法律合同法的规范类型

/合同法的标准类型王轶主持人：大家早上好，今天是我们最后一天的课。因为有个别的老师今天上午或中午就要提前离开，那么提前离开的老师可以找一下我们的景老师或马老师把证拿一下，但是我们还是建议大家把今天的课都上完之后再走，我们现在的安排就是下午的课四点半左右结束，结束之后由我们民商法教研室的主任姚辉教授和我们培训中心的主任胡锦光教授共同为大家颁发结业证书。今天上午我们邀请王轶老师、王轶教授为大家作讲座。王轶教授是目前我们院最年轻的教授，今年34岁，去年下半年王轶教授刚刚从北大法学院调到我院工作。在此之前呢，王轶老师是担任北大法学院的院长助理，目前王轶老师担任我院民商事法律科学研究中心的副主任，并且兼任中国法学会民法学研究会的副秘书长。那么，现在我们请王轶老师为大家讲解合同法的有关问题。王轶：谢谢，谢谢大家！很快乐能够有今天上午这样的时机和我们各位一起就合同法所涉及到的有关内容来进行交流。我注意到在座有不少已经是老朋友了，而且刚刚在上课以前我看了下名单，大多我们都是同仁，所以很快乐能有时机跟大家进行交流。在2002年的时候，当时教育部的高教司和科技司曾经办过一次高校骨干老师的培训，当时我在介绍合同法分则前言的时候曾经谈到了跟我们今天上午准备交流的内容有关的一些方面的问题。在今天上午呢，差不多三个小时的时间里边，准备采用这样的方式来安排：首先我想就合同法的标准类型所涉及到的一些主要的内容作一个分析和说明，最后我们会留下二十分钟左右的时间，各位老师如果有什么感兴趣的问题，我们可以一块来进行交流。合同法的标准类型是我自己从2000年开始就相比照较感兴趣的一个问题。在这个过程中间也阅读了一些相关的资料，搞了一些社会调查，自己也做了一些有关方面的思考。今天应该说是把自己未必很成熟的一些考虑拿出来和我们各位同仁来进行交流。就合同法的标准类型，他所涉及到的有关内容，之所以作为今天上午进行交流的一个题目，主要是基于以下两个方面的考虑：首先一个方面的考虑，我个人觉得，对合同法的标准类型，有关内容进行的分析和思考，和我们中国的民法学目前正在发生的学术的转向，我个人觉得有一定的关联。大家相信在自己的教学和研究工作中间也都已经体会到，到我们为止，我们中国的民法学研究其中有一个非常突出的特点，我个人把它叫做，过分地侧重制度性研究。这个地方所谓过分侧重制度性研究，主要是强调，在民法学研究的过程中间，过分地注重对单个民事法律制度的研究。而且在进行研究的过程中间，过分地依赖法律的逻辑分析方法。这样的一种研究的方法，我个人觉得可能会带来两个比较严重的缺陷：第一个比较严重的缺陷，就是所谓自说自话的缺陷。也就是说，在这样的一种制度性研究中间，很容易出现在定义的己位上去建立自己的理论，或者是对某一个制度性问题所进行的分析和讨论，没有方法成为跟其他学界同仁进行有效的学术沟通和学术交流的一个基础和平台。这个我觉得是一个可能带来的一个缺陷；第二个可能带来的缺陷我觉得应该叫自我封闭。所谓的自我封闭主要是说，这样的一种过分侧重、过分依赖法律逻辑分析方法的单个的制度的研究，它容易使民法学的研究似乎只是民法学者自己所研究的问题，没有方法有效建立起来与民法学以外的其他法学学科、与法学以外的其他人文学科、与社会科学以及其他学科进行有效流通和交流的一个平台。那么，借助对合同法标准类型所进行的分析，我觉得这是一个对民法的原理性问题所进行的讨论，它有助于建筑起来民法学内部的学术平台以及民法学与其他学科之间的一个学术平台。那么这个是之所以选择这样的一项内容和各位同仁进行交流的第一点考虑。这方面的内容大家有兴趣的话，我在《法制与社会开展》今年的第一期上边有一篇文章，叫作《对中国民法学学术路向的初步思考》，主要就是对过分侧重制度性研究的缺陷所进行的一个分析和讨论，在那里边稍微详细地谈了一下，为什么要提倡对民法的原理性问题去进行讨论。这是第一点考虑。之所以选择这样的一项内容在今天上午来和各位进行交流，第二点考虑是因为，这个问题它有助于沟通面向立法的民法学和面向司法的民法学。大家可能也注意到，从上个世纪七十年代末期，中国大陆的民法学正式恢复以来，由于我们一起面临着要进行大规模地民事立法这样的一项现实任务，所以在民法学研究的过程中间，学术界的讨论大多可以被称为是面向立法的民法学研究，力图为我们的民事立法提供一些相应的建议和参考。但是我个人觉得，在中国的民事立法已经进行到今天这样的一个背景下，什么样的一个背景下呢？学术界已经向我们的立法机关提交了三份完整的民法典的专家建议稿。这个大家可能都很清楚，像人民大学王利明教授主持的课题组完成的民法典的专家建议稿，和社科院法学所的梁慧星老师主持的课题组完成的民法典的专家建议稿，以及厦门大学的徐国栋教授主持的课题组完成的民法典的专家建议稿都已经提交给了我们的立法机关。在这样的一个背景下，我个人觉得可能会有一个面向立法的民法学转向相对巩固、面向司法的民法学，可能会有这样的一个转变。对合同法的标准类型所进行的分析和探讨有助于去沟通面向立法的民法学和面向司法的民法学。正是基于这样两个方面的考虑，所以选择合同法的标准类型这样的一个题目作为今天上午进行交流的内容。那现在我们就进入对合同法的标准类型有关内容的分析和说明。对于这个问题所进行的分析和说明，想按照这样的一个思路来进行：首先，作为第一局部内容，想简要地梳理一下在中国现行的合同立法上，我们合同法上建立的合同法律规则，它主要对哪些类型的利益关系进行了协调，确立了相应的协调规则，把这一局部内容作为第一局部内容；在第二局部内容里边，将会对以第一局部内容的分析作为基础和前提谈一下，在中国现行的合同立法上究竟确立了哪些类型的合同法律标准，不同类型的合同法律标准分别有哪些值得去注意的问题。主要就谈这两局部内容。