证券保荐人民事责任研究

证券保荐人民事责任研究（硕士论文摘要）2008年8月证券监督委员会发布《证券发行上市保荐业务管理办法》，证券市场保荐人的法律制度又再次引起市场与法律界的关注。鉴于学术界对保荐制度的设计、保荐制度的比较以及保荐人的行政责任等方面已有了深入的研究，但对保荐人的民事责任尤其是对第三人的民事责任研究相对较少，本文拟从保荐人的义务与责任入手，通过文献分析与比较借鉴的方法，在介绍保荐制度的相关理论以及与世界典型保荐制度的比较研究后，重点探讨我国保荐人的民事责任，详细分析保荐人的民事责任的性质、适用范围、责任形式以及归责原则等问题，力求明确保荐人对第三人的民事责任问题。在此基础上，针对我国保荐制度存在的不足，提出若干完善我国保荐人民事责任制度的立法建议。本文共分六章，各章主要内容如下：第一章：保荐人制度概述。主要介绍保荐人以及保荐人制度的基本理论，以及保荐人制度产生的渊源以及发展概况，为下文进一步探讨保荐人制度打好理论基础。第二章：各国典型保荐人制度以及我国保荐制度的发展。本章前半部分分节阐述了较为典型的保荐制度如英国AIM市场保荐人制度、香港GEM市场保荐人制度等，探讨其各自的特点及优势以及保荐人的相关规定，力求能对各国典型保荐制度有较为深入的了解。本章下半部分重点阐述我国保荐制度的产生、发展及最新的保荐人相关规定如《证券发行上市保荐业务管理办法》。第三章：保荐代表人的民事责任。我国内地保荐制度实行的是双重保荐制度，保荐主体主要包括保荐机构与保荐代表人，但由于保荐代表人民事责任存在重大争议，虽然其理论基础较充分，但由于缺乏法律规定，而且在实践中可执行性较差，无意深入探讨。保荐代表人作为具体负责保荐业务的专业人员，在整个证券发行上市保荐过程中同样是不可或缺的重要组成部分，故放置于本章单独讨论，下文所探讨的保荐人民事责任只涉及保荐人本身即保荐机构的民事责任，不再涉及保荐代表人的民事责任问题。本章第一节、第二节对保荐代表人的作用与法律地位以及资格要求进行阐述；第三节重点讨论其民事责任，由于保荐代表人的民事责任承担问题上存在争议，笔者介绍了主流的观点并分别从理论上与实践上进行分析，得出自己对保荐代表人民事责任的观点。第四章：保荐人的义务规定与责任体系。本章主要阐述保荐人的最新的义务规定，进而引出保荐人的责任，包括行政责任、刑事责任以及民事责任，分别加以探讨，为下文重点分析保荐人民事责任作为铺垫。在民事责任部分对比探讨了保荐人对保荐对象的民事责任与对第三人即投资者的民事责任，与保荐对象合同上的民事责任主要是违约责任，规定明确，适用清晰，适用《合同法》的有关条款，故不在本文的研究范围之内，下文亦不作进一步的深入探讨，本文主要讨论的是第二种即保荐人与投资人之间的民事责任问题。第五章：保荐人民事责任具体分析。本章是文本的重点之一，分别对保荐人民事责任的适用范围、责任性质、责任形式以及归责原则进行具体分析，对几种典型观点对比分析，最终得出笔者对保荐人民事责任这几个方面的结论。第六章：完善我国保荐人民事责任制度若干建议。本章也是本文的重点之一，本章针对我国保荐人民事责任制度中存在的不足，提出了三点完善我国保荐人民事责任制度的立法建议：完善保荐人民事责任制度与相关民事诉讼法律的衔接，尤其是明确保荐人民事诉讼的法律地位以及妥善解决保荐人民事诉讼的前置程序争议；完善保荐人民事责任的诉讼制度，主要是在立足本国国情基础上，吸收与借鉴先进的证券民事诉讼模式；明确保荐人虚假陈述侵权责任的重大性界定标准。[关键词]保荐人民事责任民事诉讼ResearchonCivilLiabilitiesofSponsor(abstract)InAugust2008,theSecuritiesRegulatoryCommissionissued"theapproachofsponsorbusinessonissuanceofsecurities",asaresult,sponsorshipdrawsattentionofmarketandlegalcircle.Thestudiesonthedesignationofsponsorshipandtheadministrativeresponsibilityofsponsoraresuccessfulandfruitful.Ontheotherhand,thestudiesonthesponsor’scivilliabilityareinsufficient.Thisthesisintroducedrelatedtheoriesofsponsorshipandcomparativestudyofclassicsponsorshipsfirstly,thenfocusonthecivilliabilityofsponsors.Afteranalyzingthenature,thescopeofapplicationandprincipleofliabilityofsponsor’scivilliability,authorprovidesseveralsuggestionstoimprovethesystemofsponsor’scivilliability.Thisthesisisdividedintosixchapters,maincontentofeachchapterisasfollows:Thefirstchapter:thebasictheoriesofsponsorship.Thebasictheoriesandtheoriginofsponsorshipareintroduced.Thesecondchapter:worldwideclassicsponsorshipandthedevelopmentofsponsorshipinchina.ThehalfpartintroducesseveralclassicsponsorshipworldwidelikeAIMsponsorshipandMESDAQsponsorship.Therestpartfocusesonthedevelopmentofsponsorshipinchina,andtherelevantup-to-dateprovisionsofthesponsors.Thethirdchapter:thecivilliabilitiesofsponsorrepresentative.Becauseofthespecialtyofsponsorrepresentative’scivilliabilities,theauthordoesn’twanttodiscusssuchsubjectdeeply.SectionIandsectionIIstatetherole,legalstatusandeligibilityrequirementsofsponsorrepresentative.SectionIIIfocusedonitscivilliability.Theauthoranalysisthecontroversybyboththeoreticalandpracticeways,andfinallyfigureoutownviewofsponsorrepresentative’scivilliabilities.Thefourthchapter:sponsor’sobligationsandresponsibilities.Thispartmainlystatesthesponsor’sobligationsregulationsanditsresponsibilitiessystem.Thesponsor’sresponsibilitiessystemincludesAdministrativeresponsibility,criminalresponsibilityandcivilliability.Thefifthchapter:specificanalysisonthesponsor’scivilliability.Thispartisoneofthetwokeychaptersinthisthesis.Authoranalyzethenature,thescopeofapplicationandtheprincipleofliabilityofsponsor’scivilliabilityindetails,thenfigureoutownviewonthissubject.Thesixthchapter:severalrecommendationsforimprovingChina’scivilliabilitysystemofsponsor.Thispartisanotherkeychapter.Inaccordancewiththedeficienciesofourcivilliabilitysystemofsponsor,authorputsforwardthreelegislativeproposalsontheperfectionofsponsor’scivilliabilitysystem:improvetheconvergenceofCivilLiabilitysystemandrelatedcivillaw;perfectthecivillawsuitssystemofsponsor’scivilliability;definethe”majority”standardforsponsor’sfalse-statementsinfringement.[KeyWord]SponsorCivilLiabilityCivilLawsuit目录TOC\o"1-3"\u导言 1第一章保荐人制度概述 2第一节保荐人制度的内涵 2第二节保荐人制度的渊源 2第二章典型的保荐人制度及我国保荐人制度的发展 3第一节英国AIM“终身”保荐人制度 3一、英国保荐人制度的特点 3二、英国保荐人的惩罚措施 4第二节马来西亚MESDAQ保荐人接力制度 4一、马来西亚MESDAQ概述 4二、马来西亚MESDAQ保荐人接力制度的特点 4第三节中国香港地区GEM保荐人制度 5一、GEM保荐人制度概述 5二、GEM保荐人制度的特点 6第四节我国保荐制度的产生与发展 6一、发行监管制度概述 6二、我国发行监管制度的演变及保荐制度的确立和发展 7第三章我国保荐代表人的民事责任 9第一节保荐代表人概述 9第二节保荐代表人资格要求 9第三节保荐代表人的民事责任存在争议 10一、理论上的保荐代表人的民事责任 10二、实践中的保荐代表人民事责任 12第四章保荐人的义务规定与责任体系 13第一节保荐人的义务规定 13第二节保荐人的责任体系 13一、保荐人刑事责任 13二、保荐人行政责任 13三、保荐人民事责任 14第五章保荐人民事责任具体分析 15第一节保荐人民事责任的适用范围 15第二节保荐人民事责任的性质定位 16一、保荐人民事责任性质的主要观点 16二、我国保荐人民事责任性质主要是侵权责任 17第三节我国保荐人民事责任形式主要是连带责任 18一、我国保荐人民事责任责任形式的相关规定 18二、我国保荐人民事责任形式的确定 19第四节保荐人民事责任的归责原则 19一、侵权归责原则的理论概述 20二、我国保荐人民事责任的归责原则主要是过错推定原则 21第六章完善我国保荐人民事责任制度若干意见 22第一节完善保荐人民事责任制度与相关民事诉讼法律的衔接 22一、明确保荐人民事诉讼地位 22二、妥善解决保荐人民事诉讼前置程序问题 22第二节完善保荐人民事责任的诉讼制度 24一、保荐人民事诉讼形式的主流观点 25二、我国保荐人民事诉讼形式的选择与完善 26第三节明确保荐人虚假陈述侵权责任的重大性界定标准 27结语 30参考文献 31在读期间发表的学术论文与研究成果 34致谢 35证券保荐人民事责任研究导言证券市场保荐人最先起源与英国的的AIM市场，然后逐渐被中国香港证券市场、加拿大风险交易市场等引入，我国内地证券市场上的“保荐人”一词正是从香港证券市场传入内地的舶来品。2004年2月1日起，内地证券市场开始正式实施发行保荐制度，2005年《证券法》修订在法律层面上正式确立了保荐制度，监管部门期望通过建立证券发行上市保荐制度加强对证券发行上市的行业内部约束，提高上市公司的质量，推动证券发行制度由当前的核准制向注册制转变。2008年8月证券监督委员会发布《证券发行上市保荐业务管理办法》，进一步完善了对保荐人的相关规定，证券市场保荐人的法律制度引起市场与法律界的关注。上市保荐制度在保荐人与上市公司间建立了一种权责明确、有效约束的机制，将公司发行时与上市后的信息披露、诚信表现与保荐人的职责紧密联系在一起。作为证券市场发行上市不可或缺的参与者，保荐人需要对保荐对象的信息虚假披露、误导性与遗漏重大信息行为给第三人造成的损失承担相应的责任，而且是一种持续性的责任。除了对保荐人最常用的行政处罚甚至刑事处罚外，保荐人的民事责任因其救济性而与投资者有着密切的关系，对众多投资者而言，保荐人的民事责任更具有实际的意义，可以带来切实的赔偿救济。这正是笔者关注的重点，亦是本文论述的出发点。鉴于理论界对于保荐制度的设计、保荐制度的监管问题、保荐制度比较研究以及保荐人行政责任等问题上已经进行了较为深入的研究，但对保荐人的民事责任问题研究较少，仍缺乏比较系统的论述，同时考虑到保荐人在证券发行上市市场上的重要角色，保荐人民事责任的救济性又与投资者利益有着切实的联系，同时学术界对该方面缺乏较为系统的研究，本文拟从保荐人的义务与责任入手，在介绍保荐制度的相关理论以及与世界典型保荐制度的比较研究后，深入探讨保荐人的民事责任，详细分析保荐人的民事责任的性质、适用范围、责任形式以及归责原则等问题，力求明确保荐人对第三人的民事责任问题。在此基础上，针对我国保荐制度存在的不足，提出若干完善我国保荐人民事责任制度的立法建议。通过上述探讨，希望达到一下目标：一、能推进我国内地保荐制度与各国典型保荐制度的比较借鉴；二、明确保荐人民事责任的性质、责任形式、以及归责原则等问题；三、为进一步完善我国保荐人民事责任制度提供若干立法建议。第一章保荐人制度概述第一节保荐人制度的内涵保荐人（sponsor），其英文原意解释为保证人或赞助人，在保荐人制度中专指履行保荐责任的证券市场中介机构。严格意义上保荐人的基本内涵是指根据法律规定为公司申请上市承担推荐责任，并为上市公司上市后一定时期内的信息披露行为向投资者承担担保责任的股票承销商。张甚戈、刘怡：《保荐人制度研究》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，2004年第3期。保荐人制度（sponsorship）是指由保荐人（券商）负责发行人的上市推荐和辅导，核实公司发行文件与上市文件中资料是否真实、准确、完整，并协助发行人建立严格的信息披露制度，承担风险防范责任。金晓斌：《创业板市场的保荐人制度》，经济科学出版社2001年版，第68页。简而言之，保荐人制度的目的就是让券商和责任人对其承销发行的股票承担一定的持续性连带担保责任。张甚戈、刘怡：《保荐人制度研究》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，2004年第3期。金晓斌：《创业板市场的保荐人制度》，经济科学出版社2001年版，第68页。第二节保荐人制度的渊源保荐人制度（sponsorship）最早产生于英国，目前英国、加拿大、我国香港地区以及我国内地都对保荐人制度有明确规定，美国、澳大利亚等国虽然没有规定专门的保荐人制度，但其证券监管体系中有类似于此的规定，因此在某种程度上可以被视为隐形的保荐人制度施行国家。英国伦敦交易所（简称“伦交所”）是最早引入保荐人（nominatedadviser）制度的证券交易所。1995年6月，伦交所建立了主要接纳成长型中小企业股票的的公开发行和上市交易的ATM市场（alternativeinvestmentmarket），并在该市场中首次引入了上市保荐制度。