“漂绿营销”的法律规制

27/27“漂绿营销〞的法律规制郑友德/李薇薇2013-2-211:37:04来源：《法学》2012年1期【内容提要】由于绿色环保商品愈来愈受青睐，企业竞相使用绿色商标、环境或生态标志，利用绿色广告、环保声明等宣传手段向消费者推销绿色商品。然而，很多企业的绿色广告和环保声明具有一定的欺骗性，从形式或内容上误导消费者，构成所谓的“漂绿营销〞。我国应在《商标法》中准确界定绿色商标，标准其申请和使用，强化其审查和监管，并在《反不正当竞争法》中对“漂绿营销〞做出专门的禁止性规定，同时应由政府相关执法部门制定《绿色营销手册》，统一标准绿色标准体系，禁止企业进行“漂绿营销〞。企业则应当树立“绿色〞理念，自觉履行“绿色〞社会责任，并通过自身的绿色产品和绿色营销引导消费者的理性消费，促进绿色产业和绿色市场的健康有序开展。

【关键词】“漂绿营销〞/绿色商标/绿色广告/虚假宣传

【作者简介】郑友德，华中科技大学法学院知识产权与竞争法中心；李薇薇，华中科技大学法学院知识产权与竞争法中心

近年来，由于人们赖以生存的生态环境日益恶化，绿色环保已成为全世界共同关心的话题。为了赢得消费者的青睐，越来越多的企业在产品中频繁使用绿色商标①、环保标签，或在产品广告上附加标示环保声明，大力开展绿色营销。然而，企业的绿色营销一旦含有虚假、欺骗乃至引人误解的陈述或表示，损害或有可能损害消费者或竞争对手的合法利益，就会构成“漂绿营销〞，②从而受到法律规制。

一、“漂绿营销〞的行为认定

“漂绿〞(Greenwash)一词最早出现于上世纪80年代中期的美国，系由环保主义者JayWesterveld针对自我粉饰的虚假环保声明而创造。③1991年，DavidBeers和CatherineCapellaro在“MotherJones〞杂志上刊登了一篇名为“Greenwash〞的文章，用来说明企业或社会组织没有采取真正的绿色营销活动，而是通过传播虚假的绿色信息以获得具有环保责任感的绿色形象。该文认为，“漂绿〞通常是指企业、政府、组织和个人试图通过绿色品牌与标记、绿色包装或绿色公关，向公众和消费者推介未经证实的环境友好的形象或产品与效劳，构成市场和消费者混淆的误导性行为。④

而“漂绿营销〞一词则是在“绿色营销〞革命中产生的。所谓绿色营销，是指企业以环保理念作为其经营的哲学思想，以绿色文化为其价值观，以消费者的绿色消费为中心，⑤力求满足消费者绿色消费需求的营销策略。⑥但是，一旦企业利用“绿色〞概念从事无事实根据或仅基于局部事实的虚假性或欺骗性营销宣传，即构成“漂绿营销〞。质言之，“漂绿营销〞是指企业对未经证实具有绿色环保性能的产品与效劳发布误导消费者的环保声明的营销宣传行为，或者为树立其支持环保的虚假形象而进行的公关活动、捐赠行为等。目前，“漂绿营销〞常见于商标注册与广告宣传活动中，而针对虚假绿色广告的投诉在各个国家和地区均呈上升趋势。⑦

随着消费者对绿色产品需求的日益增长，“漂绿营销〞也在全球范围内迅速蔓延，越来越多的企业趋之若鹜。美国TerraChoice环境营销公司在其有关“漂绿营销〞的调查报告中，揭露了企业界“漂绿〞的种种虚假环保宣传行径。⑧该调查报告显示，“漂绿营销〞常见于一些家庭常用物品，⑨如清洁剂、化装品和儿童产品等。近年来，我国企业的“漂绿营销〞也屡见不鲜，很多企业向市场和消费者宣传其产品或者效劳的绿色或环保形象，但其内容的真实性却往往无从证实。更有甚者，其绿色宣传的内容近乎具有欺骗性，如一贯宣称“要金山银山，更要绿水青山〞的上市公司紫金矿业，在2010年7月即发生严重的污水泄漏事故，致使汀江污染，影响涉及福建、广东两省。⑩即使是诸如APP、沃尔玛公司等大型跨国企业，也屡屡在中国做出不实的绿色承诺，力图树立其所谓的良好的“环保形象〞。(11)

由于消费者对“漂绿营销〞及其危害后果往往知之甚少，甚至根本无法判断企业的绿色宣传或者环保声明是否属实，因此明确“漂绿营销〞的判断标准至为重要。但是，目前学术界和实务界尚未就如何判断“漂绿营销〞达成共识，相关论述大都以具体列举为主，其中最具代表性的是美国TerraChoice环境营销公司2009年发布的《漂绿七宗罪》的调查报告所列举的以下七大类“漂绿营销〞行为。(12)

第一，隐藏交易。即指企业隐匿其可能造成环境污染或者非“绿色〞的因素，而仅基于少数不合理的属性就将一个产品归为“绿色产品〞，再贴上“绿色商标〞进行“绿色宣传〞。例如，企业鼓吹从可持续采伐的森林中伐木生产的纸张或其他木材制品具有可再生循环特征，却回避其生产过程的高能耗和可能造成的环境污染等问题。又如，作为亚洲最大的纸业制造企业的APP集团，在宣传中常常强调其控制污染的成绩，却对其造成生态破坏的劣迹闭口不谈。

第二，举证缺乏。即指企业常无任何证据证明其产品的“绿色〞性能或环保声明，而是在商品上自行贴上没有权威第三方认证的绿色标志，或者在广告宣传中没有相应的证明支持其环保宣传信息的真实性等。比方固特异轮胎公司声称其新产品EagleLS2000是一种革命性的环境友好型轮胎，后经调查，该公司成认该项宣传缺乏实质证据。(13)