那现在就进入第一局部，谈一下在我们现行的合同立法上，它所确立的合同法律规则主要协调了哪些类型的利益关系。大家可能都注意到，包括合同法在内的整个民法，以及包括民法在内的各种类型的部门法，它们作为一种对社会进行治理的工具，实际上都是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现它们组织社会秩序的社会功能。所以对合同来讲的话，当然它也概莫能外，也要通过这样的一种方式，来实现它组织特定社会秩序，这样的一项社会功能。那在合同法上边，它主要对哪些类型的利益关系设置了协调规则，确立了裁判的依据呢？如果我们对《中华人民共和国合同法》所包含的428个法律条文做一个大致的梳理的话，我们会发现，在这428个法律条文里边，合同法主要是对以下四种类型的利益关系进行协调，确立相应的协调规则。哪四种类型的利益关系，首当其冲的第一种类型的利益关系，合同法当然要对合同的一方当事人与对方当事人之间的利益关系要进行协调，确立相应的协调规则，这可以说是合同法所协调的最重要的一种类型的利益关系。在合同法所确立的大量的法律规则里边，调整的都是属于这种类型的利益关系。就合同法所协调的这种类型的利益关系，我个人觉得啊，没有太多值得去说明的，因为相对来讲比较清楚，也比较明白。这是第一种类型的利益关系。合同法所协调的第二种类型的利益关系，是合同关系当事人的利益，与合同关系以外的某个特定第三人的利益。合同法要对这种类型的关系也要进行协调，确立相应的协调规则。那么为什么要协调这种类型的利益关系，好多时候，在交易关系中间，当事人对自身的利益所做出的安排有可能会产生外部性，会影响到这个交易关系以外的某个特定第三人的利益。我们可以以合同法上所确立的有关法律规则为例来做一个简要的说明。比方说，在《合同法》的74条和75条里边，大家都很清楚，这是关于债权人的撤销权的规定，那么债权人的撤销权在什么情况下可以取得并且予以行使？那跟我们现实生活中间这样一种交易关系就有一种密切的关联。甲公司和乙公司之间订立了一个合同，在甲公司和乙公司订立的合同中间，甲公司把自己价值两个亿的资产作价两百万就转让给了乙公司，那么就甲公司和乙公司之间的交易，如果作为单个的交易关系来看的话，这个的一个交易行为，他们的交界，存不存在有效力上的欠缺啊？可能有同志会说，按照《合同法》第54条第1款的规定，合同订立时显失公平，这个合同应该是一个可变更可撤销的合同。那甲公司和乙公司之间的合同很明显地失去了均衡，应该是个可变更可撤销的合同。但相信大家在教学和科研的过程中间都很清楚，在民法上，“自愿的不公平也是公平〞。只有非自愿的不公平，合同法才会把它作为不公平来进行纠正。所以作为《合同法》第54条第1款，“合同订立时显失公平的合同，是可变更可撤销的合同〞，它的适用是要受到前提条件的限制的，那就是：由于一方当事人过于轻率、欠缺交易经验，或者一方利用了自己经济上的优势，最后导致当事人之间的利益关系严重失衡了，这才是我们合同法上所说的合同订立时显失公平。当然我相信有老师会进一步追问，你这么说的依据是什么呀？那我们知道，在民法通则第59条关于可变更可撤销的民事行为里边，也有显失公平的民事行为是可变更可撤销民事行为的规定。但最高人民法院在1988年4月2号公布的《关于适用民法通则若干问题的意见(试行)》这个司法解释中间，专门针对第59条的“显失公平〞做出了一个限定，限定的内容就是我们刚刚所谈的内容，它就是强调，非自愿的显失公平这种民事行为、合同行为才是可变更可撤销的民事行为、合同行为。那么似乎甲公司和乙公司之间的交易没有任何效力上面的欠缺，但如果我们把这个假定稍微扩充一下，发现问题就不是那么简单。甲公司和丙公司之间存在有债权债务关系，甲公司是债务人，如果甲公司和乙公司之间的交易成为一种成功的交易，甲公司的债权人－丙公司的利益就会因此而受到损害，他的债权就无法得到实现，那在这个交易中间我们看，甲公司和乙公司到他们自身利益所做的安排就产生了外部性，影响到了资产转让合同以外的某个特定第三人，这个某个特定第三人就是甲公司的债权人－丙公司的利益。合同法上，要对这种类型的利益关系进行协调确立相应的协调规则。那＜合同法＞的74条和75条关于债权人撤销权的规定就可以对这种类型的利益关系去进行调整。这是74条和75条的例子。其实在我们合同法上，类似合同法协调这种类型的利益关系的例子还有不少。我们可以再举一个，比方说，＜合同法＞第230条，是关于房屋租赁合同中承租人优先购置权的规定。根据我们＜合同法＞第230条的规定，房屋租赁合同的出租人在租赁期间转让其所有权的话，要在合理期间内通知承租人，然后承租人在同等条件下有优先购置的权力。那假设说，甲公司把房屋出租给了乙公司，在房屋租赁合同的存续期间，甲公司给承租人乙公司提供优先购置权行使的时机，就和丙公司之间订立了房屋买卖的租赁合同，那我们看甲公司和丙公司之间的房屋买卖租赁合同就产生了外部性，影响到了合同关系以外的特定第三人乙公司的利益。＜合同法＞应该对这种类型的利益关系进行协调，不过很遗憾，＜合同法＞的第230条在这种意义上来讲，没有提供一个完整的裁判的标准，那在这个时候我们只能适用刚刚所提到的民法通则司法解释第118条的规定，根据刚刚我们所提到手民法通则司法解释第118条，这个时候，甲公司和丙公司之间所订立的房屋买卖合同，乙公司有权请求法院确认它无效。这个地方的“无效〞，我们后边还会分析到，它不是绝对无效，是相对于特定生人无效。那民法通则司法解释第118条的规定结合＜合同法＞第230条的规定，那么在这个时候就确立了一种对合同关系当事人的利益与当事人以外的某个特定第三人的利益进行协调的完整的法律标准。这是我们举＜合同法＞上的第二个例子。其实，在＜合同法＞第339条，＜合同法＞第340条第1款里面，也有类似这样的例子存在。