财产关系有一定区别。民法所调整的财产关系主要是主体之间因交换物化了的劳动(劳动成果)而发生的财产流转关系，而劳动法调整的是活劳动和物化劳动相交换的关系。

（4）．劳动关系具有平等关系、隶属关系相互交错的属性。在市场经济条件下，劳动关系是通过双向选择确立的，双方当事人在建立、变更或终止劳动关系时，是依照平等、自愿、协商原则进行的，因而劳动关系具有平等关系的属性；但劳动关系一经确立，劳动者一方就从属于用人单位一方，成为用人单位的职工，须听从用人单位的指挥和调度，双方形成管理与被管理、支配与被支配的关系，因而具有隶属关系的性质。3、我国劳动法调整的劳动关系的具体范围及其发展：(1)、各类企业和个体经济组织中形成的劳动关系是主要调整对象。（2）．一定范围的国家机关、事业组织、社会团体通过与劳动者签订劳动合同建立的劳动关系。具体包括：A．国家机关、事业组织、社会团体与实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员之间的劳动关系；B．实行企业化管理的事业组织与其职工之间形成的劳动关系；C．其他劳动者通过签订劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立的劳动关系。（3）．未纳入劳动法调整的劳动关系A．公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员适用《公务员法》。B.农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工经商的农民除外）。C．现役军人。D．家庭保姆、自然人用工。E．在中华人民共和国境内享有外交特权和豁免权的外国人。（4）．劳动法调整劳动关系范围的发展。劳动法调整劳动关系的范围有扩大的趋势，尤其是2008年《劳动合同法》及实施条例的颁行，从较大程度上肯定了这一趋势。（《劳动合同法》的相关规定）①．将民办非企业单位与其劳动者的劳动关系纳入劳动法调整对象。民办非企业单位——是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。我国的民办非企业单位主要有各类学校、医院、文艺团体、科研院所、体育场馆、职业培训中心、福利院、人才交流中心等，基于这些单位“企业化管理”的实质，将其内部的劳动关系纳入劳动合同法调整。②．将事业单位的劳动关系有条件地纳入劳动法调整对象。2003年，最高院颁布司法解释《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，在这个司法解释中规定，事业单位与劳动者的部分争议按《劳动法》规定处理，但司法解释的效力只解决法院对这类案件的程序问题，对这类案件的实体问题处理还是适用人事方面的法律法规。《劳动合同法》颁行后，对这个问题从两个方面加以解决：一方面，将法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位以外的其他事业单位与其劳动者的劳动关系，纳入《劳动合同法》的调整范围；另一方面，将这些劳动关系的法律调整，做了一定的特殊规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”这样，事业单位中劳动关系的法律适用明确分为三类：一是参照公务员管理的工作人员的劳动关系，适用《公务员法》；二是实行聘任制人员的劳动关系，有特别规定的从其规定；三是工勤人员和实行聘任制人员无特别规定的，适用《劳动合同法》。③．将社会团体的劳动关系基本上都纳入劳动法调整对象。将工会、共青团、妇联等人民团体和群众团体以外的其他社会团体与其劳动者的劳动关系，纳入《劳动合同法》调整，进而被纳入劳动法的适用范围。④．将劳动力派遣、非全日制用工形式的部分类型的非标准劳动关系纳入劳动法调整对象。⑤．用人单位不合格的劳动关系、劳动者不合格的劳动关系已被纳入《劳动合同法》的适用范围，进而被纳入劳动法的适用范围。⑥．将退休人员重新受聘的劳动关系有条件的纳入劳动法调整对象。达到退休年龄的劳动者若不享受基本养老保险待遇，退休人员重新就业的劳动关系由劳动法调整。