此后，保荐人制度逐渐被效仿、移植应用于世界各地交易所的主板和创业板市场，比如中国香港地区、加拿大等。伦交所ATM市场引入上市保荐人制度的初衷是考虑到ATM市场上市公司的规模较小，经营风险较高，发行人董事和管理层对于《公司法》和《上市规则》的认知程度和内部规范运作程度有所欠缺，为了提高上市公司质量，需要在发行时和上市后一段时期内引入专业的保荐人，负责对发行公司的信息披露和规范运作进行外部辅导和监督。当时的ATM市场在某种程度上与我国现行的创业板类似，主要接纳成长型的中小企业的发行与上市。第二章典型的保荐人制度及我国保荐人制度的发展第一节英国AIM“终身”保荐人制度一、英国保荐人制度的特点英国伦交所针对AIM市场普遍存在的高收益和高风险并存的特点，规定聘请保荐人作为AIM上市审核标准的先决条件之一，而且不允许存在特例。根据AIM市场的有关规定，保荐人必须是依据《1986年金融服务法案》进行注册并符合资格的公司或者伦敦证券交易所承认的正式会员。与其他市场限定经纪商或者是投资银行从事保荐业务有所不同，英国的保荐制度规定可以由股票经纪商、银行从业人员、律师、会计师或其他在公司财务方面有丰富经验的金融专业人士担任。陈峥嵘：《聚焦发行制度改革：境外证券市场保荐人制度考察》，《上海证券报》，2003年7月18日。作为保荐制度的先导，英国的保荐人制度有其自身的特点，它施行的是一种终身保荐人制度，保荐人的任期以上市公司的存续为标准，“终身”伴随左右。终身保荐人制度是指上市企业在任何时候都必须聘请一家符合法定资格的公司作为其保荐人，以保证企业持续地遵守市场规则，增强投资者的信心。保荐人的任期以被保荐的上市企业的存续时间为始期，企业上市一天，保荐人就要伴随左右一日。如果保荐代表人因为辞职或者被解雇而导致缺位，被保荐企业的股票交易将被立即停止，直至新的保荐代表人到任正式履行职责才可继续进行交易。否则，被保荐企业的股票将面临被陈峥嵘：《聚焦发行制度改革：境外证券市场保荐人制度考察》，《上海证券报》，2003年7月18日。除此之外，英国的保荐人制度中，保荐人职责在企业上市不同阶段的侧重点有所区别。企业申请上市阶段，保荐人对发行人进行实质性审查，对发行人的资产与负债、财务状况、盈利情况、业务发展前景等详细情况做尽职调查，进而评估发行人是否已经符合上市标准并要以书面形式向交易所申请确认；还要保证发行人的董事已了解其责任和义务并符合上市规则。在上市后，保荐人要负责督导企业持续遵守相关的市场规则，及时、准确、完整地履行信息披露义务。不论是上市前还是上市后，英国保荐人制度的核心职责就是在于督导上市企业遵守市场规则，履行企业义务，以确保市场的运作质量和广大投资者的投资利益。二、英国保荐人的惩罚措施根据AIM市场的规定，当保荐人违反其应有职责、行为不谨慎或其行为和判断可能有损整个证券市场的完整性与声誉，或保荐人应当拥有的符合保荐代表人资格和具备相应的从业经验的项目从业人员少于4名时，证券交易所有权采取相应的制裁。一般而言，对保荐人的惩罚一般有：（1）谴责，（2）取消保荐人的资格，从保荐人名册中除名，（3）公开发布制裁的决定及其理由。第二节马来西亚MESDAQ保荐人接力制度一、马来西亚MESDAQ概述马来西亚证券交易自动报价交易所（MESDAQ）成立于1997年5月，它的运作独立于吉隆坡证券交易所，接纳对象类似于美国NASDAQ，主要针对高成长型、高潜力的高新科技企业，被称为亚洲的纳斯达克。二、马来西亚MESDAQ保荐人接力制度的特点MESDAQ的保荐人制度独具特色，是在借鉴了世界各国创业板市场的监管和操作经验，效仿各国保荐人制度例如美国纳斯达克市场和保荐人制度的发源地英国AIM市场的一些可取之处，设计出了一套颇有特色的保荐人接力制度。根据规定，聘请保荐人是企业上市的先决条件之一，如果出现具体的保荐代表人辞职、被辞退等导致保荐人缺位的情况，上市公司应当及时另行聘请其他符合资格的保荐人弥补缺位，否则其股票将面临被暂停交易甚至摘牌的结果，上述保荐人规定某种程度上借鉴了英国AIM市场的保荐人制度。马来西亚保荐人接力制度的精髓主要体现在所有申请上市的企业在申请阶段和上市后一年这段期间，必须聘请其主承销商作为上市保荐人，上市满一年后，该上市企业应聘请其他合格的中介机构继续担任公司的保荐人，来完成保荐人之间的接力。第三节中国香港地区GEM保荐人制度一、GEM保荐人制度概述1999年11月24日，香港联交所有限公司（简称“联交所”，StockExchangeofHongKongLimited.，缩写SEHK）推出了一个全新的股票市场即香港联交所创业板（GrowthEnterpriseMarket，缩写GEM）。为了规避创业板的高风险，香港创业板仿照伦交所建立了较为完备的保荐人制度，要求在创业板上市的所有企业都至少聘请一名保荐人承担上市推荐辅导责任，以及上市后一定期限内的持续督导责任，希望保荐人作为创业板市场的看门人能有效提高上市公司的质量，减少上市欺诈的现象。作为我国香港地区创业板最早的尝试，GEM市场的保荐人制度，初衷是积极的，但在保荐人制度的规定上，与伦交所的规定有一定的差距，尤其在保荐人的独立性上规定不够明确，这加剧导致了保荐人与发行人、中介机构等之间存在模糊的利益关系。因此，2002年香港多家上市公司出现财务与倒闭丑闻，引起各界对香港证券市场监管水平的忧虑，更将矛头指向将发行人引入市场的保荐人一方的角色和职能，保荐人的角色期望与市场效果形成了巨大的落差。因此，香港保荐人制度修订成为2004年香港证券市场最为重要的事情之一。考虑到香港交易所已于2000年在联交所上市，其营利性与商业性大增，不再适宜单独操作香港保荐人制度的修订，因此，香港保荐人制度修订是由证监会和交易所在上述证券监管体制架构之前联合进行的。同年10月，香港证监会与联交所联合完成了《主板上市规则》的第82次修订和《创业板上市规则》的第19次修订，修订条款于2005年1月1日生效。此次香港《上市规则》修订的核心内容是对保荐人制度的改革，修订幅度之大，改革内容之多，为香港实施保荐人制度以来之最。谈萧：《香港保荐人制度最新修订述评》，载《证券市场导报》，2005年第4期。二、GEM保荐人制度的特点修订后的香港保荐人制度将之前的保荐人角色分解为保荐人、合规顾问和独立财务顾问。保荐人承担对新申请人上市前的推荐和辅导责任，合规顾问承担发行人上市后的持续协助和督导责任，独立财务顾问则承担发行人重大交易或安排的审查责任。合规顾问又称上市顾问，是指为香港交易所接纳，并根据适用法例持牌或者注册，可就企业融资事项提供意见，及根据《上市规则》获得委任的公司或认可的财务机构。参见香港《主板上市规则》第3A.01条，《创业板上市规则》第6A.01条。合规顾问、独立财务顾问可以是申请阶段的保荐人，也可以是上市后另行委托的符合资格的专业机构。合规顾问和独立财务顾问为证券发行人“保荐”的做法效仿于美国证券市场，即由财务中介人将发行人引入证券市场，然后由券商和分析师提供专业服务；保荐人与合规顾问接替承担保荐责任，这与马来西亚二板市场保荐人接力制度雷同；同时，修订后的保荐人制度还合规顾问又称上市顾问，是指为香港交易所接纳，并根据适用法例持牌或者注册，可就企业融资事项提供意见，及根据《上市规则》获得委任的公司或认可的财务机构。参见香港《主板上市规则》第3A.01条，《创业板上市规则》第6A.01条。有了前车之鉴，加强保荐人的独立性成为我国香港地区保荐人制度修订的一项重点。上文已提及，尽管香港保荐人制度以英国法为蓝本，但修订前的《上市规则》并没有像英国那样将独立性列为保荐人的资格之一。姚小义，粟山：《保荐人制度的比较研究》，载《投资研究》，2004年第8期。因此，此次修订规定了影响保荐人、合规顾问和独立财务顾问独立性的具体因素，并建立了独立性测试规则，争取与国际主流保荐制度姚小义，粟山：《保荐人制度的比较研究》，载《投资研究》，2004年第8期。第四节我国保荐制度的产生与发展一、发行监管制度概述发行监管制度是指企业进入资本市场发行股票证券的准入审批体制，它的核心是股票发行决定权的归属。