339条里边主要是关于为进行技术开发所订立的技术开发合同中间，如果当事人对专利申请权没有做出约定的话，专利所有权就归研究开发方。但研究开发方在转让这个专利申请权的时候，委托的一方享有优先受让的权利。340条的第1款是关于合作进行技术开发，最后取得的专利申请权可以说归合作开发的各方准共有，如果某一个合作开发方要转让自己在准共有中间其共有的专申请权的话，其他共有人享有优先受让的权利。在这两个法律规则里边，都会出现类似我们刚刚举的＜合同法＞第230条那样的例子。这个时候，就有必要确立相应的法律规则，对合同关系当事人的利益，与合同关系以外的某个特定第三人的利益去进行调整。这就是合同法所协调的第二种类型的利益关系。那合同法所协调的第三种类型的利益关系是什么呢？它所协调的第三种类型的利益关系是合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系。我们都很清楚，合同法属于民法的组成局部，而在公法和私法的划分中间，民法又属于私法的核心内容。那为什么合同法还要对合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系进行协调呢？我们说，合同法本身并不承当着去积极地推动国家利益的实现这样的一项使命。但是合同法要防止合同关系当事人在合同中间所他作出的利益安排成为损害国家利益的工具和途径。在这种利益上，合法要协调合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系。在我们现行的合同立法上就有不少的法律规则明确告诉我们合同法承当着这样一项任务。那么最明显的例子是什么呢？就是《合同法》第52条关于合同行为绝对无效的规定。根据《合同法》第52条第1项的规定，一方实施胁迫欺诈行为，损害国家利益，这个合同行为是一个绝对无效的合同行为。根据第52条第2项的规定，恶意串通，损害国家、集体和第三人利益，合同行为绝对无效，这里边也有国家利益的问题。另外，在第3项里边，以合法形式掩盖非法目的；第5项里边，违反法律、行政法规的强制性规定。在这里边都涉及到，要对合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系去进行协调的问题，所以这是合同法所协调的第三种类型的利益关系。就这一类型的利益关系，我们有必要多说几句话。因为到现在为止，对于什么是属于《合同法》上所说的国家利益，仍然没有形成一致的意见。在进行《民法典》起草的过程中间，围绕着要不要在我们未来的民法典上规定国家利益这种利益类型，如果规定了对如何去界定国家利益的含义也仍然存在有意见的分歧。所以我们这个地方就对合同法上的国家利益所涉及到的内容做一个简单的分析和说明。首先涉及到的是，究竟有没有一种民法上的利益类型或民法要维护的利益类型叫做国家利益。对于这个问题我记得在2002年的9月16号-25号，当时的全国人大法工委在北京开了一个民法典草案建议稿的一个专家研讨会，在这次研讨会上，我记得有学者就提出来说，国家利益和社会公共利益之间并不存在有明确的区分，国家的存在就是为了对公共利益进行维护，所以说没有一种不同于社会公共利益的国家利益。我们将来的民法典上也没有必要再去规定国家利益，这是一种主张。不过大家可能注意到，其实对这个问题的讨论从某种意义上来讲，已经超出了民法学所关注的问题的范围。就国家利益与社会公共利益之间的关系在政治哲学他们的著作里边会大量地涉及到。大家可能注意到，吉林大学的一位法理学教授邓正来教授曾经和一位国外的学者共同编过一本书，就是《国家与市民社会》，在这本书里边他们翻译了一篇文献，是基恩的一篇文章，在基恩的这篇文章里，他就讨论了在政治哲学开展的历史上，有关国家与市民社会之间的讨论，其中就涉及到了国家利益与社会公共利益之间的关系问题。因为时间关系呢我们不想详细地介绍这篇文献，大家有兴趣的话可以找到看一看。那么从现在来看，在大多数政治哲学家的头脑里边还是认可有不同于社会公共利益的国家利益存在。人大的民商事法律科学研究中心，今天晚上就有一讲，推出了一个“民商法前沿论坛交叉学科〞的系列讲座，邀请的是国内一流的政治哲学的学者，前边像高全喜教授，徐友渔教授都来讲了，今天晚上是轮到北京大家的李强教授讲约约翰·密乐的自由主义。在包括我们国内大多数政治哲学家，在他们的头脑中间也认可国家利益与社会公共利益之间的区分。所以我们不详细分析这个问题。从这一点上来讲的话，应该说在立法上认可国家利益做为民法上所认可的一种利益类型还是有必要的。那究竟如何来理解我们《合同法》上所说的国家利益是什么呢？大家可能也注意到了，在合同法公布以后，围绕着这个问题争议相比照较大的首先就是，像国有企业，国家控股、参股公司的利益是不是国家利益。对这个问题所产生的争议，主要是围绕着如何从解释论的角度出发去妥当地确定《合同法》第52条，尤其是第1项所确立的法律规则的含义，由这个问题引发出来的。那么我们可以对这个问题做一个简单的分析。大家可能都很清楚，在1995年的1月份，学术界全国人大法工委提交了一份完整的合同法的专家建议稿，在这个合同法的专家建议稿上，一方实施胁迫、欺诈行为，或者乘人之危所订立的合同，都被规定为是可变更、可撤销的合同，但是这个建议稿到了全国人大法工委以后呢，法工委的不少同志就提出来说，如果被胁迫被欺诈一方是属于国有企业，是属于国家控股、参股公司的话，那国有企业、国家控股、参股公司的负责人如果对国家财产遭受损害漠然视之，根本就不管它，不去行使可变更和可撤销的权利，那国有财产不就不当地流失了吗？所以法工委就把它改了，改成恢复到民法通则第58条那样的规定，就是但凡一方实施欺诈胁迫行为，或者乘人之危订的合同，都是绝对无效的合同。