《身份犯的基本问题探究》16000字（论文）

PAGE5身份犯的基本问题研究目录TOC\o"1-2"\h\u18472前言 113703第一章身份犯概述 2175081.1身份及身份犯的概念与特征 2320851.2身份犯的学理分类 488561.3我国身份犯研究现状 4123第二章身份犯刑事立法的理论基础 610232.1身份犯本质之学说考察 7203162.2本文观点 99014第三章身份犯的认定及处罚 1078783.1单独犯罪中身份犯的认定及处罚 10153463.2共同犯罪中身份犯的认定及处罚 115445第四章我国身份犯立法的反思与完善 1454944.1单独身份犯之立法反思与完善 14215924.2身份犯共犯之立法反思与完善 1528030结论 16前言身份犯可以说是我国刑法中一个历久弥新的话题，随着我国迈入现代法治社会，身份犯的问题也越来越复杂，越来越使司法工作者困惑。这也是因为我国经济、政治飞速发展，出现了很多新领域，自然也会出现很多新身份。同时，犯罪的形式也是不断变化，即使是早有规定的身份犯也会因为每个案件事实的不同而产生不同的问题，使司法实践陷入困境。这样一来，我国刑法对于身份犯的规定就显得滞后了。例如，刑法对于身份犯的概念仍然没有明确的规定，在身份犯的定罪处罚问题上也颇显混乱。正是因为身份犯理论问题没有实现完全的贯彻，所以才一定程度上造成了实务窘境。因此，本文就身份犯在理论界和实务界容易产生争议的问题展开探讨。本文主要采用文献研究法和案例分析法的方式展开对身份犯的基本问题的详细阐述。通过查阅文献资料并自行整理汇总加入自身理解归纳出身份犯及身份犯之身份的内涵、特征；参考国内著名学者对身份犯本质的看法，分析其中利弊，提炼出适合我国身份犯发展趋势的身份犯立法依据；参考大量文献分析归纳我国身份犯认定中的疑难问题，反思我国身份犯立法并提出完善建议。第一章身份犯概述1.1身份及身份犯的概念与特征1.1.1身份之涵义“身份”这个词，在《辞海》里的解释为：“身份，是指人的出身、地位和资格”；[1]而在《现代汉语词典》中则将其解释为“人在社会上或法律上的地位”。[2]很明显，前者中的“身份”一词指的是普通意义上的人的身份，在这一范围内每个人均有身份，但不是我们刑法所研究的对象。而后者的解释将“身份”剖析出了两层含义：一是社会意义上的身份；二是法律意义上的身份。当身份成为法律调整的内容时，就成为了法律身份。法律身份是法律关系的体现，也因为我国存在不同的法律部门，所以法律身份也会分为民法身份、刑法身份等。而刑法研究的当然是刑法身份，是基于刑事法律关系产生的、影响定罪量刑并由刑法加以规定的法律身份。例如，我国刑法第十九条规定聋哑、盲人犯罪从宽处罚，第六十五条规定累犯从重处罚，以及刑法分则中对于贪污贿赂罪、渎职罪等所规定的主体为“国家工作人员”。以上的“聋哑盲人”“累犯”和“国家工作人员”就是所谓的刑法身份，但是具备刑法身份并不意味着他实施的犯罪就一定是身份犯，例如累犯。1.1.2身份犯的概念、特征（一）身份犯的概念对于“什么是身份犯”这个问题，其实我国刑法典都并没有专门的规定，身份犯的概念主要都是各个学者依据自己的理解结合自己所学所掌握的理论知识以及前人的成果相结合而给予定义，因此在理论界对身份犯的定义也是存在诸多争议的。就拿我国刑法学界几位著名学者来说，马克昌教授认为身份犯是因为一定身份而成立或因为一定身份而影响刑罚轻重的犯罪；张明楷教授认为身份犯是以特殊身份作为主体要件或刑法加减根据的犯罪；高铭暄教授认为身份犯是要求犯罪人需要具备特殊身份的犯罪；陈兴良教授认为身份犯是具有一定的身份作为其特定要件的犯罪主体构成的犯罪。[3]而杨辉忠教授则认为许多刑法学者对身份犯的定义都只是浮于表面并未触及身份犯的本质。他认为身份犯是刑法规定或能推定的由具有一定的特殊身份的主体利用特殊身份实施的与该身份相关联的危害社会并应当承担刑事责任的，或者因为主体的身份而影响其刑罚轻重的犯罪。[4]上述学者的观点虽然看似各不相同，但其实核心上保持了一致。首先，他们都意识到身份犯是一类犯罪行为而不是一类人，如果缺乏了身份犯罪行为，即使具有身份要素也不构成犯罪，那就没必要讨论了；其次，他们都认为由于犯罪主体所具备的身份因素能够影响定罪或量刑，所以应该将其作为一类特殊的犯罪进行研究及规定。这也与我国通说的观点相符。虽然在我国通说的身份犯概念中并没有对其“身份”二字的内涵进行过多深入的剖析，根据上述学者对于身份犯概念的观点结合笔者自身理解，笔者认为身份犯中的“身份”主要有两点需要引起重视。