国际上主要有两种类型的发行审批制度：一种是注册制，又称登记制，是指证券主管机关对证券发行不作实质条件的限制，证券发行人在发行证券前，只需以公开发行说明书为前提，以发行说明书内容为核心，将发行者本身及证券发行的有关资料全部公开，向证券主管机关申请注册，并对资料的真实性、全面性、准确性负责，不得有虚假、误导或遗漏，证券主管机关不对证券发行行为及证券本身作价值判断，对公开资料的审查只作形式审查，不涉及发行实质条件。符其林主编：《证券法理论实务案例》，法律出版社2007年版，第69页。注册制实质是市场主导型，主要以美国为代表。主要优点体现在增加了公司的透明度，尤其是增加了发行公司财务状况的透明度，有利于投资者进行全面谨慎的投资判断；提高了发行效率，因为证券主管部门只对申请文件作形式审查，减少了审核工作量和程序，提升了审查效率。注册制也存在一定的不足，它要求投资者能够准确阅读说明书和财务会计资料，并以此作出合理的投资决策，但不是所有的投资者都具备如此专业的能力，因此在提升效率的同时加大了投资者的责任和风险。另一种是核准制，实行证券发行实质管理原则，由法律规定证券发行的基本条件。发行公司的证券发行申请只有经过证券主管机关的审查，认为其符合法定条件后予以批准方能生效。与证券发行注册制所体现出来的重视市场行为主体的自主性相比，核准制更重视维护公共利益和社会安全，体现国家干预的特征。符其林主编：《证券法理论实务案例》，法律出版社2007年版，第71页。证券发行核准制实质是政府主导型，我国现阶段实行的就是核准制。符其林主编：《证券法理论实务案例》，法律出版社2007年版，第71页。二、我国发行监管制度的演变及保荐制度的确立和发展我国发行监管制度至今大体上经历了三个阶段：政府审批制度、证券发行核准制下的通道制以及现行核准制下的保荐制。1998年之前，证券发行实行典型的审批制，证券发行由政府严格控制发行规模和发行企业数量，即由主管部门确定每年的发行额度，在此额度内，由各地方和部委行政推荐预选企业。从1998年《证券法》颁布起，初步规定证券发行的核准制，政府行使部分的审查权，我国证券市场第一次引入了“核准”这一概念。1998年《证券法》第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”2000年3月16日，中国证监会发布了全面实行保荐制度要追溯到2003年12月28日发布的《证券发行上市保荐制度暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），该《暂行办法》由中国证监会第49次主席办公会议审议通过，自2004年2月1日起开始实施，由此，保荐制度开始引入我国主板市场。2005年10月27日，十届人大常委会第十八次会议审议通过的修订后的《中华人民共和国证券法》明确规定了保荐制度的适用范围。《证券法》第11条第1款规定：“发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应该聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。”随着市场的不断发展，保荐制度也随之完善。经过长时间的广泛调研、充分听取市场意见后，中国证监会着手对保荐制度进行了修订，修订后的《暂行办法》改称《证券发行上市保荐业务管理办法》（以下简称“《管理办法》”，并于《证券法》第11条第1款规定：“发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应该聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。”参见中国政府网/gzdt/2008-10/19/content_1125220.htm。证券发行上市保荐制度是我国证券发行制度的一次历史性改革，它是中国证监会着眼于资本市场的全局，立足于我国“新兴加转轨”的市场特征，推出的旨在进一步保护投资者尤其是众多中小投资者的合法权益，提高上市公司质量的重要举措。保荐制度总结了实行核准制以来的经验，对发行上市的责任体系进行了明确界定，建立了相应的责任落实和责任追究机制，为我国资本市场的健康持续稳定发展提出了一个市场化程度较高的制度框架。保荐制度作为证券发行监管制度力图由核准制向注册制过渡的重要制度安排，将有力督促证券公司及其从业人员树立责任意识，在对发行人尽职推荐、持续督导时能真正做到勤勉尽职、诚实守信，发挥市场对发行人质量的约束作用，进而从源头上提高上市公司的质量。同时，保荐制度促进了中介机构的良性竞争，实现证券市场资源的优化配置。在我国现阶段资本市场仍不够成熟，处于“新兴加转轨”时期，证券发行市场仍存在一些非市场化的制度安排，保荐制度作为发行监管制度的一个重大变革，其高度市场化的特点能有效的推动中介机构及其从业人员之间比服务、比质量、比信用的良性竞争，实现保荐机构与保荐代表人的优胜劣汰。

第三章我国保荐代表人的民事责任第一节保荐代表人概述我国大陆境内的保荐人制度实行双重保荐制度，保荐主体主要包括保荐机构与保荐代表人。保荐代表人是保荐人指定具体负责发行人保荐工作的取得保荐代表人资格的个人。《证券发行上市保荐业务管理办法》第3条第2款。《证券发行上市保荐业务管理办法》第3条第2款。保荐代表人应当对招股说明书的真实性、准确性、完整性进行核查，并在核查意见上签字、盖章。《首次公开发行股票并上市管理办法》第55条。保荐代表人应当在发行保荐书、证券发行募集文件上签字。《首次公开发行股票并上市管理办法》第55条。《证券发行上市保荐业务管理办法》第50条规定：“保荐机构法定代表人、保荐业务负责人、内核负责人、保荐代表人和项目协办人应当在发行保荐书上签字，保荐机构法定代表人、保荐代表人应同时在证券发行募集文件上签字。”根据《管理办法》第42条规定，“保荐机构应当指定两名保荐代表人具体负责一家发行人的保荐工作，出具由董事长或者总经理签名的专项授权书，并确保保荐机构有关部门和人员有效分工协作。保荐机构还应当指定一名项目主办人，保荐代表人可以担任项目主办人。”第二节保荐代表人资格要求鉴于保荐代表人的专业性与重要性，我国目前不仅规定了严格的保荐机构资格要求，还对保荐代表人的资格条件进行了严格规定。《管理办法》第11条规定，“个人申请保荐代表人资格应当具备下列条件：（一）具备3年以上保荐相关业务经历；（二）最近3年内在本办法第二条规定的境内证券发行项目中担任过项目协办人；（三）参加中国证监会认可的保荐代表人胜任能力考试且成绩合格有效；（四）诚实守信，品行良好，无不良诚信记录，最近3年未受到中国证监会的行政处罚；（五）未负有数额较大到期未清偿的债务；（六）中国证监会规定的其他条件。”严格限定保荐代表人的准入条件，规定保荐代表人任职条件，其最终目的就是通过对保荐代表人的严格管理，来提升保荐代表人职业素质和操守，以提高上市公司质量和证券经营机构的执业水平。第三节保荐代表人的民事责任存在争议我国现行的法律直接规定保荐代表人需要承担的只有行政责任与刑事责任，并没有规定保荐代表人的民事责任。《证券法》第192条规定了保荐人出具的保荐书中有虚假陈述，或者不履行其他法定职责时，对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员要进行行政处罚。可见，在保荐人不履行职责时，保荐代表人可能被处以行政处罚，这也是保荐代表人承担责任最普遍的形式。现行《证券法》第69条在规定虚假陈述的责任时，也并没有直接规定保荐代表人承担民事责任。对于保荐代表人是否应当承担民事责任一直存在争议。第一种观点认为，保荐人不承担保荐民事法律责任。“保荐代表人只是保荐人必备的业务人员”，“保荐法律责任理应由作为市场中介的保荐人承担”。“至于保荐人具体如何追究保荐代表人责任，当属自治事项。”谈萧：《保护保荐人》载于谈萧：《保护保荐人》载于《法人》，2005年第12期，第17页。李旭：《保荐代表人制度研究》，四川大学硕士学位论文，2005年4月，第27页。