在这种情况下，人大法学院的王利明老师在《法学研究》上写了一篇文章，叫作《无效，抑或可撤销》，主要就是讨论在一方实施欺诈胁迫行为的情况下，究竟是认定合同行为绝对无效好呢，还是认定合同行为可变更、可撤销好？当然王老师着力论证的是应该把它作为可变更可撤销的合同，而不要作为可变更、可撤销的合同。理由呢我在这个地方就不详细谈了，主要跟贯彻鼓励交易的立法宗旨有关系。当时担任全国人大法工委主任的XXX（顾昂然？）同志看到这篇文章以后呢，认为谈得有道理，最后形成了一种折衷的做法，就是52条第一项里边，“一方实施欺诈胁迫行为，损害国家利益〞，合同行为绝对无效。在52条的第二款里边，一方实施欺诈胁迫行为，或者乘人之危，受损害的一方有权请求变更或者撤销合同。那按照这样的一种合同法起草的过程我们会发现，国家利益在当时立法机关很多官员的心中，主要指的就是国有企业，国家控股、参股公司的利益。我们刚刚其实是用了我们大家都很熟悉的一种法律的解释方法，大家知道，这叫历史解释的方法。法律的解释方法里边我们知道最主要的就是文义解释、体系解释、历史解释、目的解释。我们刚刚用的是历史解释的方法。但大家也很清楚，运用某种法律解释方法所千得出的结论，即使这种法律解释的方法运用地再妥当，这种法律解释的方法所得出的结论也未必是一种妥当的结论。也就是说，我们用了法律解释的方法，或者是用了法律漏洞的填补方法，方法用得很对，用得再对，也不能保证你的解释结论或者漏洞填补结论的妥当性。那么这方面的内容大家有兴趣的话可以看一下北大法学院的朱苏力教授在《中国社会科学》上曾经有一篇文章，叫《法律解释的难题－对法律解释方法的追问》，在这里边他认为，你们好多民法学者谈的法律解释论啊，法律解释方法啊是没用的。其实，你说你在进行法律解释，你这是在做价值判断。其实这篇文章就是提醒我们即使你运用了法律解释方法或者法律漏洞的填补方法，并不能够保证你所得出的结论就是妥当的结论。那我们刚刚用了历史解释的方法去确定52条第1项中的“国家利益〞的含义。这种历史解释的方法让我们得出了一个结论说，国家利益主要指的就是国有企业，国家控股、参股公司的利益。但今天我们知道，这样的结论很明显是一种不妥当的结论。为什么不是一种妥当的结论呢？国家利益为什么不能是指国有企业，国家控股、参股公司的利益呢？对这个问题呢，我只想简单地谈几点理由。那么，首先我们可以谈一个大家可能都注意到，商务部在今年年初的时候公布了一个信息，说到今年年初为止，在世界范围内一共有56个国家成认中国是市场经济国家，给了中国市场经济地位。但是我看了看这56个国家的名录，最后发现，在排在前十位的贸易伙伴中间，也就是双边贸易额超过千亿元的贸易伙伴中，只有韩国成认中国是市场经济国家。我们三个最主要的贸易伙伴：美国、欧盟和日本都不成认中国是市场经济国家。在中国参加世贸经济组织以后，我们的领导人出访，其中有一项重要的任务就是希望我们访问的国家或地区能够给我们市场经济地位。为什么呢？大家可能也都很清楚，不给中国市场经济地位的话，对中国的对外贸易交往会造成非常不利的局面。这个非常不利的局面有好多方面的表达，比方说，现在好多国家和地区，特别是欧盟的不少国家和地区就我们出口到欧盟的好多产品要进行反倾销的调查。在进行反倾销调查的时候，其中要调查一项主要内容是什么？你销售到欧盟的产品的销售价格，跟你生产这个产品的生产本钱相比，你是不是低于生产本钱进行销售。那么，我记得在一个彩电反倾销的调查里边，欧盟的一个国家就要求要确定一下究竟我们彩电的销售价格是不是低于生产本钱，但欧盟不成认中国是市场经济国家，所以不能接受中国所提供确实定生产本钱的数据。结果欧盟说，我们选一个亚洲的，而且是华人为主的国家，用他的那个生产本钱来比照确定你的生产本钱，这是个替代的本钱。最后就选了新加坡，选了新加坡计算出来的生产本钱当然会高于我们彩电的销售价格。这就使我们在对外的经济交往中处于非常不利的地位。这可以说是一个。那么另外一个大家可能都清楚，去年中海油公司的老总，就是年度经济人物，我记得当时主持人说了一句话，你是这么多年度经济人物里边唯一一个因为失败的交易而中选为年度经济人物的人。他说的这个失败的交易就是指中海油力图去收购美国的优尼科石油公司。但当中海油石油公司准备去收购美国优尼科石油公司的时候，我们知道，美国的参众两院民主党和共和党的议员空前地团结起来给布什总统写信，要求布什总统采取行政措施干预这笔收购。为什么呢？他说中海油是一家中国的公司，是中国的一家国有企业，那么中国我们不成认它是市场经济国家，所以尽管它叫企业，但我们认为它不是普通的市场主体，中海油的背后就中中华人民共和国政府，如果让它收购了优尼科公司，就会影响我们美国能源方面的战略平安，所以有必要对这笔交易进行干预。美国是号称世界上最信奉市场交易自由的一个国家，那他们为什么在这种情况下要公然地对这笔交易进行干预呢？其中有一个原因就是它不成认你是市场经济国家，不认识你的收购行为是一个普通的市场交易行为。那由这两个例子我们可以看出来，如果说我们还强调说国有企业，国家控股、参股公司的利益是国家利益，那就意味着我们给那些不成认我们是市场经济国家的那些人就提供了口实啦，他就说你看，他都不认为他们的国有企业，国家控股、参股公司的利益是属于普通市场主体的利益，他都说是国家利益，我们凭什么给它市场经济地位？其实好多国家和地区不给我们市场经济地位，这确实是它们一个很重要的原因。它们认为，我们的国有企业不是一个真正的市场主体。那从这一点来讲的话，我想我们如果还说国家利益主要是指国有企业，国家控股、参股公司的利益，恐怕是没什么合理的理由。另外，还有一个就是江平老师在一次报告中间提到的，他说呀，在我们香港特别行政区，在有关法院对案件进行管辖的管辖权上有一个规则，什么法律规则呢？