第三，模糊陈述。即指企业在其商品或者效劳上使用的“绿色〞或者环保概念界定不明确或者过于宽泛，导致社会公众和消费者误解其真正含义，甚至忽略其本质属性。如很多食品或化装品均声称是“全天然材质〞，但事实上“全天然〞并不一定等于“绿色〞，因为天然物质中还有很多可能于人体或者环境有害的物质，过分宣传其“全天然〞属性，即存在误导消费者无视其自身其他属性的可能。

第四，无关陈述。即指企业做出的绿色承诺或环保声明可能是真实的，但无助于消费者对真正绿色产品的追求。比方我国相关法律规定自2007年7月1日起，任何企业不得生产以氯氟烃(CFCs)为制冷剂、发泡剂的家用电器产品，不得在家用电器产品的生产过程中使用氯氟烃作为清洗剂。(14)有关商品中“不含氯氟烃〞的宣传内容即丧失其应有的实际意义。

第五，避重就轻。即指企业生产的某一类产品本身可能会对人体健康或者环境资源造成严重影响，但其所声称的局部绿色或环保性能会分散消费者对前述严重影响的关注，即使这些环保声明是真实的，也涉嫌“漂绿营销〞。比方生态白酒、有机香烟、低油耗运动型多用途车(SUV)等，不管白酒或香烟是否含有有机成分或者SUV车型的油耗多么经济，但是吸食香烟和过量饮酒始终会对人体健康构成威胁，而汽车在行驶过程中始终会耗油，耗油就会造成能源消耗，同时排放尾气，污染环境。

第六，虚假陈述。即指企业谎称产品或者效劳符合绿色或环保性能，或者以声称获得绿色商标授权或环保标志认证来欺骗消费者。如世界最大的零售连锁企业沃尔玛公司在华宣称要实现“绿色转型〞，打造“绿色供给链〞。但在2011年10月重庆沃尔玛公司却被查出销售虚假绿色猪肉，其谎称普通猪肉为“绿色猪肉〞并以高价出售，严重侵害消费者利益。这不仅是未履行承诺提供符合环保要求商品的行为，更是公然的欺骗行径，属于典型的“漂绿营销〞，必须予以严惩。(15)

第七，虚假标签。即指企业自行伪造与绿色认证标志类似的标签，自行制作虚假绿色标签，或冒充经第三方批准的环保认证标志，以迎合消费者的心理需求，到达误导或者欺骗消费者的目的。如企业为了迎合消费者对绿色建材和环保家具的需求，私自在未经权威环保机构受理认证的产品上张贴“十环认证〞标志(中国环境标志产品的认证标志)，有的甚至私刻“绿色家居环保施工工艺推荐单位〞字样的铜牌，诱骗消费者上当。(16)另外，旨在标榜“绿色包装〞的标志日益增多，但是相关审查标准的缺失使得这些标志并不能证明包装物的真实环保性能，(17)而消费者在购置商品和选择包装时大多以此为指引。目前绿色包装标签的管理十分混乱，而对包装标签进行“漂绿〞也是企业采取的一种较为典型的手法，其极易被社会和公众无视。

二、兴旺国家对“漂绿营销〞的法律规制

美、英、法、德、日等兴旺国家由于具有较为严格和完善的维护市场公平竞争和保护消费者的法律制度以及高效的市场监管机制，因而也较早制定出了一系列制止“漂绿营销〞的法规和制度。由于其制止“漂绿营销〞的立法规定较为明确且具体，并辅之以严格的执法和司法程序，使得企业能够谨慎开展绿色营销，防止“漂绿营销〞，同时公众和消费者在明确的绿色营销标准的指引下能够切实发挥出社会监督的作用，促进绿色产品及绿色营销的开展。

(一)明确的立法规制和引导

兴旺国家的政府部门首先通过相关立法对涉及“绿色〞的相关概念进行立法解释，确立“漂绿营销〞的判断标准，划定法律规制的范围，增强市场监管者和消费者的辨识能力。1992年，美国联邦贸易委员会率先发布了《环保营销指南》，(18)其旨在明确该委员会对市场上出现的欺骗性或误导性环保声明或者“绿色〞营销声明等不正当竞争行为的执法权。该指南包括立法目的、适用范围、立法结构(总则和分则)、审查程序、环保营销声明的界定与依据、一般原则、具体环保营销声明、环境评估等八个局部的内容。其以消费者对环保声明的理解为基础，对所涉及的环保营销声明的术语与行为表现进行界定和解释，但并非从纯技术角度对相关术语进行科学定义，也未规定科学的环境绩效标准和检测程序，其目的主要是帮助消费者准确辨识任何一项广告宣传中的环保声明，以防止消费者陷入认知混淆和被骗。

美国联邦贸易委员会《环保营销指南》原则上规定企业对其产品、包装与效劳所进行的任何明示或暗示的声明都必须属实，如果涉及环保声明则须提供充分可信的科学依据，如权威的测试结果、分析数据或研究报告等，以证实其所披露的信息；企业的环保声明还须说明其具体内容，到底是涉及产品本身，还是涉及产品包装，或者两者兼有，又或者是仅涉及产品或包装的某种成分。如果环保声明含混不清或者夸大其辞，都涉嫌存在欺骗性或误导性的“漂绿营销〞。如一盒麦片的外包装上标有“可循环利用包装〞字样，由于该产品包装包括一个硬纸板外盒和一个蜡纸内袋，如果其中只有硬纸板外盒是可循环利用的包装材料，那么“可循环利用包装〞的环保声明则涉嫌“漂绿〞和欺骗消费者，其正确的标识应为“可循环利用纸盒〞。由于指南所涉内容会随着社会生活环境的变化和科技开展而不断更新，指南还赋予具有环保声明需求的企业向美国联邦贸易委员会申请变更或者修订指南内容的权利，只要申请者能提供充分有效的证据证明该指南规定的具体内容已发生变更，联邦贸易委员会便会考虑对其进行修订。