一是特定身份是针对实行犯讨论的而不是犯罪对象，即身份是实施犯罪行为的人所具备的身份而不是受害者的身份，比如说强奸罪并不是身份犯（后面身份犯的认定会详细解释）。二是取得身份的时间，进一步说，必须是犯罪时就已经具有特定身份，而不是说通过犯罪行为才获得或体现出这种身份。例如，累犯、首要分子都不是身份犯中所说的“身份”。通过对“身份”的深入理解，也可以细化对“身份犯”的理解，从而得出对身份犯的定义：行为人因为具有某种特定身份而形成特定的社会关系，当行为人利用该身份所带来的权利而违反身份所附加的义务破坏了这种社会关系，实施了犯罪。（二）身份犯的特征从上述身份犯的概念来看，可以大概看出身份犯具有以下三个明显特征：1、身份犯是一类犯罪行为，而不是指犯罪主体。这是身份犯的形式特征。虽然说这类身份犯罪行为的定罪和量刑都与刑法中的身份联系紧密，但它指的是犯罪人具有刑法所规定的特定身份而构成的犯罪行为。如果没有犯罪行为，即使主体具有刑法所规定的身份也不可能构成犯罪，此时就没有讨论身份犯的必要了。所以说，身份犯是一类特别的犯罪行为，而不是一类特别的犯罪主体。2、身份犯必须是刑法所明文规定的，具有法定性。这是身份犯的法律特征。换言之，哪些犯罪要求由具有特定身份的人实施，哪些犯罪因为行为人的特定身份而影响量刑，都取决于刑法规定，否则不能认为是身份犯。这也是刑法第一大基本原则——罪刑法定原则的根本要求和体现。3、身份犯的行为人所实施的犯罪行为必须与其身份相关联。是不是具有特定身份者实施的犯罪就都是身份犯呢？很显然，这样简单粗暴的一刀切是不对的，也会无形中扩大身份犯的范围，造成身份犯概念混乱。例如，甲是国家工作人员，有一天，朋友乙想去盗窃，邀请甲替其望风，甲答应，乙盗窃成功。在这个案件中，甲乙属于盗窃罪的共同犯罪，但能因为甲是国家工作人员就认为盗窃罪是身份犯吗？显然是不对的，因为甲在这个案件中实质上与乙并没有身份上的区别，也不存在甲利用其国家工作人员的职务便利盗窃公共财物的情况。因此可以认为，即便行为人具有特定身份，但在实施犯罪的时候并没有利用其身份所带来的便利，换句话说，就是身份与犯罪行为毫无关系，那就谈不上构成身份犯了。但如果上述案例换一种情况，甲同意盗窃，但提议去工作单位盗窃自己所管理的财务，认为这样比较便利，还提供了保险柜钥匙，后盗窃成功。这样一来，甲毫无疑问成立贪污罪，因为这时已经利用了其身份所带来的职务便利。由此可见，对于有身份者实施的犯罪不能一刀切的认为均属于身份犯，还要判断有身份者实施犯罪的过程中是否利用了其身份所带来特殊便利。这二者的关联也是身份犯的重要特征之一。1.2身份犯的学理分类在我国大陆刑法学界，学者们主要根据刑法身份在某个罪当中是起到关乎定罪还是影响到量刑的作用将身份犯划分为两大类：真正身份犯和不真正身份犯。1.2.1真正身份犯真正身份犯是指，法律规定的以行为人的特定身份作为犯罪构成要素的犯罪。简单来讲就是，只有有身份者才能构成真正身份犯，无身份者即使实施了和前者相同的犯罪行为也不能单独构成真正身份犯，因为行为人是否具有特定身份是刑罚可罚性的基础，更是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标志。例如，挪用公款罪与挪用资金罪的区别就在于行为人是否是国家工作人员，二者的行为模式其实并无差别。1.2.2不真正身份犯不真正身份犯是指，不以行为人的特定身份作为犯罪的构成要素，但行为人有无特定身份会影响到量刑的轻重。简单来说就是，有身份者和无身份者都可以实施某种犯罪，但是有身份者实施该罪与无身份者实施该罪所承担的刑罚有所不同。这也是不真正身份犯与真正身份犯的根本区别。例如刑法第三百四十九条规定缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或犯罪所得的财物的，从重处罚。根据真正身份犯和不真正身份犯的概念可以看出这两种身份犯的本质区别就在于身份要素在其中是充当犯罪构成要素还是影响量刑轻重的要素，进一步说，区分真正身份犯和不真正身份犯的关键在于，身份要素的介入是否会改变犯罪性质。例如贪污罪与盗窃罪，如果从行为人的犯罪行为来看其实是可以达到高度一致的，但由于行为人身份因素的介入就会导致成立不同的罪名。1.3我国身份犯研究现状1.3.1总体情况身份犯及其相关问题一直都备受刑法学界关注，众多学者也一直探究身份犯相关问题以及相应的刑罚规定和司法解释，尽管刑法学界对于其中一些基本问题的观点大都一致，但是对于一些疑难问题就会存在持续的争论。