如果按照当事人在合同中间的约定，本来这个案件应该由其他国家和地区的法院来受理，但如果香港特别行政区的市场主体能够举证证明在那个国家和地区审理的话，有很明显的证据能够证明会对这个案件做出一个不公正的审判，那香港特别行政区的法院可以例外地受理这个纠纷。然后江平老师就谈到一个案例，说有一家香港的企业跟大陆三家大型的航空公司之间发生纠纷了，那么发生纠纷了香港那家企业就非常不想到大陆的法院里边来打官司。本来按照双方的约定，应该由大陆的法院来受理这个纠纷。那就在这个时候他就是想方法呀，要找到明显的证据能够证明中国大陆受理这个案件，会做出一个不公正的判决。结果香港那家企业很容易就找到证据了，为什么很容易就找到证据了呢？拿了一份我们的《人民日报》和《人民法院报》，《人民日报》和《人民法院报》上写：“人民法院要为国有企业保驾护航，要为国有财产增值、保值保驾护航〞。这个拿到香港法院说，你看，他们都说了，他们法院是要给国有企业保驾护航的，那怎么可能会对我们这个纠纷做出一个公正的裁断呢？香港一看是啊，他们这个《人民日报》和《人民法院报》都这么说了，那当然这是一个明显的证据。那我们可以想象，如果说我们还强调说国有企业，国家控股、参股公司的利益就是国家利益，类似这样的事情还会频繁地发生。当然在这个方面还有很多其他方面的理由，对这个问题如果大家有兴趣的话，我个人以前曾经写过一篇文章，大家有兴趣可以看一下，就在《中国社会科学》2004年的第6期上我有一篇文章是《论民法价值判断问题的实体性论证规则》，在这个民法价值判断问题的实体性论证规则里边啊，在讨论第一项论证规则的时候，主要就是讨论的这个问题，就是国有企业，国家控股、参股公司的利益该不该是国家利益。那我们就通过找到这两个简单的理由来论证说，在合同法上的国家利益不应当理解为是国有企业，国家控股、参股公司的利益。那国家利益是什么？我们说，这个地方的国家利益应该是国家在整体上所具有的政治利益、经济利益和平安利益，它不是作为市场主体的国有企业，国家控股、参股公司的利益，而是国家在整体上具有的政治利益、经济利益和平安利益，这些利益才是国家利益。这说到这一步的时候，我相信肯定有不少老师不满意，那什么是国家在整体上具有的政治、经济和平安利益呢，你能不能列个清单出来？我们知道，国家利益这样的词，是属于所谓民法上的框架概念，也就是说它的内涵和外延都是不明确的。对于像内涵和外延都不明确的这样的法律概念，任何一个国家和地区都不可能给它列一个清单出来，那这个时候不能给它列一个清单出来怎么办？从比较法的角度来看，法制相比照较健全的国家和地区通常都会采用这样的方法来解释这个问题。什么方法呢？它在立法技术上会这么做，就是局部的类型列举加上概括规定，然后附加一个程序的控制，用这个方法来规定国家利益。什么叫局部的类型列举加概括规定，附加一个程序的控制呢？就是对于公认的国家利益的类型可以把它列举出来，但必须有一个概括规定，因为国家利益，我们后面讲社会公共利益还会谈到，国家利益具有可变性，就是内容的可变性。那么这个时候你必须要有一个概括规定出来。另外它有类型的不可穷尽性，所以你必须有一个概括规定。然后附加一个程序的控制，什么程序控制？这个程序控制是立法程序和司法程序的控制。就是授权立法机关可以通过进一步的立法活动对国家利益做进一步的类型化。同时也授权司法机关在具体案件的裁决中，依照法律所认可的表决程序和表决规则，对国家利益做进一步的类型化。也就是说，把进一步类型化的任务交给了立法机关和司法机关，通过这种方式来规定国家利益。所以我们只能说，它是国家在整体上具有的政治、经济和平安利益，只能说到这一步，再往下说的话呢，那就是立法时机和司法机关进一步如何去具体操作的问题。这是合同法所协调的第三种类型的利益关系。这是合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系。那合同法所协调的第四种类型的利益关系是什么呢？是合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的关系。同样，作为司法的组成局部，合同法一般不承当着积极推动社会公共利益的实现的任务，但并不是说，合同法跟社会公共利益就没关系。合同法至少在两个方面跟社会公共利益有关系，哪两个方面？第一个方面，合同法在某些例外的情况下，也要去承当着去推动社会公共利益的实现的任务。这个例外指的是什么？在合同法上最典型的例外就是老实信用原则。老实信用原则相信各位老师都很清楚，它是最低限度交易道德的要求在法律上的表达。那么老实信用原则跟公序良俗原则中的善良风俗相比最大的区别就在于，老实信用原则强制性地要求市场主体必须满足最低限度交易道德的要求。所以老实信用原则在通常情况下，是对合同关系当事人提出了积极的作为要求。为什么提出这种积极的作为要求，让他去满足最低限度交易道德的要求呢？就是为了去推动社会公共利益的实现。在这一点上跟善良风俗是不一样的。善良风俗是确立了一个市场主体不得触犯的道德底线，它不会强制市场主体去做一个符合社会公德的一个人，不会强制你去做一个道德高尚的人，不会这样。所以在这一点上，公序良俗中的善良风俗跟老实信用，尽管都是道德要求上升成为法律要求，但二者之间是存在有区别的。那老实信用原则在合同法上确实认说明合同法上在例外的情况下，要承当着这一推动社会公共利益的实现这样一项任务。那么另一个方面，合同法跟公共利益的关联，就是合同法同样也要防止合同当事人之间的利益安排成为损害社会公共利益的工具和途径。这一点在合同法上有明显的表现。《合同法》第52条的第4项说，一个损害社会公共利益的合同是绝对无效的合同，那就说明合同法要在这种意义上去协调合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的关系。