2010年10月，该指南的最新修订草案进一步规定，环保声明必须有充分的、真实的证据加以证实，不能夸大其环保特征或效果，具有比较性的环保声明必须注明其比较结果所赖以产生的依据，且应附具体例证加以说明。此外，美国联邦贸易委员会要求生态标志及环保认证标志的授权部门应当事先准确界定其标志所标示的环保声明的具体适用范围及内容，当企业为其产品申请该标志时，应当向相关授权部门提供充分的、真实的科学依据以证明其具备相应的环保性能。同时指南还对七大类一般性环保声明(19)的术语——可降解、可堆肥、不破坏臭氧层、无毒、可再生材料、可再生能源、碳补偿或碳中和(比方植树造林、增加温室气体的吸收)进行具体界定，并以多项实例加以说明，以有助于相关主体准确理解一般性环保声明的内容，防止产生混淆或者误解。(20)美国《广告法》则明确规定了绿色广告的内容和法律责任。因此，美国企业在作出环保声明或者以“绿色广告〞宣传其产品或效劳时通常都会非常谨慎，一旦被认为构成“漂绿营销〞，不但可能会被执法部门科以重罚，也会失信于公众和消费者。

除美国外，加拿大商业公平竞争局也发布了《环保绿色营销指南》，并于2008年作了更新，旨在减少消费者对环保标签的错误理解。(21)1994年新西兰公布的《环保声明标准条例》则要求所有的环保声明必须真实可信，声明的具体内容必须符合相关的地方标准或国际标准，且须对所声明的内容进行确定性解释，不得模糊不清。(22)澳大利亚竞争和消费者委员会则通过直接修订《1974年贸易行为法》的方式将绿色营销的原则规定在其中，明确赋予消费者和竞争者对违规进行模糊不清和有争议的绿色营销的企业采取法律行动的权利。(23)2010年3月，英国广告业委员会和广告宣传播送委员会公布了其职业守则的更新版，旨在减少广告中的漂绿行为。(24)2007年挪威公布的《汽车广告标准条例》也是比较典型的禁止“漂绿营销〞的立法。

(二)司法诉讼的价值导向

在兴旺国家，消费者针对“漂绿〞行为提起的诉讼案件日益增多，且通常是购置某种特定产品或某类产品的消费者提起集团诉讼来寻求弥补其相应的经济损失，(25)也有消费者个人起诉虚假广揭发布者并要求其采取补救措施的个案。在这类诉讼中，如果法院认定某种产品或者某类产品的绿色环保声明构成虚假广告，则会依据各州和联邦有关消费者保护法、反不公平竞争法、商业惯例或者不当得利等传统财产法理论，判令“漂绿者〞对消费者的损失进行赔偿。在2009年3月消费者WayneKoh诉家居清洁剂Windex的制造商S.C.Johnson&Son公司一案中，(26)被告利用其标示于Windex标签上的Greenlist商标向消费者声称Greenlist是一种可以促进环保原料使用的分级系统，故Windex清洁剂的成分是纯天然且平安环保的。但事实上该清洁剂的成分中含有化合物乙二醇醚，这是一种“非天然的对环境和动物有害的毒性化学物质〞。原告依据美国加州有关法律，认为Windex的制造者在其产品标签上使用的Greenlist商标近似于第三方认证机构所授权的环保认证标志，易误导消费者对其清洁产品的“环境平安性和可靠性〞的理解，其行为违法。虽然此案目前仍在审理中，但法院在立案后驳回了被告以“无证据显示存在被Greenlist商标误导而购置清洁剂Windex的消费者〞为由提出的不起诉动议。法院认为此案的关键在于清洁剂的成分是否真正环保，如果不是，Greenlist标签可能就会构成“漂绿〞。(27)但是在市场环境下，消费者个体的力量还是太弱小，其在与强大的生产者的对抗中明显处于弱势。消费者在诉讼活动中更多的诉求是消除“漂绿营销〞，弥补个人因为“漂绿营销〞而蒙受的损失，这类损失通常仅针对被告就单一产品或效劳的虚假绿色广告或环保声明所造成的后果而言，社会普适效应并不理想，且法院也并非都能做出对消费者最为有利的赔偿判决。如在True诉本田汽车(美国)公司案中，法院虽认为被告做出的有关新思域混合动力车燃油效率的环保声明是虚假和令人误解的，(28)但双方最终达成和解，法院也并未对被告涉嫌“漂绿营销〞的广揭发布禁令。在其后的GaetanoPaduano诉本田汽车(美国)公司案中，法院认定被告“漂绿〞声明的核心内容为虚假广告，要求被告不得躲避就其声明对误导消费者应承当的潜在责任。(29)由于该案尚未最终判决，如果法院最终能够针对本田汽车涉嫌虚假陈述其燃油效率的“漂绿营销〞发布特定的禁令，将更为有效地制止“漂绿营销〞的泛滥。

另外，在绿色消费者群体日益庞大的市场中，真正拥有绿色商标或环保标志、生态标志的绿色企业也会遭遇假冒伪劣者的侵权。商标权利人在涉及生态商标的诉讼中，为了维护自身生态标志的品牌价值，通常诉请法院公布禁令以在最短时间内有效阻止侵权人的侵权行为并要求予以赔偿。在诉讼过程中，商标权利人通过诉讼过程向社会公众陈述其产品或效劳具有真正环保或生态的特征，法院的最终判决则是对其环保声明的最正确证明，并进一步彰显其生态标志的品牌价值。(30)同时，这类诉讼能够通过确立环保标准或者驱逐“漂绿〞行为来实现保护消费者的目的，并使其获益。