其中，身份犯的认定、身份犯的间接正犯、身份犯与共同犯罪的问题通常都是争议“聚集地”。1.3.2身份犯研究中存在的主要争议问题（一）身份犯的认定问题由于我国刑法典并没有对身份犯的概念进行专门具体的规定，都是各学者自己理解定义，这就容易导致不同学者之间对于身份犯的不同定义以及身份犯外延涵盖范围大小的问题。特别是在认定真正身份犯时，学者们就非常容易产生不同观点，尤其是遇上与真正身份犯有类似特征的其他犯罪。比如强奸罪，学界对于其是否是真正身份犯一直存在激烈争论。因为根据我国刑法对强奸罪的立法规定，强奸罪的犯罪对象只能是女性，只有男性可以实施其中的奸淫行为，因而犯罪主体通常是男性。因此有些学者认为强奸罪属于真正身份犯。但也有学者认为强奸罪的犯罪主体不应当视为特殊主体，因为主体是男性的特殊性是相对于女性而言的，既然强奸行为女性没有实施的可能性，那么将强奸罪的犯罪主体理解为特殊主体就没有任何意义了。[5]又比如保险诈骗罪是否是真正身份犯也存在着同样的争议。刘宪权教授认为保险诈骗罪的主体并不局限于投保人、被投保人和受益人，其他一般主体也可以构成本罪。因为投保人、被投保人和受益人都是由保险行为产生的，不能够算是刑法对本罪主体所规定的特定身份。因此，认为保险诈骗罪的主体为一般主体是没有问题的。[6]而张明楷教授则认为保险诈骗罪是真正身份犯，因为刑法第一百九十八条并没有将任何人骗取保险金的行为都纳入该罪范围，且我国刑法理论通说认为保险诈骗罪与诈骗罪是特别关系，这种特别不仅限于行为对象和行为方式，也包括行为主体。也就是说，刑法第一百九十八条可以认为是对真正身份犯的特别规定。再者，保险诈骗罪的身份也起到了区分此罪与彼罪的作用，具备身份的基本属性。[7]从上述列举可以看出，我国刑法学界在身份犯的认定尤其是真正身份犯的认定问题上还存在着明显的分歧，而身份犯的认定问题是推进身份犯的研究的必经环节，如何区分身份犯和其他相似的犯罪也就成了研究身份犯体系中至关重要的问题。（二）身份犯的间接正犯问题虽然我国刑法条文中并无相关规定，但无论是理论还是实务界都肯定了间接正犯这一概念的存在。间接正犯就是指把他人作为犯罪工具，从而实现自己犯罪的情况。因而，间接正犯也称间接实行犯，属于正犯（实行犯）的一种，与直接实行犯具有违法等价性。一般来说，在讨论身份犯的间接正犯问题中，此时的身份犯指的都是真正身份犯。因为在不真正身份犯中，身份因素只是影响量刑轻重而非犯罪性质，有身份者和无身份者都能构成该罪的情况下，对于间接正犯的处理就类比一般犯罪即可，此时对于间接正犯讨论的意义并不大。因此在身份犯的间接正犯中，主要讨论的是真正身份犯的间接正犯问题。例如，甲（女）利用患精神病的乙（男）对丙（女）实施了强奸行为，此时对甲该如何处理？如果认为甲构成强奸罪的间接正犯，那是否意味着承认女性可以成为强奸罪的正犯？那么一些学者认为的强奸罪属于真正身份犯的观点是否不攻自破？如果认为甲不构成强奸罪的间接正犯，那对甲又该如何处理？又比如，国家工作人员的妻子利用丈夫的不知情谎称是收回欠款实则是收受礼金，妻子又能否构成贪污罪的间接正犯？分析案例可知，身份犯的间接正犯问题的争议焦点主要集中在无身份者在利用有身份者实施真正身份犯无法成立单独正犯的情况下（即不包括共同犯罪的情况）能否成立该真正身份犯的间接正犯。这类问题在实务中也是十分常见的，同样也很棘手。因此，理论上的深入研究就成了必不可少的一步。（三）身份犯的共犯问题共同犯罪向来都是刑法中一个备受争议的领域，也同样是非常重要的研究领域，研究和探讨身份问题，就必须要研究和探讨身份犯与共同犯罪之间的关系问题。如果是一个具有特殊身份的主体单独进行犯罪，定罪量刑就是比较容易的事，但若是有身份者和无身份者一起实施真正身份犯或不真正身份犯，对有身份者和无身份者分别如何定罪量刑就成了实务中的一大难题。在最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》出台后，各位学者对于该司法解释也是存在诸多争议。在这个司法解释中身份犯与共犯所适用的定罪规则并不完全相同，前两条规定采用的定罪规则是按照正犯的犯罪性质定罪，而第三条规定采用的是按照主犯的犯罪性质定罪的规则，但是这样的规定在实务中却不免会陷入窘境。例如，一个案件中存在多个主犯或正犯的情况下，该按照谁的性质定罪呢？