这是合同法所协调的第四种类型的利益关系。就合同法所协调的这种类型的利益关系，我们也有必要做一个稍微详细一点的的分析，因为，对于什么是合同法上的社会公共利益，也是到今天为止都存在有非常大的意见的分歧。我记得在物权法全民征求意见稿公布以后，我们知道去年的7月10号面向全体国民公布，然后截止到8月20号是面向全体国民征求意见。最后通过各种途径反应到全国人大法工委的意见一共是11543条。据法工委的同志介绍，大局部群众反应回来的意见都涉及到了一个问题，就是《物权法草案》全民征求意见稿第49条和68条的规定，那么《物权法草案》全民征求意见稿第49条和68条规定的是什么内容呢？第49第是关于征收和征用的规定，68条是关于征收拆迁的规定。那么在第49条和68条里边群众最关心的一个问题是什么呢？《物权法草案》全民征求意见稿第49条说，为了公共利益的需要，县级以上人民政府可以对单位、个人的动产、不动产征收和征用。那大家都担忧的是，什么是公共利益？究竟什么是公共利益物权法能不能给一个说法？那么就是担忧公共利益有可能成为县级以上人民政府动辄就发动公权力去侵犯民事主体合法权益的一个借口。我记得在2004年的8月4号到8月11号人大法工委在北京开了个物权法修改稿的专家研讨会。厦门大学的徐国栋教授在这个会上说了一句话，他说：多少罪恶假公共利益之名大行其道。其实这个“公共利益〞在我们现实生活中间好多时候都成为公权力机关不当发动公权力侵犯私人合法权益的一个借口和手段了。所以大家看丹宁勋爵的《法律的训诫》谈到，说公共利益如果不善加对待的话，它就会成为脱缰的野马，确实是如此。那合同法上所说的社会公共利益究竟是什么。我们说，对这个问题，跟刚刚我们对国家利益所作的分析其实很相似，因为社会公共利益跟国家利益在很多方面具有相似性。在哪些方面具有相似性呢？我们先简单地说一下：第一个，公共利益也好国家利益也好，它们都具有内容的可变性。这个“内容的可变性〞意思就是说，今天的国家利益和社会公共利益可能昨天不是，可能明天也不是。那么明天的国家利益和社会公共利益呢，可能今天不是，它总处于一个变化的过程中。套用今天人们爱说的一句话，国家利益和社会公共利益一样，会“与时俱进〞。为什么会“与时俱进〞呢？我就举一个例子，这个例子给我的印象特别深。相信我们在座的各位也都很熟悉这个例子，因为媒体做了广泛报道。王利明老师主编的《判例研究》上专门有一期，有一个笔谈讨论这一个案件。就是发生在四川省泸州市的那个财产遗赠案。我们知道，在四川省泸州市发生的这个案件中，黄某在遗嘱中没有把自己的财产留给自己的夫人蒋某，而是立了一个遗嘱，在遗嘱中把自己认为是自己所有的全部财产都遗给了我们媒体上所说的二奶张某。那这个遗嘱的效力怎么样？我们知道，四川省泸州市纳西区法院，在一审到这个案件进行判决的时候，就援引了像我们民法通则第5条、第7条这样的规定，认为这是一个损害社会公共利益的遗嘱，因此认定它无效。当然我们知道，后来泸州市中级人民法院对这个案件进行审理的时候，中院应该说是玩了一个花招，他回避了这个矛盾，他说黄某在处分自己的财产的时候，有一些是蒋某的，所以构成无权处分嘛，所以这个遗嘱是无效的。但我们知道，这是法院经常会采用的一种技巧，就是当一个问题是一个核心问题又对它争议很多的时候，他会从别的地方找理由做一个判决。这个泸州中院就是用了这种方法。那么这个案件经过媒体报道以后，我们知道引起了广泛的争议，像人大法学院的两位教授的意见就不一样。杨立新老师和范愉教授一个认为法院判得没问题，一个认为法院判错了，怎么用道德代替法律作出判决啊？那如果我们说这个案件是一个跟公共利益有关的案件的话，我们假设一下，假设这个案件发生在20年前，30年前，这个案件会不会产生像今天这样大的争议？我相信如果这个案件发生在30年前，像张某这样的人肯定属于可杀，大家都会说张某这样的人那还不杀了算了，还不关到监狱里边算了!张某还敢到法院去提起诉讼？要求按照黄某的遗嘱，让蒋某把她占有的黄某的财产给自己？她根本就不敢到法院去。那个时候我相信人们对公共利益的认识跟今天肯定是不一样的。那今天我们再跟八十年代出生的小孩讨论这个问题，我相信大家会体会到对八十年代的小孩来讲的话，他们肯定会觉得，人家爱给谁给谁，凭什么你法律要管啊？所以从这一点上通过这个例子我们想说明，国家利益也好，社会公共利益也好，它会“与时俱进〞，人换了，那么一代人和一代人的价值取向也会有差距。在不同一代人的价值取向下面，对公共利益的认识也会有差异。这就是内容的可变性这是第一个他们所共同具有的特点。社会公共利益和国家利益第二个共同具有的特点，就是类型的不可穷尽性。就是类型都没有方法做穷尽的列举，它就是我们刚刚说的框架性，概念内涵和外延都不明确，是需要通过立法司法活动去进行填充的。也正是因为这种类型的不可穷尽列举性，让法律具有了一定的弹性。所以我记得在2004年的时候，法国大使馆和清华大学法学院开了一个纪念法国民法典200年的一个研讨会。当时就有学者谈到这一点，为什么200年以后，法国民法典好多法律规则不作修改仍然可以对今天高度兴旺的一个工业社会，对这样的一个法国仍然能够发挥法律调整的作用？1804年法国民法典公布的时候，大家可能都知道，好多法国学者，包括一些比较法的学者，像日本的大木亚夫他都说，当时法国的社会仍然是一个农业社会，那今天已经是一个高度兴旺的工业社会了，怎么法国民法典还能有用？就跟像这样的一些框架性的概念有非常密切的联系，所以从这一点上来讲，类型没有方法进行去进行穷尽的列举。这是第一个特点。那么社会公共利益和国家利益还有第三个比较相似的地方，这个相似的地方主要表达在哪呢？为了防止国家利益和社会公共利益成为公权力部门动辄去侵害私人合法权益的一个借口，国家利益也好，社会公共利益也好，都必须强调直接相关性。