否则，作为民事雇佣关系由民法调整。⑦．将个人承包经营中的劳动关系有条件的纳入劳动法调整对象。在个人承包经营中，承包个人招用了劳动者，一旦违反《劳动合同法》的规定，视为劳动者与发包人建立了劳动关系，发包人要承担赔偿责任。⑧．《劳动合同法》仍然不调整农村劳动者、现役军人、家庭保姆、自然人用工等性质的劳动关系。（二）、与劳动关系密切联系的其他社会关系：也称劳动附随关系主要有：，其本身虽然不是劳动关系，但与劳动关系有密切联系，有的是劳动关系发生的前提；比如职业培训单位与劳动者、用人单位之间在就业前培训方面的社会关系；有的是劳动关系发展、变化所产生的直接后果，例如社会保险机构与失业人员在社会保险方面的社会关系，具体包括：（1）劳动行政关系：即行政机关和经授权具有行政职能的有关机构与用人单位、劳动者和劳动服务主体之间，由于执行劳动行政职能而发生的社会关系。（2）劳动服务关系：即劳动服务主体与用人单位、劳动者之间由于为劳动关系运行提供社会服务而发生的社会关系，包括劳动就业、职业培训、劳动保护等。（3）劳动团体关系：即劳动者团体（工会）与用人单位之间、劳动者团体与其成员之间或者用人单位之间由于协调劳动关系、维护当事人利益而发生的社会关系。（4）处理劳动争议方面的社会关系：即劳动争议吃力机构与用人单位、劳动者之间由于调处和审理劳动争议而发生的社会关系。【案例及评析】某个体餐馆因为扩大经营规模，要对门面进行重新装修，经人介绍，决定将该项业务交给张某承揽，双方协商之后，订立了门面装修合同，约定了工期、报酬等，其后，张某开始施工。问：餐馆与张某之间是否已形成了属于劳动法调整的劳动关系？第二节劳动法的基本原则一、劳动法基本原则的含义及确立依据（一）劳动法基本原则的含义法律的基本原则，是指立法的指导思想和执法的行为准则。《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日起实施，它是中华人民共和国建国后第一部劳动方面的基本法律，它对于保护市场经济条件下劳动者的合法权益，协调劳动关系起有非常重要的作用。但这部劳动法典不同于我国的其他基本法律，没有明确规定劳动法的基本原则，致使在其颁布实施后，学术界对劳动法的基本原则进行了大量的研究，对劳动法应当具备哪些基本原则，众说纷纭。所谓劳动法的基本原则，应当是指贯穿劳动规范，集中体现劳动法的立法指导思想，是调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的其他关系所必须遵循的基本准则。它是劳动立法，守法，执法，司法及其相关学术研究的根基和出发点，是处理劳动法律关系问题的依据，应反映劳动关系的最一般特征。

劳动法的基本原则有以下特点：第一，劳动法的基本原则是劳动法律部门中具有指导性、纲领性的法律规范，而不是调整劳动关系运行中的特定事项或劳动关系当事人某一特定行为的具体规定。基本原则一般并不预先设定任何确定而具体的事实状态，亦不需规定具体的权利义务实现的方式。因而，基本原则的内容在明确性程度上显然低于调整劳动关系的具体规定。但是基本原则所覆盖的事实状态远远地大于具体规定。劳动法的某一具体规定只能对一类行为加以调整，而一条基本原则却可以调整整个劳动关系运行领域。第二，不同的法律部门有着不同的基本原则，劳动法的基本原则反映了所调整的劳动关系的特殊性，反映了劳动法律部门的本质和特点。第三，劳动法的基本原则有着高度的稳定性，只要社会的基本经济制度、政治制度未发生根本性的变化，基本原则是不会改变的。劳动法对某一类行为的具体规定或标准可以随着经济社会发展而变动，如最低工资标准可以改变等，但基本原则则是相对稳定的。第四，基本原则具有高度的权威性，对各项劳动法律制度均具有约束力。劳动法律制度中的各类具体规定不能与基本原则相抵触，基本原则适用于所有的劳动关系。（二）确立劳动法基本原则的依据1、确立劳动法基本原则首先必须依据宪法。宪法是治国安邦的总章程，是根本大法。它和各部门法是母法与子法的关系，各个部门法都必须以宪法为根据，同时宪法也需要通过各部门法的具体法律规范才能贯彻实施。因此，宪法中关于劳动权的规定，是制定劳动法基本原则的首要依据。