(三)高效的政府监管

兴旺国家政府职能部门负有对绿色营销行为进行依法监管的职责，其通过自行调查，或者经消费者权益保护团体或消费者个人举报，调查涉嫌误导消费者的滥用绿色认证标志的行为和虚假广告宣传行为，并对“漂绿营销〞进行有效打击。包括美国联邦贸易委员会、英国广告标准管理局和澳大利亚竞争和消费者委员会在内的各国政府监管部门，均通过制定指引性标准如《环保营销指南》等，明确告知企业不得在其广告中发布虚假或误导性的环保声明，且广告商可以事先审查企业要求发布的广告内容，如果发现其中存在违规情形可依法通知企业调整其营销信息，(31)以杜绝“漂绿营销〞行为的发生。这些政府监管部门还具有调查和执法职能。例如，澳大利亚竞争和消费者委员会在对昆士兰州太阳能系统有限公司发布的广告内容进行调查时发现，其环保声明称消费者将能通过安装一个1.5千瓦的太阳能系统来“免除〞其家庭电费开支，实际上该系统不可能自行产生足够的电量和满足大多数家庭三分之一以上的能源消费量。由于此类广告可能存在误导和欺骗，违反了《澳大利亚贸易行为法》，昆士兰州太阳能系统有限公司和国家太阳能效劳公司最后被迫修改其营销活动，并对消费者进行补偿。(32)美国联邦贸易委员会曾对四家服装纺织品销售商在其广告和纺织品标签中宣传其产品是用可生物降解的竹纤维制造的行为进行处分，因为其声明所称的竹纤维实际上只是一种经过热处理的人造丝。(33)该委员会同时还明令禁止服装和纺织品经销商在其广告和商品标签中声明其产品的原料是竹纤维，除非确有证据证实其原料来源，否则会构成对消费者的欺骗而违反法律。(34)英国广告标准管理局则指责荷兰能源巨头壳牌公司在其广告中宣称“能保证有一个盈利和可持续开展的未来〞，(35)从而在其加拿大油砂开发工程的环境影响方面误导公众。原则上，如果广告宣传中有一些模糊不清的陈述，导致消费者相信广告商或产品本身所标榜的环保属性，则可能构成“漂绿营销〞而受到处分。(36)易言之，广告宣传中的环保声明不应以明示或暗示的方式夸大其环保利益。

另一方面，兴旺国家相关法律大多将环保标志注册登记为商标，使之受商标法的调整和保护，环保标志所有者通过与申请人签订环保标志使用合同而赋予其标志使用权，并须防止其错误地使用标志和保证标志认证方案的顺利实施。政府监管部门通过标准环保标志的审批和使用来监管企业的“漂绿营销〞，并且在执法实践中不断积累经验，适时制定出有效的消费者补救措施。美国联邦政府和LG公司之间的一次合作行动即是通过标准绿色认证标志为消费者效劳的一个成功范例。该案源自美国联邦政府推行的“能源之星〞工程，(37)LG公司多款型号的冰箱均获得了“能源之星〞标志认证，该标志被张贴于产品外观的醒目位置。但是，相关市场调查和使用结果说明，LG冰箱的实际能耗值比其宣传的要高，并未到达认证要求的节能标准。易言之，消费者相信其认证标志而购置的节能冰箱实际并不节能，这已涉嫌虚假标示和欺诈。显然，LG公司需要向消费者提供补救措施。后来，美国能源部和LG公司达成协议，共同实施适宜的补救措施。首先，LG公司自愿撤回其已获得认证的有关冰箱款型上的“能源之星〞标志，认证部门取消其认证备案；其次，在协议的约束下，LG公司为相关消费者提供免费上门效劳，改善其产品的节能效果；第三，LG公司向消费者提供一次性的支付数额，以弥补产品的实际能耗与原来标签上所述数值之间的能耗差距。如果经过改进后的冰箱仍然无法到达“能源之星〞规定的标准，LG公司将每年支付给相关消费者一笔费用，以弥补改进后的能耗值与原先标示的能耗值之间的差额。(38)由于绿色认证标志的不当使用是“漂绿营销〞企业时下惯用的营销手段，这就需要政府部门和认证组织严格执行认证程序，积极监管已获认证的企业正确使用认证标志，并在其产品或效劳不达标时及时予以发现和采取补救措施，有效制止其违规行为。

目前针对多种多样标榜“绿色〞包装的标志和令人混淆的标签，立法机构尚无明确的消费者指引，甚至连美国联邦贸易委员会关于包装的准则也大多是针对回收再利用的问题，并特别声明其没有足够的信息来提供关于可持续包装的指引。(39)原因是目前验证标签申请的独立测试条件尚不具备，也没有全面规定针对验证的证据类型，同时也没有用来确定包装的实际环保性能的公认方法，即使是通行的可循环利用的包装标签也只是方便消费者对废物进行分类，而不能证明包装物的环保性。为此，美国可持续包装联盟正在制定一项衡量标准，用于评估“绿色包装〞是否名副其实，并帮助包装公司进行更加符合绿色包装要求的包装设计。而其他多个行业团体也正致力于解决绿色包装标签领域的混乱问题，如消费品论坛通过“全球包装工程〞参与相关测试和准则制定工作，并同欧洲包装与环境组织合作，将其推广至欧洲，其目标旨在减少绿色包装领域的“漂绿营销〞，指引消费者合理消费。