身份犯与共同犯罪的关系是刑法理论中很重要的问题之一，也是司法实践中需要着重解决的重要问题，它直接影响到共同犯罪的性质的认定，尤其是有身份者与无身份者共同犯罪（混合共犯）的整体性质的认定，从而影响到共同犯罪中各个共犯人的刑事责任的大小及刑罚的轻重。因此，研究身份与共同犯罪的问题是深入研究身份犯理论不可或缺的一步。综上所述，我国刑法学界对于身份犯理论问题的研究还存在着许多问题，这也是造成身份犯立法与司法上不完善的一大原因。如果身份犯理论得不到很好地贯彻，那么在实务处理方面就会凸显出更大的弊端。因此，笔者在对身份犯的立法根据进行分析的基础上围绕上述问题在本文中进行详细的阐述。第二章身份犯刑事立法的理论基础研究身份犯立法的理论基础其实就是研究身份犯的本质，因为对于身份犯规范的本质的探讨可以帮助我们更加清楚地理解为什么刑法中要规定身份犯，以及为什么身份犯的刑事责任不同于普通犯罪的刑事责任。而对于身份犯的本质，各国刑法理论界在认识上并不一致。2.1身份犯本质之学说考察2.1.1义务违反说这个学说是从违反义务的角度来探究身份犯本质的，主张该观点的代表学者是德国著名刑法学者罗克辛（Roxin）教授、日本学者野村稔。他们都认为身份犯的本质在于，具有特定身份的行为人同时也负有特定职责，这份职责既维护着统治阶级的利益也在维持着社会秩序，而一旦行为人违反职责甚至滥用，就会扰乱刑法所保护的社会秩序。[8]因此，在这样的认知基础上，罗克辛教授认为“义务犯”这一称呼比“身份犯”更适合其本质含义。[9]因为在他看来，违反特定义务是要以存在特定义务为前提的，而只有具有特定身份的人才负有特定义务，也只有这些人才能够实施违反特定义务的行为。而对一般人来说，并不存在所谓的特定义务，那就更谈不上违反了，所以这些人无法单独实施违反特定义务的行为。野村稔认为，身份犯是由于具有一定的身份而负有特别的义务，因此只有某种特定的身份才能构成犯罪或者对于其刑罚予以加重或减轻。[10]但如果认为身份犯的本质是违反了特定身份所带来的特定义务，那在遇到无身份者与有身份者共同实施真正身份犯的案件时就难以对无身份者定罪。特定义务的存在以特定身份的存在为前提，身份是客观存在的，同样义务也是，并不以行为人实施了某个行为就视为他具有特定身份、负有特定义务。无身份者由于缺乏特定身份也就不存在特定义务，自然就不会违反特定义务。这样一来，无身份者就不可能构成真正身份犯，自然也包括其共犯形态。从我国的情况来看，显然与刑法的规定不相符合。例如我国刑法第三百八十二条规定的贪污罪，如果按照这种观点，非国家工作人员也能构成贪污罪（帮助犯）。从这一点来说，显然是不合理的。2.1.2法益侵害说该学说是从法律保护对象的角度来探究身份犯本质的，认为犯罪的本质就是制造了侵害刑法所保护的法益的事实，同时在身份犯中也贯彻这一立场，因此认为身份犯的本质就是侵害了刑法保护的法益。[11]该说的代表人物有德国学者奥本海姆、日本学者平野龙一，他们都认为身份犯的立法依据是使法律所保护的利益或价值受到某种侵害或处于危险状态。[12]显然，用法益侵害说的观点解释上述义务违反说存在的逻辑漏洞，即无身份者与有身份者共同犯罪的问题，更加符合我国刑法的规定。因为我国刑法分则中所规定的构成要件行为仅限于单独直接正犯，无身份者作为有身份者的共犯予以处罚并不是刑法分则的规定，而是由于刑法总则中对于共同犯罪的规定。根据共犯从属性原则，教唆犯、帮助犯在法益侵害上从属于正犯，对法益的侵害具有间接性，是通过正犯者的行为去侵害法益。可以说，没有正犯着手实施实行行为，教唆犯、帮助犯就无法对法益造成侵害或危险。[13]因此，当正犯，也就是有身份者着手实行了犯罪行为侵害了法益，那么无身份者实施的教唆、帮助行为也同样间接性地对法益造成了侵害，无身份者属于身份犯的共犯。但是，这种观点也存在一定缺陷。该学说能够合理解释是存在一定前提的，即任何犯罪行为都会侵害普通法益，而身份犯由于犯罪主体的特殊身份，侵害的就是特殊法益了。正如马克昌教授所说，这种观点并不一定适用于所有身份犯。[14]套用在身份犯上能够说得通，但在不真正身份犯中就出现问题。因为在不真正身份犯中，无身份者也能侵害该罪中的保护法益。就拿行贿罪和受贿罪来说，两罪侵犯的法益其实是相同的，但是行贿罪的行为主体是一般主体，而受贿罪的主体却只能是国家工作人员。2.1.3三重法益论杨辉忠教授所提出的三重法益论认为，身份犯的本质在于特定义务主体侵害了刑法保护的特定法益，身份犯的行为人在违背自己特定义务侵害刑法所保护的特定法益的同时，也侵害了刑法所保护的普通法益，刑法中的每一个犯罪都至少侵害了刑法所保护的整个社会关系。