现行宪法中应该作为确立基本原则的依据的规定主要包括两方面：一是关于国家政治经济制度的规定，如坚持四项基本原则，实行社会主义市场经济等；另一方面则是关于调整劳动关系的规定，如公民享有劳动权利，按劳分配，职工民主管理权，劳动就业方针，男女同工同酬，社会保障，职业教育，遵守劳动纪律等等。这就是宪法依据说。2、劳动法的基本原则还应以我国的基本国情对劳动法的基本要求为确立依据。劳动法基本原则是劳动法学者根据法制的实践作出的理论上的概括，是理论工作者对客观真理的探究。我国将长期处于社会主义初级阶段，劳动法基本原则的确立必须来源和根植于现实，并正确反映劳动领域的基本现状。3、劳动法的基本原则还应以对劳动者倾斜保护理论为依据劳动法尽管对用人单位的权利也要加以保护，但这并不是劳动法的立法宗旨，劳动法是以对处于弱势地位的劳动者的倾斜保护为理论基础的，并以此构筑劳动法的基本原则。我国正处于由计划经济向市场经济过渡的时期，在这一过渡时期，劳动关系呈现出多样化、复杂化的特点，我国现有的劳动法规、规范性文件仍不可避免的出现疏漏。劳动法基本原则的确立不仅是劳动法理论研究的重要任务，更重要的是它关系到我国劳动立法、司法、执法。从劳动立法来看，立法部门应根据什么样的原则来立法，解决立法不统一的问题已成为迫切要求。从劳动司法和执法来看，司法、执法部门出现拘泥于法律条文，导致某些法无明文规定，但又是的的确确严重损害劳动者权益的行为而得不到严惩、劳动者的合法权益得不到有效保障。这些问题的出现与劳动法基本原则迟迟没有确立有很大的关系。因而劳动法基本原则的确立不仅是我国劳动法学研究的重要任务，也是关系到劳动立法、司法、执法的重要问题，为此，应尽快通过立法形式，明确我国劳动法基本原则。这既是市场经济的需要，又是中国现实国情的需要，势在必行。从法学理论分析，劳动法的基本原则应当包括一下几项内容：二、劳动法基本原则的内容1、保护劳动者合法权益的原则劳动法的立法目的就在于保护劳动者的合法权益，这主要基于我国国家和法的社会主义性质、基于保护弱者、基于我们的国情、基于调动劳动者积极性，提高劳动效率，发展社会生产力的迫切需要。保护劳动者的合法权益应是劳动法的立法、司法、执法宗旨。劳动法基本原则的确立，要以现实为依据，要结合我国国情。在劳动法律关系中，劳动者的活动和行动基础应具有和谐、稳定的特征。这就要求我们在确立劳动法基本原则时，应认真分析在这个相当长的社会主义初级阶段我国劳动关系的特点，市场经济条件下劳动关系的性质和发展趋向，使劳动关系的法律调整符合我国的国情，不能超越国情去确立劳动法的基本原则。我国宪法和劳动法典规定的劳动者的合法权益主要有：劳动权、劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生保护权、物质帮助权、依法组织和参加工会权、民主管理权、职业技能培训权、享受社会保险和福利权、提请劳动争议处理权等。针对不同的权益，应对劳动者实施不同侧重点的保护。包括最基本的保护、平等的保护、侧重的保护、全面的保护。首先是最基本的保护：保障劳动权原则。这是最基本原则的保护，是首要的和最重要的原则。劳动权是指宪法保障下的劳动者获得劳动机会并在劳动过程中获得报酬，得到基本保障的权利。劳动权的权利主体是劳动者，劳动权的义务主体是国家、社会和用人单位。因为劳动权是劳动法的基本问题，劳动法中所规定的其他权利，如休息权、劳动报酬权、劳动安全卫生权、物质帮助权等，都是以劳动权的实现为前提的，整个劳动法是建立在劳动者的劳动权得以实现和保障的基础之上的。劳动权是公民生存权利的基础。劳动就业问题的突出性、和谐稳定的劳动关系的必要性共同决定了应在劳动法中旗帜鲜明的将保障劳动者的劳动权作为劳动法最首要、最重要的基本原则。现阶段对于保障我国劳动者的劳动权是非常重要的，我国长期以来人口资源过多，实行市场经济后，由于国家经济政策的调整，产业政策的变化，企业增效减员的需要，使就业问题成为劳动问题中最为突出的问题，如现代大学生就业问题、农民工问题都很棘手，需要采取长期的、稳定的劳动方针；另一方面，发展经济需要一个安定的社会环境。我国现阶段国有经济占主导地位，但各种所有制并存，各阶层利益不一致，劳动法律、法规不健全，有法不依、执法不严的现象大量存在，经营者素质上的差别，资本对利润的追求，这一切都将导致劳动关系的恶化，引发社会问题。