(四)强大的社会监督保障

监督“漂绿营销〞的社会力量来自于环保NGO组织(41)和公众参与。一方面，环保NGO组织致力于推动政府和企业环境信息公开与信息披露，并建立环境信息网站与专业数据库，监测环境违规行为和涉嫌“漂绿〞的营销活动，定期公开发布环境公益信息，针对“漂绿营销〞行为对公众的影响开展广泛的调查研究，以其专业性研究成果为政府环保立法与监管工作提供科学建议，参与环境政策法规制定，引导企业建立绿色营销战略。另一方面，环境保护公众参与是各国环境保护根本法中不可或缺的根本原则之一，其以行之有效的鼓励机制来保障公众参与的有效性，赋予公众对公共环境和企业经营中出现的“漂绿〞声明以直接的监督权。而环保NGO组织作为公众与政府和企业之间互动对话的桥梁，进一步帮助公众有效行使有关环境的知情权、参与权、监督权，并将公众的意见和建议及时提供给政府和企业，使其在重大的公共环境决策与企业绿色生产经营中听取和吸纳公众的意见。除此之外，环保NGO组织还积极参与国家环保标志方案的实施与宣传，提高公众和消费者的绿色意识。德国“蓝天使〞标志认证在审查过程中即允许代表公众利益的环保NGO组织参与，其旨在提高审查的透明度和公平性，并在有关标准制定时听取相关环保NGO组织的专业建议。(41)由日本环境协会(JEA)下属的“生态标志促进委员会〞和“生态标志专家委员会〞负责实施的日本“生态标志方案〞，(42)则注重在日常生活中向公众宣传生态标志，以快速提高公众的绿色意识。

三、我国对“漂绿营销〞行为的法律规制及其完善

(一)禁止“漂绿营销〞的立法现状及其完善

2007年以来，有关“漂绿营销〞的报道频现国内媒体，但是我国相关立法和监管工作则明显滞后。我国现行《商标法》中没有关于“绿色商标〞的明确界定。市场和消费者广泛认可的绿色商标大多是以环保标志和地理标志为主体的证明商标和集体商标，如绿色食品标志、绿色食品生产资料证明商标、有机食品标志等。这些绿色商标也并非特指商标本身的颜色，而是为了彰显产品或效劳自身的环保或生态特征。除此之外，企业为其产品和效劳单独申请注册的绿色商标都是以颜色组合商标申请。无论是《商标法》及其实施条例还是国家工商行政管理总局制定的《集体商标、证明商标注册和管理方法》，均未对“绿色〞及相关术语进行明确的立法解释，也没有关于绿色商标的特定审查标准与程序的标准，更无绿色商标的使用标准，只有对假冒注册商标或者认证标志的行为应依法查处的一般原则性规定，而对于经营者滥用其注册的绿色商标进行“漂绿营销〞的禁止性规定近乎空白。对于已经依法注册的证明商标和集体商标虽制定专门的保护规定或管理方法，但由于标准不一且各自为政，相关管理工作较为混乱。

我国现行立法中没有专门针对“漂绿营销〞的具体规定，也无专门的绿色或环保营销指南。有关禁止虚假或引人误解的“漂绿营销〞行为的法律条款散见于《反不正当竞争法》、《产品质量法》和《广告法》中。如《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，对商品质量作引人误解的虚假表示。〞该法第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。〞《产品质量法》第5条规定：“禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志。〞《广告法》第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。〞该法第7条规定了“广告不得阻碍环境和自然资源保护〞。这些法律标准虽可适用于对现实中“漂绿行为〞的规制，但其中均未明确界定“绿色〞商标、“绿色〞产品、“绿色〞营销、“漂绿〞等概念，因而导致执法机构和社会团体不能依法有效制止“漂绿行为〞，对消费者权益受损的补救也很不力。

完善禁止“漂绿营销〞的相关立法，必须做好以下几项工作。第一，必须标准概念，并整合所涉法律法规的相关内容。现行涉及绿色标志、环保标志等的相关法律法规主要包括《商标法》及其实施细则、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《消费者权益保护法》，以及国家工商行政管理总局《集体商标、证明商标注册和管理方法》和农业部《绿色食品标志管理方法》等。此外，一些行业组织和机构也发布了大量涉及绿色或环保标志认证和使用的标准性文件，如中国绿色食品开展中心发布的《绿色食品生产资料标志管理方法》及其实施细则、中饮标(北京)平安饮品认证中心发布的《平安饮品标志使用管理方法》，以及其他各种环保标志管理方法等。由于这些法律法规和标准性文件政出多门，标准不一，内容上也难免存在重复和冲突之处，因此必须首先统一其概念的使用。笔者建议参考美国联邦贸易委员会制定《环保营销指南》的模式，授权主管部门制定统一的《绿色概念与绿色营销手册》，对核心术语和原则、标准进行标准界定，以作为监督和管理的准据。

第二，应根据产品和效劳使用“绿色商标〞的具体情况，在现行《商标法》中对“绿色商标〞的注册、审批和使用作出特别规定，尤其是根据主管部门制定的《绿色概念与绿色营销手册》准确界定“绿色〞的范围，对企业在其产品或效劳商标声明中的“漂绿行为〞进行明确规制，并通过严格的审批程序标准其使用，还其“绿色〞本色，使得消费者不再担忧其所看到的“绿色商标〞是被“漂绿〞的。

第三，应在现行《反不正当竞争法》中增加禁止“漂绿营销〞的专门规定，如在第9条有关禁止“虚假宣传〞的规定中，增加禁止进行“漂绿营销〞的特别条款，将其修改为：“经营者不得从事‘漂绿营销’行为，不得对其商品或效劳进行误导性、虚假的绿色营销，也不得对其商品或效劳发布以环保、低碳、生态、减排、健康、有机、低能耗/零耗能等为内容的误导性、虚假性广告或作出相关表示。〞由此明确规定“漂绿营销〞属于一种违法的不正当竞争行为。同时，在其他相关法律中针对“漂绿行为〞所表现出的虚假性作出专门界定，以便政府主管部门和执法机构能够明确掌握其判断标准，准确执法。