所以说，每个犯罪都最起码首先侵害了一个相同的社会关系，这种社会关系称之为普通法益。但是，身份犯在侵害普通法益的时候又同时侵害了由行为人的特定身份而产生的一种刑法所保护的特别法益。[3]杨辉忠教授将主体的特定性与所侵害的法益的特定性视为不可分割的两方面，既认识到了身份犯不仅侵害普通法益也侵害了特定法益，又指出了身份犯主体负有特定义务。毋庸置疑，这种理论对于职务犯罪方面是有明显和理性的，但是我国刑法总则中规定的对聋哑、盲人犯罪要从宽处罚却难以从中得到合理解释。2.1.4犯罪构成联系说杜国强教授提出的犯罪构成联系说是从分析犯罪构成要件的角度来探讨身份犯本质的。他认为刑法之所以规定身份犯是因为特定的身份与一定的犯罪构成要件相联系，决定了或者反映了行为社会危害性的性质及其程度，从而影响到刑事责任的大小。[15]该说具有一定的合理性，但是对于老年人犯罪和相对刑事责任能力人犯罪从宽处罚的问题又该如何解释呢？显然此时法律规范的目的并不是出于行为人的主观恶性及其危害结果，而是这类群体的犯罪能力相对较弱的原因。因此，犯罪构成联系说也是存在一定漏洞的。2.1.5身份法益侵害说吴飞飞博士通过研究身份犯与犯罪的本质之间的联系，分别分析了真正身份犯和不真正身份犯的立法依据，提出了身份法益侵害说。他认为，真正身份犯与不真正身份犯处罚根据应有区别。真正身份犯的特定身份决定是否存在身份法益，不真正身份犯的特定身份决定法益受到侵害的强度大小。[16]这一说法将真正身份犯和不真正身份犯的立法依据相互区分开，看似比上述的几种学说更为合理，但问题是理论界对于身份犯的分类也是有不同见解的，如果将身份犯划分为自然身份犯与法定身份犯，那对于自然身份犯该如何解释呢？例如我国刑法总则中规定的未成年人犯罪、生理缺陷的人犯罪以及审判时妇女怀孕不适用死刑等等，针对这些特定身份的人的立法往往是站在人道主义的立场考虑的，而身份法益侵害说在这点上是不太具有说服力的。2.2本文观点无论是立法还是司法（法律适用），归根结底其实都是法律规范和生活事实不断契合的过程。按传统思维方式来看，刑法及其适用主要是概念思维。在这种思维方式的影响下，概念已经穷尽地列举出其所描述的对象的特征，这个时候对刑法所进行的解释就是对解释对象是否具有相关概念所描述的特征所进行的判断罢了。由此可见，这种概念思维是非常“形而上学”的，呈现出的是非此即彼的结论，往往也是割裂式的思维。而在探讨身份犯的本质，也即刑事立法的理论依据上，似乎也有这样的倾向。我国刑法在总则中规定聋哑、盲人犯罪可以从宽处罚，在分则的某些犯罪中也有规定国家工作人员应当从重处罚，身份因素在不同的情况下对于刑罚的轻或重影响不同。同样的，为什么有些身份因素可以影响定罪，而有些身份因素却只能影响量刑呢？笔者认为这是因为这些身份就具体而言对这个社会有着不同的性质，也存在着不太一样的社会关系。我们在考察任何事情时都应该从不同角度、不同层面去分析，这样才不会产生偏颇的结论。正如王军明教授所倡导的身份犯类型化思维，他认为生活事实无法穷尽，事物的共同特征不能被定义只能被类型描述。所以，“我们只能将具体生活事实‘归类’于类型化之下，使生活事实与法律规范之间产生对应关系，而不是将具体事实一般地涵摄于类型之下”。[17]如果仍坚持单一的身份犯立法依据的话，就会在处理一些实务时陷入困境。比如说一个狱警私自放走了一个在押犯，对于二者该如何定罪处罚呢？都定脱逃罪还是都定私放在押人员罪呢？显然，这两种做法都不可取，应该对两者分别定罪，狱警按私放在押人员罪处罚，在押犯按脱逃罪处罚。因此，笔者认为，不同类型的身份犯应该是有着不同的刑事立法依据的。

第三章身份犯的认定及处罚身份犯的认定问题是推进身份犯研究中至关重要的一环，也是刑法理论界一直关注并讨论的问题。那我国刑法中究竟规定了哪些犯罪是身份犯呢？这些身份犯与有类似特征的犯罪该如何区分开呢？以及笔者在上文提到的关于一些犯罪是否属于真正身份犯的争议，尤其是关于身份犯与共同犯罪的疑难问题，这些问题都是身份犯的认定中需要重点关注和解决的，这样才不会造成实务中的混乱。3.1单独犯罪中身份犯的认定及处罚单独身份犯的认定和处罚比较简单，在刑法中所占比例也更大，对于这一类犯罪实务上也有明确的处理方法，根据我国刑法规定或是两高出台的司法解释都能找到依据。只要行为人具有某种特定身份并实施了法律所规定的行为，就构成相应的身份犯罪。