而和谐稳定的劳动关系是社会安定的必不可少的因素，事实证明，劳动关系的和谐稳定关系到政治稳定、经济繁荣和社会进步。劳动问题处理不好，会影响社会安定、经济建设。因此，有必要通过劳动权的保障，维护和谐稳定的劳动关系。【案例】小刘是北京农学院的应届大学毕业生，今年７月份从该大学正式毕业。去年１２月，北京某投资顾问公司到北京农学院招聘。小刘于今年１月８日被招聘进入该公司工作，职务为投资顾问，负责开发行业市场，吸纳客户入金。双方约定试用期为一个月，试用期底薪８００元，提成另计，第二个月转正，底薪提高到１５００元。２月１０日，公司以工资条形式发放小刘工资５３９元。３月１１日因为公司拖欠工资，小刘离开公司。由于公司一直拖欠小刘的工资未付，小刘遂向北京市劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，仲裁委员会认为，小刘属于未取得毕业证书的在校大学生，未完成学业并取得相关学历证明，在校期间到企业从事工作，仅作为参与社会实践的活动，不属于《劳动合同法》中规定的劳动者，不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体，最终裁决驳回了他的仲裁申请。小刘接到仲裁委的败诉裁决后，又将公司诉至宣武区法院，要求其支付工资并赔礼道歉。宣武区法院经过审理认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，付出劳动，应当从单位取得相应的劳动报酬。本案中，被告承认小刘于２００９年１月８日至３月１１日在该公司工作，法院予以确认。日前，北京市宣武区人民法院首次以判决确认大学生的劳动主体地位，明确肯定：大学生亦可就业，属于《劳动合同法》管辖的范围。并据此判决用人单位——北京某投资顾问有限责任公司给付该学生小刘自今年２月１日至３月１１日的工资１８４７元。【分析】我国《劳动法》规定，年满十六周岁的公民享有劳动的权利和义务。同时，又将现役军人、保姆、公务员序列人员和农村劳动者等排除在劳动权利义务主体之外。但没有排除未毕业大学生的劳动权利。也就是说，没有被排除在外的劳动者，只要符合《劳动法》关于年龄条件规定就应依法享有劳动权。同时，我国《劳动合同法》第３条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，小刘进入公司工作时已年满１６周岁，符合《劳动法》规定的劳动能力年龄，其在校大学生的身份并非《劳动法》规定排除适用的对象。另外，小刘在与公司签订合同时，已明确告知自己尚未毕业，公司在知道这一情况的前提下与小刘签订合同。同时，小刘所在公司也向小刘明确了具体岗位和职责，并向其发放了１个月的工资，以上事实充分表明，小刘在该公司并非实习，而应属于就业，属于《劳动合同法》管辖的范围。因此，根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，应确认小刘为适格的劳动合同主体，双方的劳动合同关系成立，公司应向小刘支付劳动报酬。其次是平等的保护。平等的保护是指所有劳动者不因其民族、种族、性别、年龄、文化程度、财产状况、宗教信仰、职业、劳动关系的性质有何不同，其法律地位是相同的，其合法权益一律平等地受我国劳动法的保护，不应有任何歧视或差异。（这种平等保护，并不排斥对特殊劳动者群体如未成年工、女工等的特殊保护）。现有法律中在平等保护这方面的规定不具体，当劳动者合法权益受到侵犯时，往往找不到具体的法律依据。例如女大学生的就业问题。目前，我国高等学校女生比例已达44％。但是，厦门大学调查显示，在相同条件下，女生就业机会只有男生的87％。女毕业生初次就业率仅为６３．４％，比男毕业生低８．７个百分点。中国人民大学劳动人事学院的调查显示，被调查的７５家企业当中，有４２家（５６％）表示，在工薪相同的情况下，愿意招收男大学毕业生，只有３家表示愿招女大学毕业生。