笔者认为，理论上而言，保荐代表人应就虚假陈述承担相应的民事责任，但实践可操作性太差，暂时还不适宜由保荐代表人直接对投资者承担相应的民事责任，这也许正是我国相关法律法规在严格规定保荐代表人的行政处罚的同时未涉及其民事责任承担的一个考虑。一、理论上的保荐代表人的民事责任保荐代表人在理论上承担相应的民事责任的主要理由有以下几点：第一、保荐代表人职责的特殊性要求其应就其过错承担责任。上文已提及，保荐代表人是通过专业的职业考试，严格的资格申请并且符合特定的条件，才能注册登记为保荐代表人。虽然，在实践中保荐人与保荐代表人之间一般存在劳动合同关系或者委托关系：保荐代表人往往是基于劳动合同或委托合同的约定从事保荐工作，为保荐人的某一项或者若干项目提出专家意见。但在某种程度上，保荐代表人不同于保荐机构中一般的工作人员，是由保荐人委派，在保荐发行上市工作中被委以重任，负责特定发行人的发行保荐工作。保荐代表人应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查，并在公开发行募集文件上签字。按照我国的证券发行保荐制度，发行人发行证券需要保荐人和保荐代表人同时进行保荐，否则，保荐代表人就不需要公开募集文件上签字，这正是我国“双重”保荐制度的体现。保荐代表人不再仅仅是保荐人的工作人员，由于其具有相应的知识和技能，并担负着相应的责任，因而其具有了类似于律师、会计师等专家的身份。参见林彦：《上市保荐制度中保荐人的民事责任分析》，/shownews.asp?newsid=14558，佛山中级人民法院网。作为公开募集文件上的签字人，应在其职责范围内对公开募集文件的真实、准确和完整性负责。因而，作为公开募集文件上的签字人，保荐代表人应就公开募集文件中的虚假陈述对投资者承担民事责任。如美国1933年《证券法》第11条就规定，在注册登记文件上签字的人，要对虚假陈述而给投资者造成的损失承担赔偿责任。参见林彦：《上市保荐制度中保荐人的民事责任分析》，/shownews.asp?newsid=14558，佛山中级人民法院网。第二、从督促保荐代表人行为角度出发，保荐代表人对投资者承担赔偿责任有利于促使其勤勉尽责，有利于促使其抵制不法行为。保荐人尽职调查最终要有保荐代表人实施，因而，保荐人作为证券发行上市的“总守门员”角色，最终是由保荐代表人来具体负责的。保荐代表人能否勤勉尽责，在确保发行人公开发行的文件信息的真实性方面具有重要意义。而民事责任的建立能够促使保荐代表人勤勉尽责。保荐代表人民事责任的建立能够促使保荐代表人勤勉尽责，强化保荐人的风险意识，否则，致使上市公司公开发行募集文件有虚假陈述时，必须赔偿投资者因此受到的相应经济损失。这种对不利后果的预见形成对保荐代表人的一种约束，这种压力有利于促使保荐代表人既为完成职责又为保全自身利益而积极进行尽职调查，一定程度上避免消极后果的发生。在具体的发行保荐工作实践中，保荐代表人可能会受到来自保荐人内部的压力，要求其在公开募集发行文件中进行虚假的陈述，或出具虚假的保荐书。对于承担民事法律责任的预见，会促使保荐代表人抵制外来的压力。反之，如果保荐代表人不承担责任，也就不存在风险，其可能就会放弃抵制从事非法违规保荐行为。二、实践中的保荐代表人民事责任在实践可操作性上，保荐代表人暂时不适宜直接向投资者或者被保荐人承担民事法律责任:，最主要的原因是保荐代表人的赔偿问题值得商榷，民事责任的可执行力太差。虽然《证券法》、《管理办法》等并没有对保荐代表人的直接赔偿责任作出相关规定，但保荐代表人因自身的过错导致保荐行为出现违法违规，除了自身要接受行政甚至刑事处罚外，保荐代表人应当对因过错而致使保荐人对投资者造成损害的行为，在一定范围内承担赔偿责任。过错侵权赔偿的一般原理是对实际损害的赔偿，即受害人受到损害有多大，加害人的赔偿金额就多大。但是这种一般的侵权赔偿方式对于保荐代表人的赔偿责任并不一定合适，原因在于这种赔偿方式往往产生巨大的赔偿数额，实践中的可操作性与执行效果较差，不符合民事赔偿救济的初衷。如果保荐代表人承担的责任范围是实际损害，往往数额非常大，因为面临的是资金巨大、人数众多、流转速度极快的证券市场，这是作为一个自然人无法承受的。巨额的债务，只能产生消极的后果，这不仅不利于保荐代表人尽职推荐义务的履行，反而会使其从中牟取更多的利益以备后患。但是，假如保荐代表人的责任范围应该限定在一定的额度之内，其赔偿的额度不是实际的损失，就有可能得到顺利的执行。具体而言，赔偿数额可限定在不超过从保荐项目所获得收益的一定倍数(如5一10倍)的限额内予以赔偿。张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第271页。张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第271页。采用保荐项目所得收益的一定范围内的倍数作为损害赔偿的范围，主要有以下理由：首先，保荐代表人的违法违规行为给他人造成损失，如果仅仅限定在保荐项目所得收益，那么对保荐代表人起不到预警的作用；其次，给保荐代表人一个不当预期，使其在权衡厉害得失、权衡利弊之后，避免违法违规保荐行为。综上所述，虽然我国保荐人制度中民事责任的承担同时涉及保荐机构与保荐代表人，但笔者认为，虽然在理论上保荐代表人应就虚假陈述承担相应的民事责任，但是，另一方面，由于其实践可操作性差，执行力不足，暂时还不适宜由保荐代表人直接对投资者承担相应的民事责任，并且我国对保荐代表人的民事责任的规定仍未成熟，所以下文对保荐代表人的民事责任不再累述，主要具体分析保荐人的民事责任问题。

第四章保荐人的义务规定与责任体系第一节保荐人的义务规定在法理学上，与责任相对应的是义务，义务是重要的民法要素，所以在探讨保荐人责任之前，有必要对保荐人的义务进行简单的论述。2008年12月实施的《管理办法》第三章从第23条至第37条详细规定了保荐人的职责，可以归纳为发行上市阶段的尽职调查、尽职推荐、尽职辅导、尽职核查义务以及上市后的持续督导义务。同时，该部分也明确规定了持续督导的起算日和持续期间。参见《证券发行上市保荐业务管理办法》第36条。参见《证券发行上市保荐业务管理办法》第36条。第二节保荐人的责任体系一、保荐人刑事责任法律上对保荐人的法律地位定位模糊，导致保荐人的刑事责任规定相应地不够明确。《证券法》第231条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，该条比较原则性地规定了证券法主体的刑事责任。涉及到具体罪名和定罪量刑，依照《刑法》的规定，实践中一直是保荐人定位等同于提供会计或法律服务的会计师事务所和律师事务所等中介机构。二、保荐人行政责任《证券法》第192条规定“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述湖中或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万以上三十万以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。”《管理办法》第66条也规定：“保荐机构、保荐代表人、保荐业务负责人和内核负责人违反本办法，未守信、勤勉尽责地履行相关义务的，中国证监会责令改正，并对其采取监管谈话、重点关注、责令进行业务学习、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施；依法应给予行政处罚的，依照有关规定进行处罚。”第67条、68条列出了具体的处罚事项与规定。参见《证券发行上市保荐业务管理办法》第67条、第68条。参见《证券发行上市保荐业务管理办法》第67条、第68条。此外，《证券法》除了规定警告处罚等行政措施，同时也规定了在世界证券市场范围内运用比较广泛的责任人员市场禁入原则。参见《证券发行上市保荐业务管理办法》第233条。参见《证券发行上市保荐业务管理办法》第233条。