但即使内容简单，在认定过程中也还是会存在一定的争议。3.1.1真正身份犯真正身份犯是身份犯中最重要的一种，因为在真正身份犯中身份因素会影响犯罪性质，此时身份是犯罪构成要件，是罪与非罪、此罪与彼罪的界限。我国现行刑法规定的真正身份犯主要集中于职务犯罪这一块，尤其是以国家工作人员为主体的犯罪，例如贪污罪、受贿罪、渎职罪等。也有些以特定地位者为主体的真正身份犯，例如伪证罪，该罪的主体仅限于刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。对于这些明确是真正身份犯的犯罪，有身份者单独实施了犯罪行为，就成立刑法所规定的相应的罪名，按法律规定进行处罚即可。但是，对于一些理论上存在很大争议的“真正身份犯”该如何认定呢？目前来说，刑法学界对于“强奸罪是否是真正身份犯”的问题争议较大，笔者在前文也有提及到关于不同学者对于这些问题的不同见解，在此也就不再赘述。对于“强奸罪是否是真正身份犯”的问题，传统理论认为强奸罪是真正身份犯，该罪主体只能是年满14周岁并具有刑事责任能力的男性，女性只能成立强奸罪的教唆犯或者帮助犯。然而现在有许多学者认为，女性也可以成为强奸罪的正犯（实行犯）。从强奸罪的定义可以看出，强奸罪是复行为犯，可以认为强奸行为是由手段行为和目的行为共同构成的，手段行为指的是使用暴力、胁迫或者其他手段的行为，而目的行为就是奸淫行为。女性虽然不能实施上述的奸淫行为，但是可以实施上述的手段行为。例如，王某将女学生肖某骗入家中，然后采用暴力殴打肖某使其昏迷让其丈夫余某将肖某奸淫，在这个案子中，王某的行为就可以认定为强奸罪的正犯（实行犯）。又比如，甲女利用患有精神疾病的乙男让其对丙女实施了强奸，此时甲就应该构成强奸罪的间接正犯，如果认为强奸罪是真正身份犯的话甲就不能构成强奸罪的正犯也包括间接正犯（间接正犯也成间接实行犯，与正犯具有同等违法性）。因为只有男性才能实施强奸罪中的奸淫行为，所以女性不能单独构成强奸罪的正犯（实行犯），而女性可以成为强奸罪的正犯（实行犯）、间接正犯，只是不能构成单独正犯罢了。但间接正犯也是正犯，利用人只有一人时就是单独正犯。因此，不应该认为强奸罪是真正身份犯。3.1.2不真正身份犯不真正身份犯是相对于真正身份犯来说的，重点就是二者的区别，也是很好辨别的。不真正身份犯既能由有身份者构成也能由无身份者构成，身份因素在其中并不影响犯罪的性质，而只是影响着量刑的轻重。因此在刑法规定不真正身份犯时，就会出现“XX工作人员违反前款规定的，从重处罚”之类的关键词。我国现行刑法规定不真正身份犯有诬告陷害罪、非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪、包庇毒品犯罪分子罪、帮助毁灭、伪造证据罪、妨害作证罪。对于单独实施这些犯罪的，只需要清楚行为人是否有刑法规定的身份即可，对有身份者和无身份者进行不同的处罚。3.1.3身份犯的间接正犯由于有身份者和无身份者都能构成不真正身份犯，在罪名确立上不存在什么争议性问题，刑法也有法律规定依据。而真正身份犯由于主体身份的限制，无身份者无法单独构成真正身份犯的正犯，因此就无身份者能否构成真正身份犯的间接正犯问题学界产生了较大的分歧。因此本文只就无身份者利用有身份者实施真正身份犯这一情形展开讨论。有学者认为无身份者成为身份犯并不违背法益侵害说以及罪刑法定原则，只是需要正确解读间接正犯的正犯性。因为间接正犯的利用行为和直接正犯的构成要件行为都起到了支配犯罪过程的作用，具有同等价值。所以行为人即使并不具备刑法规定的身份要件，其利用有身份者实施犯罪行为也能构成相应的身份犯罪。[18]但笔者认为，无身份者并不能成为真正身份犯的间接正犯。因为在真正身份犯中，身份是正犯成立所必须的构成要件要素，否则刑法规定的身份就丧失了其意义，[19]也违背了罪刑法定原则。另外，虽说是间接正犯，但也是正犯，且间接正犯与正犯在刑法上具有等价违法性，如果说无身份者不能构成真正身份犯的正犯，又凭什么就能构成间接正犯呢？有学者用强奸罪中妇女能够成为该罪的间接正犯来佐证无身份者能够成为身份犯的间接正犯这一观点，其实并无道理，因为在笔者看来强奸罪根本就不是真正身份犯，这一点在前文也是有详细阐述过的。3.2共同犯罪中身份犯的认定及处罚我身份犯与共同犯罪的关系、身份对共同犯罪的定性和对各共同犯罪人的量刑轻重的影响在身份犯体系中具有重大意义，但我国刑法并没有关于身份犯与共同犯罪问题的明文规定，由此，研究身份与共同犯罪的问题是把握好身份犯体系思维不可或缺的一步。