在许多招聘会上，不少用人单位打出了“只限男生”、“男生优先”的招聘条件。某企业一位人力资源部经理说：“女毕业生一进单位就面临恋爱成家、结婚生育问题，既麻烦又不利于专心工作和事业的开拓。”一位来自某部队的招生干事表示：“女毕业生大多身体不强壮，与男毕业生相比，在耐力的持久、工作的魄力和果断方面更逊一筹！”

一些单位甚至还搬出了“女毕业生心眼小、肚量小，爱搬弄是非，影响工作团结”、“头发长见识短”等荒唐的理由。还有一些单位不要水平要“花瓶”，不重能力反而把容貌、身高等作为录用条件。

这些都是属于差别对待，是违反平等保护原则的。再次是侧重的保护，即在特定条件下，当对用人单位利益的保护和劳动者利益的保护发生冲突时，应侧重保护劳动者的合法权益。我国正处于社会主义的初级阶段，生产力还不发达，当前的根本任务是集中力量发展社会生产力，十六大报告中也提出了要实行鼓励兼并、规范破产、下岗分流、减员增效和再就业工程，形成企业优胜劣汰的竞争机制。这是经济发展的需要。增效减员会给一部分职工带来暂时的困难，但是为了经济的发展，国家的一些经济政策还要实行，因此在这一特定的历史时期，应强调对劳动者合法权益的侧重保护，目前我国正在建立社会保障体系，正在实施的再就业工程，以及对企业裁员行为的严格限制，都体现了侧重保护劳动者合法权益的原则。对劳动者进行侧重保护应是创建社会主义和谐社会的一个重要标志。最后是综合的、全面的保护。从2007年起我国推行用工备案制维护劳动者合法权益。为此劳动和社会保障部发布了《关于建立劳动用工备案制度的通知》，要求各地从2007年起推行用工备案制度。该制度的实施就意味着对劳动者的合法权益进行全方位的保护，既保护劳动者法定权利，也保护劳动关系双方当事人约定权利，为维护劳动者合法权益提供了宏观调控依据。用工备案制度有利于维护劳动者权益。通过掌握备案信息，观察其变动情况，政府部门可以了解到用人单位的劳动合同签订情况、履行情况等，及时督促用人单位与职工签订规范的劳动合同。这种保护存在于劳动过程的始终，体现出对劳动者权益保护的全面性。2、三方协调劳动关系原则（简称三方原则）三方协调劳动关系原则是指政府、工会组织、企业组织代表（应包括各种所有制形式、各种经济形式的组织代表）三方共同参与劳动关系的协调。关于三方原则在西方国家早有提出，全称是三方协商决定劳动标准和处理劳动关系的原则，具体是指在劳动标准的确定和劳动关系的处理上由政府、雇主和工人的代表在平等的基础上协商解决。这一原则是由国际劳工组织确立的，世界上实行市场经济的国家普遍实行这一原则。三方原则对于解决劳动问题、协调劳动关系、避免社会动荡的发生有着积极的意义。国际劳工组织在1976年通过了《三方协商以促使实施国际劳工标准公约》和《三方协商以促使实施国际劳工标准建议书》，即国际劳工组织第144号公约和152号建议书。1990年9月7日，我国全国人民代表大会常务委员会批准了这一公约，这就为我国实行“三方原则”提供了法律依据。由于我国正处于计划经济向市场经济的过渡阶段，市场经济还不规范，对于三方原则完全照搬是不可能的，也不符合中国国情，所以在遵守国际公约的基础上，应建立和发展有中国特色的三方原则。尤其要重点把握一下几个方面：（1）在立法活动中应体现三方原则在制定重要的劳动法律、法规时，应由政府、工会和企业组织代表共同参与，政府在立法活动中处于主导地位，政府在立法时必须听取工会和企业组织的意见和建议，采纳其合理建议。工会和企业组织代表参与立法，能够及时的反映劳动关系参与者的意愿，使立法内容更切合实际，更具有可执行性；而且，也使政府的劳动政策和重大决策对工会和企业组织的活动产生更为直接的影响，便于劳动法律、法规的执行。三方对劳动关系的协调正是通过制定劳动法律、法规、劳动政策，规定劳动条件、劳动标准来实现的。（2）签订集体合同，进行集体协商谈判要体现三方原则现行《劳动法》第33、第34、第35、第84条是关于集体合同内容的规定，但体现政府部门必须参与的事项有欠缺。集体合同的签订、集体协商谈判一定要体现由政府宏观指导和调控，因为根据我国现有国情，对一些具体的劳动关系政府部门有必要施加一定影响，如工资、劳动标准、劳动条件等方面应体现国家的产业政策。这是对劳动者在权益上的一个保证。在劳动行政部门指导下，集体合同双方当事人自行协商签订集体合同，劳动行政部门依法审查集体合同。