第四，鉴于“漂绿营销〞的直接对象往往是消费者，其导致消费者产生认知混淆或误购，事实上已构成欺诈，因此应在《消费者权益保护法》中明确将禁止“漂绿营销〞作为生产者、经营者的法定义务加以规定，违者予以严惩，同时明确对“漂绿营销〞行为应适用该法第49条有关双倍惩罚性赔偿的规定，以更好地保障消费者的合法权益。前述重庆沃尔玛公司销售虚假绿色猪肉案中受害消费者最终获得相当于售价双倍数额赔偿一例，可资借鉴。

(二)加强对“漂绿营销〞行为的政府监管

由于专门性立法的缺失，我国政府相关职能部门和执法机构大多将“漂绿营销〞作为一种虚假广告行为加以规制。由于在判断“漂绿营销〞的虚假性上缺乏相应的法律依据，致使“漂绿营销〞几乎形成脱管态势。据《南方周末》报道，登上2010年“年度漂绿榜〞的即有许多国内知名企业，除了获选“2010年度漂绿国内企业〞之首的上市公司紫金矿业外，还有打着低碳环保的幌子却接连制造铅污染事件的国家重点高新技术企业超威电源有限公司。(43)在这些典型案例中，均存在政府主管部门对“漂绿营销〞行为的失察和不作为，这将对当前全社会努力倡导的资源节约型、环境友好型社会建设目标造成严重的不利影响。

我国《商标法》将已经注册的用于绿色产品和效劳认证的绿色商标作为证明商标加以保护，但相关立法并没有就此类绿色商标区别于一般证明商标的特殊保护措施作出专门规定。目前国内最权威的绿色产品、环保产品认证是“中国环境标志产品〞认证，又称“十环认证〞，其由环保部指定的中环联合(北京)认证中心(环保部环境认证中心)为唯一认证机构，代表官方对产品的质量和环保性能的认可。但是由于以该认证标志为代表的绿色商标，大多依据各自的认证委员会章程和管理方法自行进行认证和管理，因此出现认证标准不一、标志滥用和监管混乱等局面。此外还有大量未经国家商标局注册授权的所谓“绿色〞标志充满于市场，有些是由官方或者民间的权威认证主体进行认证，有些甚至根本没有通过任何权威部门认证，由于其不受《商标法》等国家相关法律的约束，以致在监管上根本处于盲区，公众和消费者更是无从辨识其真伪。正因为如此，重庆沃尔玛公司才敢于堂而皇之地在普通猪肉上贴上“绿色猪肉〞标签进而直接高价销售，非法牟利，而普通消费者对其却根本无法加以辨识。

各国经验说明，针对这些种类繁多、隐蔽性极强的“漂绿〞行为，必须切实加强政府部门的有效监管。为此，必须改革我国现行的监管体制，尤其是要着重解决现行监管体制下存在的政出多头、职能交叉、职责不清这一突出问题，建立统一管理、全程控制的监管体制，严格执行产品和效劳的绿色商标制度，实现对绿色产品“从摇篮到摇篮〞的每一个环节的严格监管。而在查处企业“漂绿〞行为的同时，还应注重分析导致其“漂绿〞的病因，对确实有环保意向的企业可以通过技术扶持，促使其转化成为真正的绿色企业。此外，对在监管中发现的企业“漂绿〞行为要提高信息披露的公开化与透明度，以杜绝地方保护主义，加大处分力度。同时，应吸取目前诸多绿色标志管理方法中的有益规定，修改《商标法》及其实施细则中有关违法行为的处分性规定，提高其立法层级并使之更具确定性，以便执法操作。而针对当前绿色或者环保标志众多、标准不一、各自为政的混乱局面，则建议由国家商标主管机关会同环保部门、农业部门、质检部门以及其他相关部门，对相关审批标准或者认证标准进行标准和统一，并应尽可能参照已有的国际标准来制定我国的国家标准。对属于地方性的原产地集体商标可以根据当地实际情况，制定出相应的地方标准，对于行业性的特殊认证标志商标可根据该行业的目前通行标准，制定出相应的行业标准，从而建立起真正适应市场需求的、完善的和动态的绿色标准体系。

而在“绿色广告〞的特别规制上，《广告法》应针对“绿色广告〞或“环保广告〞的营销制定更为严格的审查与监管规则，其界定标准可参照政府主管部门制定的《绿色概念与绿色营销手册》中的标准或者与之保持一致。建议在《广告法》第4条中增加一款规定：“绿色广告或环保广告不得含有‘漂绿营销’表示，不得欺骗和误导消费者。〞负责广告监管的政府主管部门应与行业协会加强监管合作，一方面在广告审查中提高绿色广告的透明度要求，另一方面，依靠广告行业协会及其他组织进行独立核查，也可以依靠其他社会监督主体实行全方位的监督核查，对涉嫌“漂绿〞的广告宣传行为严格查证和处分。目前各类广告中存在的“漂绿营销〞问题依然突出，如在中央电视台黄金时段播放的许多酒类广告中几乎没有任何类似“过量饮酒会影响人体健康〞的警示语，甚至一些广告还宣传白酒具有保健、生态的功能，这样的广告宣传即对公众和消费者存在明显的误导倾向。当前企业发布“漂绿广告〞之所以有恃无恐，其主要原因之一是法律责任的缺失，建议在《广告法》第五章“法律责任〞中比照针对虚假广告的处分规定，增加一条专门针对“漂绿广告〞行为的处分规定，并明确其责任主体。此外，对于此类误导性的广告宣传行为，除了政府部门应加强执法监督之外，消费者个人或者团体以及其他环保NGO组织等也可以通过诉讼的方式对“漂绿者〞进行指控，通过争取对消费者最有利的赔偿方式来制止“漂绿〞企业的欺骗性广告行为。