3.2.1真正身份犯的共同犯罪（一）无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯对于无身份者教唆有身份者实施某种真正身份犯的情况，理论上已经不存在什么争议了，无身份者无疑构成该真正身份犯的教唆犯。[20]比如说，无身份者乙教唆国家工作人员甲收受贿赂，甲实施了收受贿赂的实行行为，甲构成受贿罪，那么乙就构成受贿罪的教唆犯。帮助犯，就是在共同犯罪的过程中起到帮助作用，并且故意地想要促进犯罪行为和结果的实现。在我国，帮助犯也叫做从犯。例如，国家工作人员的妻子明知自己丈夫正在预谋实施贪污行为仍然帮助丈夫出谋划策，此时妻子无疑构成贪污罪的帮助犯。（二）有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯当有身份者教唆、帮助无身份者去实施真正身份犯的时候，也就意味着有身份者教唆、帮助无身份者去实施了某个无身份者无法构成单独正犯的犯罪，但又不能因此不对其进行处罚。那么针对这种情况该如何处理就容易引起各学者的不同观点，也同样容易成为实务中面临的疑难问题。刑法学界对此大致存在以下三种观点：第一种观点认为，两者已经可以视为一体因而取得身份，所以可以当作共犯处理。但笔者认为，这种观点存在一定的逻辑漏洞。首先，不能因为二者主观上的一致就将二者视为一体，这是毫无根据的；其次，身份是客观存在的，不以人的意志为转移，因此是不存在“视为取得身份”这种说法的。这样看来，第一种观点是不可取的。第二种观点认为，有身份者引起无身份者的犯罪但又不是直接实行，对法益不具有直接危害性，不能认定为该真正身份犯的实行犯，因而只能成立教唆犯。此时无身份者因为不具有特定身份也无法成为该真正身份犯的实行犯，也只能成立帮助犯。这种观点分割开来各站一面来看确实有些道理，但是结合起来仔细分析就会发现其中不合理之处。既然是教唆犯，那就必须存在实行犯，否则教唆犯是无法单独存在的。如果缺少了实行行为，教唆行为就没有了可以依附的对象，不可能对法益产生危害，自然也无法构成犯罪。同理，帮助犯也无法脱离实行犯而单独存在。因此，这种观点也是无法自圆其说的。第三种观点认为，有身份者引起无身份者的犯罪成立教唆犯，而在此基础上又产生了一个支配力，这种支配力并非来自欺骗或强迫，而是刑法规定的特定身份。也可以说这种支配力是法律拟制的支配力。因此，在这一观点下，有身份者成立该真正身份犯的间接正犯，无身份者成立帮助犯。这种观点在理论上也是说得通的，可以直接按照刑法分则的相关规定论处。笔者观点也是如此。但有一点值得注意，那就是有身份者在帮助无身份者实施犯罪时是否都能归属于真正身份犯？若有身份者在帮助时并没有利用自己身份所带来的便利条件，而只是提供了普通意义上的帮助，那么有身份者也不算是帮助无身份者实施了真正身份犯。比如说，甲是国家工作人员管理着公共财物，他明知乙想要盗窃自己保管的公共财物但为避免事情暴露牵连自己，仅向乙提供了犯罪工具而没有提供其他消息。此时乙成立盗窃罪，甲也仅能成立盗窃罪的帮助犯，而不能认为两人共同实施了贪污罪。因此，有身份者对无身份者的帮助也要具体看是提供了何种帮助才能够认定是实施了真正身份犯。（三）有身份者与无身份者共同实行的真正身份犯无身份者能否成为真正身份犯的共同正犯目前刑法学界还存在很大分歧，主要有肯定说、否定说和折衷说三种观点。肯定说认为无身份者与有身份者可以构成真正身份犯的共同正犯，否定说则认为不能够成。从理论上来看，否定说确实比肯定说更有说服力。从真正身份犯的定义可知只有具有某种特定身份的人才能构成该罪，这是真正身份犯对于主体要素的限制，而无身份者并不满足这一条件故不可能构成真正身份犯的正犯，自然也包括共同正犯。陈兴良教授也认为，有身份者和无身份者之所以不能构成真正身份犯的共同正犯就在于没有特定身份就不可能实施真正身份犯的实行行为。[21]而折衷说则认为对于无身份者能否构成真正身份犯的共同正犯的问题应当视具体情况决定，不能简单的全盘肯定或否定。该说的代表人物就是我国著名刑法学家马克昌教授，他认为无身份者能否成为共同正犯关键在于无身份者是否能够参与真正身份犯的实行行为。能够参与的，就可以与有身份者构成共同实行犯；而根本不能参与的，就不能与有身份者构成共同实行犯。[22]对此，笔者更赞同否定说。折衷说看似更为全面，实则不然。