从证券法及相关的行政处罚条款中可以看出，我国对保荐人的行政责任处罚力度还是相当强的，而且相比较于刑事和民事责任，对保荐人的行政处罚也是在实践中被运用最频繁的。但实践中，保荐机构及保荐代表人违法牟利的情况依然屡见不鲜。这一方面是由于对保荐人违法行为的查处力度与处罚力度衔接不完善，处罚力度虽然较强，但监管部门不可能保证发现并查处每一个违法违规行为，在证券市场高额的利益诱惑下，难免会有保荐人铤而走险，违法牟利。马克思曾经有过经典的论述“当资本的利润达到50%的时候，它可以不择手段；当资本的利润达到100%时，它可以践踏一切法律；当资本的利润达到300%时，它可以冒着上绞刑架的风险。”由于警告、罚款等措施的处罚力度有限，再加上高额的回报和投机的心理，引致保荐人违法违规操作。另一方面，市场禁入措施作为世界各国惩治保荐违法违规行为的有效手段，在我国证券法第233条也有明确规定，但在实际操作中却很少运用或者运用不够，这点可以从我国近年来作出的市场禁入处罚的数量和频率初步得到证明，其中对保荐人的市场禁入更是寥寥可数。我国证券监督管理委员会2008年作出的证券市场禁入处罚仅为17起；2007年更少，只有16起。参见中国证券监督管理委员会官网参见中国证券监督管理委员会官网/n575458/n776436/n3376288/n3376382/n3418750/index.html。三、保荐人民事责任所谓民事责任，是指民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。根据我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”证券民事责任所具有的补偿功能，使其区别证券刑事责任和证券行政责任，三者责任性质不同，承担方式不同，从而在法律实现过程中担负的社会功能亦不相同。刑事与行政责任重在打击违法犯罪行为，维护社会秩序，主要体现的是“惩罚性”。民事责任重在消除违法行为的后果，使当事人之间因违法行为而失衡的利益关系得以恢复原状，使受害人的利益损失得到救济，主要体现的是“补偿性”。保荐人民事责任作为证券民事责任的一种，主要是指保荐人在证券发行上市过程中因违法证券法律、法规及规章规定给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。保荐人的民事责任根据当事人的不同和适用基础不同分为两种：一种是以保荐合同为基础的民事责任，发生在保荐人与被保荐人（发行人或者上市公司）之间，基础是保荐合同或者是保荐协议，这种合同上的民事责任主要是违约责任，规定比较明确，适用比较清晰，适用《合同法》的有关条款，故不在本文的研究范围之内，下文亦不作进一步的深入探讨。本文主要讨论的是第二种即保荐人与投资人之间的民事责任问题。《证券法》第26条、第69条明确规定了保荐人所应承担的民事责任，下文将做进一步阐述。在2005年《证券法》之前，保荐人民事责任在法律上并没有明确的依据，这被认为是修改前的《证券法》的一大缺陷。纵观世界各国证券市场，都对保荐人的民事责任有相关的规定。比如在保荐制度的发源英国的AIM市场，一旦上市材料出现虚假陈述的情况，将依照普通法、证券法规等规定追究保荐人的法律责任，其中包括保荐人的民事责任。保荐人民事责任制度作为补偿性的财产责任制度，主要是以救济为主要目的，对整个证券市场的稳定与健康都有重要的作用，因此，修订后的《证券法》明确规定了保荐人的民事责任制度，确定了保荐人民事责任的责任形式和归责原则，主要规定在证券法第26条、第69条以及第76条。第五章保荐人民事责任具体分析第一节保荐人民事责任的适用范围《证券法》第26条规定，证券发行不符合法定条件或法定程序的，予以撤销；保荐人应当与发行人承担连带责任。参见《证券法》第26条。参见《证券法》第26条。根据《证券法》第69条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”2003年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《民事赔偿若干规定》”）第7条具体规定了虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，其中包括证券上市推荐人，即现行保荐制度下的保荐人。参见《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第7条第4款。《证券法》第76条规定：“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。参见《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第7条第4款。由此可见，保荐人承担民事责任的事由主要指保荐人未尽职尽责，在审核或披露信息中违规行为或不作为，而导致虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失以及利用知情人的条件内幕交易给投资人造成损失。第二节保荐人民事责任的性质定位一、保荐人民事责任性质的主要观点保荐人民事责任是证券民事责任的重要组成部分，对于证券市场上的民事责任的性质定位，我国理论界存在较大的争议，比较主流的观点有：（一）区分说认为证券市场民事责任的性质不能一概而论，应当区分一级市场和二级市场，即证券发行市场和证券交易这两个不同的交易阶段以及不同的责任主体、行为方式。在一级市场上，由于证券招募说明书在英美法中被视为一种“最高诚信合同”，证券发行中的交易行为属于面对面的交易，所以这种情况下的证券违法行为一般被视为违反合同的行为；在二级市场上则是针对违法行为人的违反持续性信息披露义务、利用内幕信息或者操纵证券价格的行为，违法行为人和受害者之间不存在合同关系，而且在受害人范围的确定以及因果关系的证明、赔偿数额的确定上都比较复杂，应确定为一种侵权责任。于莹：《证券法中的民事责任》，中国法制出版社2004年版，第36页。于莹：《证券法中的民事责任》，中国法制出版社2004年版，第36页。（二）侵权损害赔偿责任说该说认为证券违法行为的主要形态是违反证券市场上的信息披露义务，这些义务都是上市公司和投资者合同实质过程之外存在的，它是法定义务而非约定义务，不应该被合同义务所包容，理应承担侵权损害赔偿责任。更重要的是，侵权损害赔偿责任更有利于保护投资者的利益。由于合同的相对性，使其责任的主体大为缩小，只能是合同的相对人。侵权损害赔偿责任可以将承担侵权责任的赔偿范围较违约责任扩大，加大对投资者利益的保护。程潇：程潇：“证券市场虚假陈述侵权赔偿责任研究”，中国人民大学2003年博士学位论文，第36页。（三）法定责任说这一观点认为证券民事责任是一种法定责任，应通过立法的方式明确规定证券民事责任，而不再通过合同法或民法中的侵权行为理论进行演绎和推导。法定责任可以在相当程度上超越现有救济的一般规定，在合理范围内尽可能扩张民事救济的适用，主要体现在能减轻现有诉讼规则对原告的举证负担，内在地增加了被告的潜在责任风险和违法成本，最典型的代表是美国《1933证券法》和《1934证券交易法》以及SEC规则。齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社2000版2000年版，第265页。齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社2000版2000年版，第265页。二、我国保荐人民事责任性质主要是侵权责任根据《证券法》第26条、第69条，第76条，我国保荐人民事责任可以归纳为证券缔约过失的连带赔偿责任、证券虚假陈述行为的连带赔偿责任以及内幕交易赔偿责任，关键要素都是由于保荐人未尽到尽职核查督导的义务或者参与内幕交易，存在过错并给投资者造成损失，而且保荐人与投资者之间不存在任何的合同关系，从行为模式上十分符合侵权责任的构成要件。