什么叫直接相关性？就是现在所面对的这个利益关系必须是跟国家利益和社会公共利益直接相关。为什么要强调这个直接相关性？我记得有一次，是建设部的法规司开了一个研讨会，讨论城市房屋拆迁条例。那么当时为什么要讨论这个城市房屋拆迁条例呢？因为那段时间房屋拆迁所引发的社会矛盾非常地集中和突出，当时在讨论的过程中间有一个部委的同志就提出来说，我认为建一个商品房小区，建一个五星级宾馆，建一个商贸城也是效劳于社会公共利益，为什么呢？他说你看，建了个商贸城，你可以招商引资啊，可以推动当地的就业，可以推动当地财政的增长，改善当地的社会环境，这不是公共利益是什么啊？为什么不让为了开发商业城，开发小区，政府出面进行强制拆迁，这就是公共利益啊？我们说，社会公共利益和国家利益一样，都要强调直接相关性。一个投资者投资进行商贸城的开发，投资进行商品房小区，或者是五星级宾馆的开发。投资者他直接考虑的是如何让自己的投资能够尽快地获得非常丰厚的一个回报。他间接地，可能会推动社会公共利益，但这个地方，你还不能说这就是社会公共利益，因为它跟社会公共利益是间接相关。如果间接相关的事情都是国家利益和社会公共利益的话，那就很麻烦啦。中国有一句话叫“民富国强〞，老百姓富了，国家就强盛了，那么能不能说，我们每个人的私人利益都跟国家利益有关系，因为你看，民富了国家就强，那这不等于是间接相关吗？那如果说这都是国家利益的话，那中国没有私人利益了，因为所有的私人利益都会间接地跟国家利益和社会公共利益发生关联，那中国肯定是一个全面专制的国家。所以从这一点上来讲的话，我们说，必须强调直接相关性。这是国家利益和社会公共利益所共同具有的第三个特点。那么社会公共利益和国家利益相比还有第四个共同具有的特点，它们都必须有可复原性。可复原性的意思是什么？社会公共利益也好国家利益也好，最后必须能复原为使特定类型、特定群体、民事主体的私人利益。这句话什么意思呢？就是国家利益也好，社会公共利益也好，归根结底其实还是私人利益，它必须是能够被复原为使特定类型、特定群体的私人利益。一个不能被复原的国家利益和社会公共利益肯定是有人为了牟取私利而找的一个借口。它必须能够被复原为使特定类型、特定群体、民事主体的私人利益。那么从这一点上来讲的话，在合同法上任何一种国家利益和社会公共利益其实就是，我们对某些类型的私人利益，给他一种民法上的优先地位。怎么给它呢？我们论证说，这个时候它已经是一种国家利益和社会公共利益了，所以对它要有一些特殊的法律规则去进行调整。那么社会公共利益跟国家利益的这四个方面应该说都是相似的。所以从这一点上来讲，作为社会公共利益，我们合同法也不可能作出一种穷尽的列举。对社会公共利益进行规定从立法技术上来讲，最好的方法跟国家利益一样，局部的类型列举加上概括规定，附加一个程序的限制。其实在我们现行的合同立法上，就有对社会公共利益所做的局部的类型列举。下面我们就合同法上有关的法律规则，对我们的合同法对社会公共利益所作的局部类型列举做一个简要的分析和说明。首先大家看，合同法第52条的第2项，恶意串通，损害国家、集体、第三人利益，合同行为绝对无效。那怎么理解合同法第52条第2项中间的第三人利益？恶意串通损害第三人利益，这个第三人利益怎么理解？那如果我们用法律的解释方法，比方说用文义解释的方法，那这个地方的第三人利益我们很容易就能得出一个结论：第三人利益既包括特定第三人的利益，又包括不特定第三人的利益。应该说这都属于第三人利益。但前面我们说了，法律解释方法用得再对，也不能保证解释结论的妥当性。我们通过文义解释方法的运用得出的这个结论有没有妥当性呢？我们可以做一个分析。我们知道，在合同法进行起草的进程中，合同法的立法宗旨是被确立为鼓励交易，所以在96年的时候，王利明老师在《法学研究》上有篇文章，叫做《鼓励交易与合同法的立法目标》。在这篇文章中，王利明老师主张，应该把鼓励交易确认为是合同法的立法宗旨。这个主张得到了参与合同法起草的学者、立法机关的认可。所以我们《合同法》整个都贯彻了鼓励交易的立法宗旨，这也是大家总体上对《合同法》在所有的民事立法里边对它评价最高的一个原因。那基于鼓励交易的立法宗旨，我们的《合同法》要严格地限制合同绝对无效的类型。怎么严格限制呢？只有当合同当事人之间的行为损害国家利益，或者社会公共利益的时候，我们合同法才会认定这个合同行为绝对无效。所以说国家公权力在市场经济条件下要想发动，要去干预私的交易关系，那你得有理由，这个理由就是国家利益和社会公共利益。那作为恶意串通损害第三人利益，这个地方的第三人，如果是既包括不特定的第三个，又包括特定第三人的话，我们看符不符合鼓励交易的立法宗旨。当事人之间的合同行为损害了一个特定第三人的利益，那按照合同自由原则，你让这个特定第三人自主去决定怎么保护他的利益关系，是撤销当事人之间影响自己利益关系的合同行为？还是像民法通则司法解释118条那样，是请求法院确认影响自己利益关系的合同行为是相对自己无效的合同行为？那么这个时候让他自己决定就可以了，没有必要去直接认定整个合同行为绝对无效。所以鼓励交易的立法宗旨，大家可能在教学和研究的过程中体会到，一部法律的？？在大多数的情形下都是判断你运用法律解释方法或者法律漏洞的填补方法得出的解释结论或者漏洞填补的结论，是不是一个妥当的实质性的评判依据。就是运用法律解释方法，两个学者得出了两种不同的意见，谁的意见妥当呢？符合这个部门法立法宗旨的解释结论就是一个妥当的解释结论。如果把这个52条第2项的第三人认为既包括不特定第三个，又包括特定第三人的话，那很明显是违背鼓励交易的立法宗旨的。同时也是违背合同法第4条关于合同自由原则的规定的。那么在这种情况下我们就应当得出一个结论，就是第52条第2项有关第三人利益的规定存在有法律的漏洞。这个法律的漏洞是什么呢？