集体协商谈判由政府进行指导、协调，能够及时化解集体合同双方当事人的纠纷，避免集体争议的出现。根据我国法律法规的规定，开展集体协商是签订集体合同的法定必要环节，是集体合同制度的一项重要组成部分。但集体协商的标准在劳动法中应有界限性规定，政府在宏观上应在劳动者和用人单位之间进行协调。（3）三方共同监督劳动法的执行随着我国市场经济的发展，不可避免的会在一定范围内发生一些重大的劳动争议和突发性的劳动事件，解决不好，会影响到我国政治、经济的稳定，通过三方协调和斡旋，可以使其得到化解，避免社会动荡。政府通过劳动行政部门监督劳动执法，依法进行劳动监察和劳动仲裁，正是其国家权力的体现；工会通过三方协调机制，监督劳动法律、法规的具体执行情况；企业通过三方机制也可监督劳动法的执行情况。如劳动法第27条规定就很到位，（第二十七条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。）在劳动法修订中这样的条款应多一些。总之，三方原则的内容、组织机构和程序在我国立法中体现不充实，应该说实行三方原则目前还有一定难度，有待于完善，但确立劳动法基本原则应有一定的超前性，要为成熟的市场经济打下扎实的基础；并且随着我国市场经济的成熟和规范，实行三方原则越来越有其必要性。三、社会化原则(公法手段和私法手段相结合原则)劳动法属于社会法，以社会为本位，形成了以社会权为核心，调整法为形式的立法体系。.因此，劳动关系的调整既不能单纯地依靠合同化手段(私法手段)，也不能只依靠基准化手段(公法手段)，而是将其纳入基准化与合同化相结合的社会化调整的轨道中来。也即要将两个方面的调整手段结合起来1.劳动关系的合同化。合同一词来源于罗马法，本意为“共相交易”。合同化是自主化的表现形式，它是要将所有的劳动关系逐步纳入合同的运行轨道，使合同成为劳动关系的维系方式和权利义务确定方式。劳动关系的合同化调整主要体现在劳动合同制度上。劳动合同是指受雇人以劳动给付为目的，有偿的为雇用人所使用之契约。市场经济要求劳动力作为商品进入市场进行流通。劳动者作为劳动力商品的所有者独立进入市场，而另一方面用人单位也有权根据自己的需要和意愿进入市场来购买劳动力商品。劳动关系的确立，就是由劳动者与用人单位进行平等自愿地协商，以劳动力给付的有偿使用为标的，以合同的方式进行的。根据双方签订的劳动合同，用人单位有劳动力的使用权，有法定或约定的劳动管理权和辞退权，同时也要履行法定或约定的诸如给付劳动报酬，保障劳动安全卫生条件等义务;劳动者则是自愿接受用人单位的管理和劳动分配，遵守劳动纪律，这些都充分体现了劳动关系的合同化原则。此外，合同化还体现在集体合同制度中，即由劳动者组成的团体-工会来代表劳动者一方与雇主依据法律法规，就劳动报酬，工作时间，休息休假，劳动安全卫生。保险福利等事项在平等协调一致的基础上订立书面协议，确定劳动者的劳动条件。2.劳动关系的基准化。由于劳动力的人身化特点，国家有必要通过立法来保护劳动者的合法权益。劳动条件的基准化原则是建立在保护劳动者合法权益原则的基础上的。劳动关系基准化就是指劳动关系的调整，应当由国家通过劳动立法，制定劳动基准，明确劳动条件，约束和保障劳动权利和义务而进行。根据其他国家的立法经验，我国对国有企业，集体企业，三资企业等所有用人单位规定最低劳动标准，使劳动者得到最基本的保护，同时也保证用人单位劳动力使用的自主权。我国传统劳动法学是以国家为本位的，劳动关系主要依靠强制性行政法律法规来调整。劳动法律关系主要体现国家意志，很少反映劳资双方的意愿。随着市场经济体制的建立和日益完善，出现了“公法私法化”的趋势。在这种背景下，劳动关系的调整也从过去单一地公法手段的调整方式逐步转向公法手段和私法手段相结合，宏观层次上的基准化调整与微观层次上的合同化调整相结合的多层次，综合性的社会化调整模式。比如，劳资双方在订立劳动合同时，既要体现双方的真实意愿，又要遵守国家相关法律法规的限制性规定。同样，劳动基准法的制定，也要体现和反映劳动者和企业的利益和愿望，保护劳动者的合法权益。第三节劳动法渊源及其体系构架一、劳动法的渊源劳动法的渊源，也称劳动法的形式，是指劳动法律规范的具体表现形式。它表明劳动法律