对于一些企业的所谓“绿色公益形象〞广告，虽然其中没有直接的营销内容，但是该广告宣传行为的实质在于树立企业的所谓“环保形象〞，并力图混淆公众视线，让消费者误以为该企业的产品和效劳都是环保的。此类“深度漂绿〞行为具有极强的隐蔽性，并处于法律监管的灰色地带。事实上，无论这些所谓的“绿色公益〞广告是否直接推介产品和效劳，其都应作为企业的营销行为而被列入“漂绿营销〞的法律规制范围。

(三)强化对“漂绿营销〞的社会监督

由于绿色、健康和环保的消费理念在国内刚刚兴起，消费者对绿色产品的消费还存在较大的非理性倾向，甚至只要出现“绿色〞或“环保〞字眼就趋之若鹜，笃信不疑，这反映出我国在绿色消费领域对消费者的教育方面还存在很大缺失。调查发现，目前国内消费者普遍存在对绿色产品认识不清和不知道如何区分的问题，因而在对“漂绿〞产品的认知上还存在较大的障碍。(44)而无法识别“漂绿〞产品，则对其的监督工作就更无从谈起。同时，由于诉讼本钱较高、投诉收效甚微，国内消费者长期以来维权意识较为淡薄，即使发现因“漂绿营销〞而受骗上当，往往采取自认倒霉、不再轻信的消极回应态度。事实上，目前国内由消费者个体或团体直接针对“漂绿营销〞而提起的诉讼案例近乎为零。

国内针对“漂绿营销〞的社会监督主要来自于环保NGO组织以环境污染或者环境影响案件为核心的监督。近年来，国内多个环保NGO组织一直致力于政府和企业的环境信息公开，并将其收集的数据信息以专业数据库的形式向公众开放。但是因为相关法律的概念界定模糊、强制约束性缺乏，导致监督工作存在诸多现实障碍。而且，环保NGO组织大多关注环境污染或者环境影响事件，而对于企业滥用“绿色〞商标和“漂绿营销〞活动则关注较少。因此，我国针对“漂绿营销〞的社会监督存在较为严重的缺位现象。

事实上，与行政监管执法和企业的自律相比，社会监督更能发挥出切实的监督成效。由于消费者的选择是促进企业绿色生产与营销的强大力量，消费者对绿色产品或效劳进行自主选择的导向效应，会大大超出针对“漂绿行为〞进行行政处分的作用。因此，建议通过政府、企业、学校、媒体、民间组织等广泛开展有针对性的绿色教育工程，强化社会公众的绿色意识，引导消费者树立健康、理性和科学的绿色消费观念，增强消费者识别“漂绿营销〞的能力，提高对绿色产品与效劳的信任度。与此同时，为有效加强对企业“漂绿营销〞行为的监督力度，消费者保护组织和环保NGO组织应当协同政府环保部门及其他监管部门，共同促进绿色产品生产和供给链条中的环境信息公开，共同监督企业的环保行为，对存在环境违规情形的企业予以定期公布和发布绿色消费警示名单，倡导消费者做出理性的绿色消费选择。

尽管我国《政府信息公开条例》和《环境信息公开方法》已实施三年多，但是学者、公民和民间环保组织在向政府或者企业申请环境信息公开时仍然遭遇了重重困难。虽然其客观原因在于公众与政府和企业之间在环境信息的了解上存在着严重的不对称，但是相关法律法规对公众申请信息公开权利限制性规定的内容不够清晰，以致政府的消极不作为和企业借口商业秘密保护的托辞往往成为申请人行使其权利的障碍。因此，立法机关应当进一步明确上述有关信息公开法规的具体实施要求，强化环境违规信息披露规则的执行力度，切实保障公众申请信息公开权利的行使。同时，国家开展和改革委员会、农业部、工业和信息化部、环保部和国家工商行政管理总局等相关政府主管部门应针对规模以上企业建立定期公布其环保状况、环保部门的监测文件及数据的强制性信息披露制度；环保部门可根据企业环保违规行为的危害程度，发布环境最不友好企业及厂商名录，实现监管工作的常态化和制度化。

(四)培养企业的绿色社会责任

绿色营销的实施主体是企业，因此现实中“漂绿营销〞的主体也是企业。面对日益严重的可持续开展危机，环境生态保护这一公共政策将始终贯穿于整个法律体系，企业的开展战略与法律规制也应当以此为核心原则。具体而言，它要求企业在创造利润、保障股东利益的同时，必须兼顾以环境、生态公益为核心的绿色社会责任。企业只有坚持生产绿色产品、提供绿色效劳、开展绿色营销，才能获得市场和消费者的青睐以及政府和社会公益团体的支持。

企业履行绿色社会责任，是通过自律杜绝“漂绿营销〞的最正确措施。其必须将环保意识和绿色理念贯穿于产品的研发、生产、销售等全过程，通过现有企业经营结构和管理机制的调整和完善，在股东利益最大化的基础上，协调股东利益与绿色公益的平衡，树立内部员工的绿色价值观，建立内部绿色绩效考核机制和外部绿色供给链。企业还应当严格执行环保信息披露规则，标准绿色环保标志的使用，加强过程监管，与此同时，建立公众参与企业绿色经营的机制，引导消费者绿色消费，从而进一步扩大绿色需求，降低绿色产品价格，提高其市场竞争力，并接受市场和消费者的监督。

注释：

①绿色商标并不是一个法律词汇，在相关法律条文或者法学理论中并无确定的定义。目前市场上的绿色标志本质上就是环保标志，该标志应当说明产品的生产、使用及处理过程皆符合环境保护的要求，不危害人体健康，对环境无害或危害极小，有利于资源再生和回收利用。笔者认为，绿色商标是指商品的生产者或者效劳的提供者为突出其产品或者效劳的环境友好性或者资源节约性而选择的以绿色或者蓝色为主体颜色的可视性组合标志。