保荐人民事责任定性为侵权责任，除了有《证券法》上的依据，也符合我国目前有关的规范性文件的规定。最高人民法院2002年1月15日下发的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称“《通知》”）第1条就明确规定证券市场上的虚假陈述案件是民事侵权索赔案件；2003年的最高人民法院《民事赔偿若干规定》更是从侵权责任的角度处罚，规定了侵权责任的分配、因果关系的确定、归责与免责事由以及损失范围的界定。2008年首个工作日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会四部门联合发布了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（以下简称“四部门《通知》”），也是从侵权的角度来认定部分非法证券活动的性质。保荐人民事责任定位为侵权责任也符合世界各国和地区的立法和司法趋势，从当今世界各国的立法情况来看，大多数国家将证券民事责任规定为一种侵权责任。英国法院在以往的案例中就确立了相应的原则，对于证券欺骗性陈述，赔偿必须按照侵权法的原则而不是按照合同法的原则来估算；日本证券法也主要是通过侵权法的归责来进行证券民事诉讼；我国台湾地区早期也曾采用过合同式立法，但在实践中问题不断，难以解决，于是在证券交易法修订时改为采用侵权模式。第三节我国保荐人民事责任形式主要是连带责任一、我国保荐人民事责任责任形式的相关规定修订后的《证券法》规定了内幕交易、操纵市场、欺诈客户等行为必须承担证券民事责任，保荐人的民事责任可以分为因未上市引发的连带返还责任，因虚假陈述引发的连带赔偿责任以及因内幕交易产生的损害赔偿责任。根据《证券法》第26条：“保荐人应当与发行人承担连带责任”、第69条规定：“应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”，可以明确保荐人的民事责任的表现形式应该是连带责任。根据民法理论，连带责任是指数个责任主体中的任意一个都负有承担因违反合同义务或法定民事义务而导致的全部法律后果的一种责任形式。证券法上的保荐人连带责任规定其目的无疑是为了保护投资者的利益，保障投资者的权利。二、我国保荐人民事责任形式的确定我国保荐人民事责任的确定并非是一帆风顺，一步到位的。在《证券法》修订以前，对于保荐人和保荐人的民事责任的规定都是凤毛麟角，散见于行政法规和部门规章之中，对保荐人的行政监管和法律追究常常陷入无法可依的窘境。作为早期关于证券市场民事赔偿领域比较重要的文件，2003年的最高人民法院《民事赔偿若干规定》在当时《证券法》未修订的情况下以司法解释的形式，在实践中确立了保荐人的民事连带赔偿责任制度，在一定程度上弥补了立法上的缺陷，并于后来的《证券法》修订中被吸收采纳。《民事赔偿若干规定》第27条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。”由于属于证监会颁布的规章，不适宜作出民事责任制度的相关规定，2003年公布的《暂行办法》以及2008年公布的《管理办法》都未涉及保荐人民事责任制度。但2006年1月1日实施的《证券法》作为除了宪法之外最高位阶的法律，在上述几个条文中已经明确清晰地确立了保荐人民事赔偿连带责任。第四节保荐人民事责任的归责原则保荐人民事责任在上文已阐述可以分为合同基础上的民事责任和侵权基础上民事责任，保荐人的违约责任或者是缔约过失责任与一般合同责任纠纷并无多大的区别，与当下法律基础比较欠缺的保荐人侵权民事责任以及迫切需要保护的中小投资者没有太大的联系，因此，后文的重点在于阐述保荐人侵权民事责任，对于保荐人违约民事责任不作讨论。上文已经探讨了保荐人民事责任的主要事由和责任形式，下文将重点讨论保荐人民事责任，主要指保荐人侵权民事责任的归责原则。一、侵权归责原则的理论概述关于侵权责任的归责原则，一般有以下几种：（一）过错责任原则在归责原则体系中，过错责任仅仅要求加害人对因其过错造成的损害负担赔偿责任，且这种过错的存在由受害人来承担证明责任，可见，过错责任是受害人负举证责任最重，相应地，加害人责任较轻的一种归责原则。这种归责原则主要流行于19世纪的德国，受到极大的推崇，耶林说过：“使人负损害赔偿的，不是因为损害，而是因为有过失，其道理就如同化学原理，使蜡烛燃烧的不是光而是氧一样浅显明白。”王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第30页。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国民法对过错责任的规定，过错责任适用一般侵权行为，谁主张谁举证，由受害人对加害人的过错进行举证。王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第30页。（二）无过错原则无过错责任原则（在英美法上又称严格责任）这一原则是在19世纪后期确立的。主要是指侵权行为的成立不以行为人有无过错为要件，受害人无需对加害人的故意或过失承担举证责任。在英美国家，根据严格责任，不论行为人是否尽到合理的注意，即使尽了任何其他人可能尽到的一切努力避免事故的发生，他也应对其行为所引起的事故损失承担责任。张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第61页。世界各国虽然规定的方式有所不同，但都对无过错责任作了相关规定，我国亦不例外。我国《民法通则》第106条第3款明确规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第61页。（三）过错推定责任原则过错推定是先推定加害人对损害的发生有过错，将证明自己对该损害的发生没有过错或者有抗辩事由的举证责任转由加害人来承担。在民法中，过错推定责任原则一般适用于特殊侵权领域，并且，也规定了一些抗辩事由。二、我国保荐人民事责任的归责原则主要是过错推定原则具体到我国保荐人民事责任（主要指侵权民事责任），主要采用的是过错推定的归责原则，这在法律条文上有明确规定，在理论学说中也有所体现。《证券法》第26条规定：“保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”第69条规定：“应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”由证券法规定可见，我国对于保荐人在发行上市失败和未尽职责导致或参与虚假陈述产生的侵权责任上采用的是过错推定归责原则，这一规定应该是合理的，符合我国具体国情的，因为过错推定原则有利于帮助改变投资者在证券民事诉讼中的弱势群体地位，尤其是举证困难，有利于保护投资者的利益。2004年修订的《证券法》对中介机构及其责任人采取的是过错责任，并将过错限定为故意。然而，在实践过程中，由于在证券市场中广大普通股民与专业的保荐机构存在较高的信息不对称性，证券发行与交易中保荐机构的参与行为均是在投资者无法完全了解的情况下进行的，苛求投资者举证证明保荐人在保荐和审核过程中存在过错不具备可操作性。绝大部分的投资者在遭受损害时，很难举证证明加害人的过错，但采取过错推定，将证明自己尽职尽责、并无过错的举证责任由保荐人自身来承担，这能够促使保荐人恪尽职守，尽职核查，完整全面建立保荐档案和保存相关资料，保护广大股民的合法权益。因此，2005年修订《证券法》时正式确立了保荐人的法律地位以及相应的责任规范，明确规定保荐人作为特定的中介机构，应与发行人、上市公司就其违反法律规定的行为承担连带赔偿责任，除非能够证明自己无过错。除了《证券法》第26条和第69条规定的保荐人民事责任，《证券法》第76条也明确规定了保荐人被包括在知情人范围内，并且其内幕交易行为给投资者造成损失应当承担赔偿责任，但对其保荐人内幕交易行为的归责原则并未作进一步的明示，这是需要在以后的《证券法》修订中明确和完善的。