笔者认为对于真正身份犯的实行行为不能够只从表面看，非身份者看似能够实施部分实行行为，但其实该实行行为只能由具有特定身份的人实施才属于真正身份犯的实行行为,否则就超出该罪实行行为的意义范围了。[23]这也是为什么我国刑法对真正身份犯的犯罪主体进行了严格的限制，这些身份不仅仅只是一种身份，更代表了背后某种社会关系，具有特定身份者所实施的犯罪行为比之无身份者实施该罪更破坏了这一社会关系。而且，若无身份者也能构成真正身份犯的共同正犯，那刑法中所规定的真正身份犯只能有特定身份者构成岂非丧失意义,也违反了刑罚的基本原则——罪刑法定原则。3.2.2不真正身份犯的共同犯罪在不真正身份犯中，身份因素并不影响定罪，只是对量刑的轻重有所影响，因此这类共同犯罪的定罪和处罚问题都比较简单，也并无什么争议。当无身份者教唆、帮助有身份者实施不真正身份犯时，我国刑法将这种情形下的无身份者的刑事责任完全从属于有身份者，即共犯从属性原则。无身份者和有身份者成立共同犯罪，无身份者构成教唆犯或帮助犯甚至是共同正犯，对无身份者的定罪量刑依照对有身份者的判决。当有身份者教唆、帮助无身份者实施不真正身份犯时，有身份者和无身份者成立相同的罪名，只是对有身份者一般判处更严重的刑罚。第四章我国身份犯立法的反思与完善4.1单独身份犯之立法反思与完善我国现行刑法规定了大量的身份犯罪，但是在对某些身份犯的犯罪构成和刑罚的规定中却存在一些问题和矛盾，甚至有悖于刑法的基本原则，这样十分不利于身份犯的理论在我国刑法中得到贯彻，在司法实践中得以落实。4.1.1对身份犯设置的法定刑没有体现出身份的本质有些身份犯罪在量刑方面体现不出身份的本质特征，即身份影响定罪或量刑轻重。就拿刑法中的过失致人死亡罪和医疗事故罪来说，两者本质上都是由于过失导致了他人死亡，但区别就在于前者是一般的过失，其主体也应当是一般主体，而后者则是业务过失，在主体上进行了一定的限制。刑法将两罪区分开来也是因为身份，因为身份而产生的社会危害程度、应尽注意义务等的不同，两罪的定罪量刑也不同。一般来说，刑法对于有身份者犯罪是更为严格的。但是过失致人死亡罪的法定最高刑是七年，而医疗事故罪的最高刑却只有三年。这根本体现不出有无身份在同样危害社会行为的刑事责任承担方面有什么区别，甚至有些责任倒置的倾向，这种现象与我国刑法设立身份犯的规定的初衷相违背。4.1.2不真正身份犯规范模糊影响实务运用刑法中有些有身份者和无身份者都可以构成的犯罪而由于身份而影响两者量刑轻重，也就是我们说的不真正身份犯，但刑法在设置一些不真正身份犯的法定刑中却没有体现出有无身份对于刑事责任的影响。例如，我国刑法第三百九十八条所规定的故意泄露国家秘密罪的行为主体既可以是国家机关工作人员也可以是非国家机关工作人员，但是在法定刑设置上，非国家机关工作人员犯该罪的依照前款的规定酌情处罚。该款并没有明确体现出国家机关工作人员与非国家机关工作人员在同样犯该罪的情况下有什么区别。虽然说条款中出现了“酌情”二字，可以理解为国家机关工作人员与非国家机关工作人员犯该罪还是有所区别的，但是规定的太过模糊，“酌情”一词也无法延伸为比照国家机关工作人员从轻或减轻处罚的意思，[24]这样就容易造成法条实际运用时可操作空间过大，无形中扩大了法官的自由裁量权，不利于法律的公平公正。4.1.3规定身份犯的同时却忽略了刑法基本原则的贯彻刑法将有些身份犯的故意犯和过失犯规定在同一法条中，适用同样的法定刑，不符合刑法的罪刑相适应原则。一般来说，刑法对故意犯罪规定的刑罚要比对过失犯罪规定的刑罚严苛许多，这是因为行为人的主观恶性不同也影响着该犯罪行为的社会危害性、行为人再犯可能性以及对行为人惩戒教育需要到何种程度。即使是身份犯罪，也不应该抛弃对行为人主观恶性的考量这种基本问题。但在我国刑法第三百九十七条中却将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一法条中并适用同一法定刑，似乎有些不妥。虽然也有学者认为滥用职权罪和玩忽职守罪不管行为是故意还是过失但对结果都是持过失心态的，因此这样处理并没有什么问题。但是笔者认为这两罪之间存在着明显的区别，也应当设置相应的法定刑，而不是用这样的解释进行一刀切，否则在这一法条中设立两个罪名的意义也就不大了。4.2身份犯共犯之立法反思与完善在我国刑法总则中并无条文对身份犯与共犯问题进行专门规定，这些规定大多集中于刑法分则和司法解释等。刑法分则中有许多罪名都涉及到身份犯与共犯问题，但是却只有少量的条文对该问题进行了明确的规定。共犯问题本身就是刑法中一大难题，