②SeeGreerJandBrunoK,Greenwash:TheRealityBehindCorporateEnvironmentalism,NewYork,theApexPress,1997.转引自RichardDahl：《漂绿：你知道你买的是什么吗？》，《环境与健康展望》2010年第12期。

③SeeGreenwashing:Whatisit?,HYPERLINK,2011月12月7日访问。

④SeeDavidBeersandCatherineCapellaro,Greenwash!,MotherJones,1991,March/April,p.88,HYPERLINK,2011月12月7日访问。

⑤“绿色营销〞是在绿色消费的驱动下产生的。所谓绿色消费，是指消费者意识到环境恶化已经影响其生活质量及生活方式，要求企业生产、销售对环境影响最小的绿色产品，以减少危害环境的消费。参见《绿色营销的含义及其特点》，HYPERLINK年2月17日访问。

⑥同上注。

⑦2007年，英国广告标准管理局收到561件关于虚假绿色广告的投诉，比2006年的117件上升了4.8倍，而当年向该局抱怨“漂绿营销〞的人数也上升了50%。2007年，我国武汉地区电视、播送和报纸三类媒体发布的涉嫌违法的广告中以绿色、健康、环保和无副作用等概念为诉求的广告占到65%以上，其均属于典型的“漂绿广告〞。转引自毕思勇、张龙军：《企业漂绿行为分析》，《财经问题研究》2010年第10期。

⑧SeeThe"SixSinsofGreenwashing":AStudyofEnvironmentalClaimsinNorthAmericanConsumerMarkets,TerraChoiceEnvironmentalMarketing(2007),HYPERLINK;TheSevenSinsofGreenwashing:EnvironmentalClaimsinConsumerMarkets,TerraChoiceEnvironmentalMarketing(2009),HYPERLINK;Greenwashing:HomeandFamilyEdition,TerraChoiceEnvironmentalMarketing(2010),HYPERLINK，以上英文资料均于2011年1月20日访问。

⑨TerraChoice公司在2009年的调查报告中得出结论说，在对397种洗涤剂和纸类清洁产品的评估中，除3种产品外，其余产品所声称的绿色环保效应均没有事实依据或无从考证。同上注，TerraChoiceEnvironmentalMarketing(2009)。

⑩参见何海宁等：《2010年度企业“漂绿〞榜紫金矿业名列第一》，《南方周末》2011年1月10日。

(11)参见何海宁、郭海燕、何旭：《跨国公司漂绿榜》，《南方周末》2009年11月12日。

(12)同前注⑧，TerraChoiceEnvironmentalMarketing(2009)。以下七大类“漂绿营销〞行为是笔者根据该调查报告内容翻译而成。

(13)SeeHelenHawkes：《净化绿色宣传》，章海贤译，HYPERLINK年6月5日访问。

(14)参见国家环境保护总局、国家开展和改革委员会、商务部、海关总署、国家技术质量监督检验检疫总局2007年5月28日联合发布的《关于禁止生产、销售、进出口以氯氟烃(CFCs)物质为制冷剂、发泡剂的家用电器产品的公告》。

(15)参见杜海、杨野：《重庆沃尔玛销售假冒绿色猪肉被令停业整顿》，《重庆晨报》2011年10月10日。

(16)参见钟晖：《环保部门：购置家装品应注意绿色“十环商标〞》，HYPERLINK,2011年5月31日访问。

(17)SeeSueCullen、BobStembridge：《便利性与环保意识——知识产权在食品包装业中的作用》，HYPERLINK,2011年7月10日访问。

(18)它是美国联邦法规条款16的内容之一，分别于1992年和1998年进行修订，最新的修订草案于2010年10月发布。

(19)这里所称的“一般性环保声明〞是相对于某一项产品的具体环保声明而言，它更不易被证实，且容易对消费者造成欺骗，难以辨识。尤其是一项不合格产品的一般性环保声明在消费者中形成的错误认知，其影响更加深远。

(20)该指南的修订公告已于2010年12月10日公示期满，现已成为正式的修订法案，参见HYPERLINK：1.0.1.2.24&idno=16,2011年5月27日访问。

(21)SeeCompetitionBureauCanada,EnvironmentalClaims:AGuideforIndustryandAdvertisers,Ottawa:CompetitionBureauCanada(2008),HYPERLINK,2011年5月27日访问。

(22)Forexample,"ourproductXiskindertoMotherNature"isunclearandthusunacceptablebut"ourCFC-freeproductXiskindertotheozonelayer"wouldbeacceptable.SeeCodeforEnvironmentalClaims,ASA,NewZealand,September,1994.

(23)SeeAustralianCompetitionandConsumerCommission,GreenMarketingandtheTradePracticesAct(2008),HYPERLINK年8月7日访问。

(24)SeeCommitteeofAdvertisingPractices,NewUKAdvertisingCodes,CommitteeofAdvertisingPractices(2010),HYPERLINK,2011年8月7日访问。

(25)SeeTruev.Am.HondaMotorCo.,520F.Supp.2d1175,1183(C.D.Cal.2007);Mendezv.IntelCorp.,No.09-cv-02889-JW(N.D.Cal.June26,2009).

(26)SeeKohv.S.C.Johnson&Son,Inc.,2010WL94265(N.D.Cal.),HYPERLINK＃ixzz1OYE2MpyZ,2011年12月9日访问。

(27)SeeOrderDenyingDefendant'sMotiontoDismissFirstAmendedComplaint,orintheAlternativetoStayorTransfer,HYPERLINK,2011年12月9日