由于证券交易的方式一般不是面对面，双方的对应关系不能确定，保荐人作为内幕知情人，熟悉证券业的操作规则，了解证券监管部门的调查方式，而相对的外部投资人很难具备这样的专业优势和信息资源，在追究保荐人内幕交易民事责任时，投资者相当被动，有必要在举证责任上作出特别的必要规定。因此，虽然《证券法》并未有明确的规定，我们也应该更倾向于主张在保荐人内幕交易民事责任的归责上采取过错推定原则。原告只要证明被告知道内幕信息并进行了该信息相关证券的交易，原告遭受了损失，且损失与被告之间的违法行为有因果关系，就可以向被告追究其侵权责任，并向其主张民事赔偿；当然，被告可以举证来进行抗辩，证明自己并无过错。第六章完善我国保荐人民事责任制度若干意见第一节完善保荐人民事责任制度与相关民事诉讼法律的衔接一、明确保荐人民事诉讼地位2003年最高人民法院《民事赔偿若干规定》对法院如何处理证券市场的虚假陈述行为引发的民事侵权责任作出了相对详尽的规定，其第七条第四项明确规定“上市保荐人”可以被列为虚假陈述民事赔偿的被告。虽然上市保荐人在称谓上与《证券法》、《管理办法》上的保荐人有所区别，但在2003年保荐制度出台后，上市保荐人的作用和职能已被保荐人所包涵，从立法的初衷出发，保荐人应当被列为虚假陈述民事的被告。上市保荐人与保荐人的衔接与过渡虽然只是称谓上的区别问题，但也有可能在一定程度上成为实践中保荐人违法违规行为逃脱责任的救命稻草，因此，在最高人民法院以后的司法解释中有必要明确保荐人的民事诉讼地位。二、妥善解决保荐人民事诉讼前置程序问题2002年1月15日最高人民法院下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件有关问题的通知》（以下简称“《通知》”）规定了法院对虚假陈述引发的证券侵权案件的受理需要前置程序，规定虚假陈述行为必须要经过中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效的处罚决定，当事人得以查处结果作为提起民事诉讼的前提依据。最高人民法院副院长李国光在答记者问解释：“考虑到现阶段我国证券市场虚假陈述等侵权行为时有发生，目前如果没有民事诉讼前置程序屏障，案件数量可能很大，设置该程序，在目前法律框架下是非常必要的。更主要的是我国民事诉讼法规定，原告提起诉讼的条件之一就是必须有具体的诉讼请求和事实理由。以证券监管机构作出生效处罚决定为受理虚假陈述民事赔偿案件的前提，可以解决原告在起诉阶段难以取得相应证据的困难。”这一规定区别于世界各国的证券市场民事责任制度，是由中国现实的具体国情所决定的。首先，我国证券市场起步晚，基础薄，发展也不太成熟，市场化程度不高，规范和监管机制暂时还不够完善。其次，我国在证券领域方面的立法总体上还比较粗糙，部分立法缺乏可操作性，说明我国证券市场的法律条件还不够成熟。再者，证券民事责任相比较于其他领域而言，专业性较强，难免会出现法官对证券业务陌生的情况，尤其是如今证券市场日新月异，创新证券产品和组合不断更新，以行政处罚作为证券民事诉讼的前置程序，在一定程度上可以缓解法官缺乏证券知识的困境。但是，根据2007年10月修订的我国《民事诉讼法》108条，《民事诉讼法》第108条【起诉条件】起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。原告提起民事诉讼的条件不包括证券诉讼必须经过行政处罚前置程序的特殊规定。根据上位法高于下位法的法学基本原理，《民事诉讼法》的位阶明显高于最高人民法院的司法解释。因此，只要起诉符合民事诉讼的相关规定，法院应当受理，具体到对保荐人民事责任的诉讼也不例外。这就与《通知》的规定相违背，出现法律法规与司法解释之间的衔接问题，导致在实践操作上标准不一，不利于证券市场的规范和投资者利益的保护。即使考虑到《通知》是对《民事诉讼法》的具体补充，要求“必须经过行政机关的查处当事人才能起诉”，无疑限制了原告的起诉权，加大了证券市场投资者寻求民事救济的难度。保荐人制度在我国确立和实施的时间不久，法律法规监管和实践处罚中对违法保荐人的处罚都较为薄弱，亟待完善，这点可以从近年来保荐人因为违法违规行为被处罚的数量上可见端倪，寥寥可数的数个典型案件，如大庆联谊案中的申银万国、江苏琼花虚假陈述案等。参见中国证监会官网/n575458/n776436/n3376288/n3376382/n3418730/index.html"/n575458/n776436/n3376288/n3376382/n3418730/index.html。将所有的保荐人民事纠纷都诉诸法院对法院要求过于苛刻，但要求必须经过证券监督委员会处罚的前置程序也加大投资者寻求救济的成本，笔者认为可以考虑在诉讼程序外尝试设立其他的纠纷解决机制。“疏减讼源、减轻法院的负担、实现司法资源的合理配置以最终实现人民对司法亲近，是当代各国民事诉讼法改革的共同趋势。”范愉：《非诉讼就份额解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第276页。可以在证券民事诉讼外设立替代性的纠纷解决机制，比如仲裁程序和调解程序。不过在选择仲裁或者纠纷时必须清楚认识二者的性质，因为仲裁与诉讼之间具有互斥性，而调解则不然，调解不成或者当事人在调解协议生效前反悔的，都可以继续适用诉讼程序。类似证券纠纷民事诉讼替代解决机制的设立有助于减轻法院的司法负担，实现司法资源的合理配置，同时也增加了当事人寻求救济的选择途径。范愉：《非诉讼就份额解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第276页。第二节完善保荐人民事责任的诉讼制度不论是否建立诉讼外的证券纠纷替代解决机制，诉讼始终是投资者寻求救济的最好途径。“证券诉讼是随着证券市场的建立、证券纠纷的频繁发生而相应产生的一种新的现代型诉讼形式。但它只是在专门的社会经济领域存在的各种不同性质的诉讼的集合体中的一种专门诉讼形式，它仍然必须依据各自的程序性和实体性法律来开展。”刘宜军：“‘忆安黑庄’诉讼适用法律之我见”，载《华东政法学院院报》2001年第6期。我国《民事诉讼法》规定的诉讼形式主要有一对一的诉讼、共同诉讼、第三人参加的诉讼以及代表人诉讼等形式。田平安：《民事诉讼法学》，人民法院出版社2003年版，第127页。作为证券民事诉讼中比较新颖的保荐人民事诉讼，它具有涉及人数多、涉及人员不确定、涉案标的额一般较大等特点，不同于一般民事诉讼。虽然《民事赔偿若干规定》第十二条规定“所涉证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼”，但鉴于保荐人民事诉讼不同于一般民事诉讼的特殊性，其诉讼形式不适宜采取单独诉讼和一般的共同诉讼。在具体的诉讼形式选择上存在分歧，比较主流的观点主要刘宜军：“‘忆安黑庄’诉讼适用法律之我见”，载《华东政法学院院报》2001年第6期。田平安：《民事诉讼法学》，人民法院出版社2003年版，第127页。一、保荐人民事诉讼形式的主流观点第一种观点主张应当借鉴英美法国家的集团诉讼作为包括保荐人民事诉讼在内的证券诉讼的形式。杨峰：“美国集团诉讼及其对完善我国证券侵权群体诉讼制度的借鉴意义”，载于《福建政法管理干部学院学报》2002年第4期。值得一提的是，《通知》在条文中规定了不宜采用集团诉讼方式。参见《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条。为何仍有众多学者主张借鉴集团诉讼，其主要理由是认为我国的诉讼代表人制度存在制度上的“硬伤”，无法切实保护投资者的合法权益。首先是权利登记方面的缺点。权利登记增加了当事人的诉讼成本；地域与信息方面的不便利以及权利主体法律意识的淡薄在一定程度上又减损了权利登记的积极性。其次是我国群体诉讼制度功能存在缺陷。我国的代表人诉讼大部分情况下都是侧重于纠纷出现后的救济，很少被运用提起不作为之诉来实现其预防保护