这样的一种表述的方法不适当地扩大了52条第2项的适用范围，不适当地把绝对无效合同的类型给扩张了。那要用法律漏洞的填补方法去进行填补。法律漏洞的填补方法我们知道，有反对解释、目的性扩张、目的性限缩、类推适用。那这个地方可以通过什么方法来进行漏洞的填补呢？可以用目的性限缩的方法。限缩52条第2项中间第三人利益的范围，把它限缩为只是指不特定第三人的利益。那为什么限缩为不特定第三人的利益，这个漏洞填补的结论就具有正当性呢？因为不特定第三人的利益是社会公共利益。它是社会公共利益中间最重要的一种类型。所以呢大家看王利明老师在人大出版社出版的一本书，叫做《合同法研究》，在《合同法研究》的第一卷里边，王老师在谈到这个问题的时候就谈到说，如果这个第三人是不特定的第三人，合同行为绝对无效。如果这个地方的第三人是特定的第三人，它只是一个相对无效的合同。那么这样一种分析的结论，它的道理其实就是我们刚刚所说的，就是当第三人的利益是不特定第三人利益的时候，还有国家发动公权力去干预私的交易关系的必要。这就是对社会公共利益在合同法上做的第一种类型的划分，就是不特定第三人的利益。那么除了52条的第2项以外，我们合同法上对社会公共利益的类型化，还有第二方面的表现，跟合同法第53条第1项的里边，我们知道，如果当事人在合同中间约定了一个免责条款，免除因为一方违约给对方造成对方的人身伤害的赔偿责任，这个免责条款是绝对无效的免责条款。那对这个法律规则的正当性，也曾经有学者提出疑问，说当事人自己安排自己的利益关系，凭什么法律要发动国家公权力去进行干预，认定这种免责条款无效？人家自己愿意免除这种赔偿的责任，双方都同意，为什么不可以？大家可能都知道，在天津有一个案件，梁慧星老师在他的《民法学说判例与立法研究》论文集里边曾经讨论过发生在天津的，叫做张元起、张国立诉张学珍损害赔偿纠纷案。那么张元起、张国丽诉张学珍损害赔偿纠纷案，大家可能都知道这个案件。有一个年轻人叫张国胜，待业在家找不到工作。这时候有一个个体户叫作张学珍正好招工人，那么张国盛就去找到这个张学珍，双方就订立了一个合同，在这个合同中有一个条款，就是对工伤事故张学珍一概不承当责任。张国胜在这上面按了手印了。张学珍承当的这个工作是把天津碱厂一个废弃的厂房给拆掉。那么在拆厂房的过程中有一项工作就是把厂房上边的几根大梁给吊下来。然吊大梁的时候张学珍的丈夫在现场指挥，他就要求在吊大梁的时候为了保持大梁的稳定性，要求大梁的两侧各站一个工人，然后拉动那个缆绳来保持大梁的稳定性。在吊到第五根大梁的时候，大梁在空中出现裂缝了，但没有引张学珍丈夫的重视。后来到第六根大梁的时候，仍然这么做，结果大梁空中断裂，张国胜就摔下来，脚部受伤感染，送到医院后不治身亡，就去世了。张国胜的家人就不干了，张元起是他的爸爸，张国丽是他的姐姐，就要求张国珍承当赔偿责任。张学珍说，我们合同里边有约定啊，说好了工伤事故概不负责。对这个问题法院就出现意见分歧了，最后请示最高法院，大家可能还注意到，最高法院对这个案件的批复里边就提到了，说这个约定损害社会公共利益，而且侵犯了宪法上对劳动者权益保护的规定，所以这个是无效的。那为什么说这个是损害社会公共利益啊？当时《合同法》还没有规定，法官没法援引53条第2项，但最高法院认为这里边有公共利益，为什么有公共利益？这就涉及到社会公共利益在合同法上类型化的第二个方面，那就是，与根本的法律价值相联系的私人利益。比方说，生命利益，健康利益，自由利益，等等这些利益，在我们的合同法上，也是作为社会公共利益来对待的。所以，双方当事人之间自愿订立一个协议，比方，甲给乙两千万，乙给甲做3个月的奴隶，乙非常愿意做，乙说我一辈子也挣不了两千万，我愿意给他做3个月的奴隶。但这个合同会成为一个第生效的合同吗？那我们知道，这个合同，我相信所有的法官都会依照52条第4项的规定，认定合同行为绝对无效。为什么呀？自由利益是与根本法律价值相联系的私人利益，我们不会让你用这样一种方式对这样的利益去进行这样的处分，它是以社会公共利益来对待的，所以从这一点上来讲，社会公共利益类型把它第二个方面的表达就是53条第1项里面的规定。那社会公共利益在合同法类型化上的第三个方面，跟53条的第2项有关系。52条第2项也是关于免责条款绝对无效的规定。当事人订立合同，免除当事人一方的成心或重大过失，给对方造成财产损失的赔偿责任，这个免责条款也是绝对无效。为什么不能免除成心或者重大过失给对方造成财产损失这样的一种赔偿责任呢？前面生命利益、健康利益、自由利益还好说，这个地方是财产利益呀。之所以这种免责条款绝对无效，跟成心和重大过失有关系。如果成心和重大过失的赔偿责任都可以免除的话，那就意味着，我们认为，在市场交往中，强取豪夺的，违背最低限度交易道德要求的交易行为，也会得到法律认可。为什么这样讲呢？甲和乙订立了一个买卖一幢大楼的合同，双方在合同中间约定说，你把大楼交付给我并且把所有权移转给我，即使我成心不向你支付房屋的价款，你也不能追究我的违约责任。那这个约定什么意思啊？就是你把大楼给我，我约定的价款成心不向你履行你都不能追究我的违约责任。那我们的违约责任里边包括继续履行啊，那也就是说，我不给你钱你就把大楼白给我。如果这样的约定都能成为生效的约定的话，我们可能想象一下，没有最低限度的交易道德，这个市场经济是遵循丛林法则的市场经济，它不会是一个健康有序的市场经济。所以合同法53条的第2项把这种类型的免责条款也认定绝对无效，就是因为与最低限度交易道德的要求所对应的利益，也是做为社会公共利益来对待的，也是属于社会公共利益。所以我们《合同法》上对公共利益也是做了一定类型化的。那主要就是表达为这三个方面的内容。但是社会公共利益是没有方法进行穷尽列举的，所以呢，这三种具体的类型，不特定第三个的利益，与根本法律价值相联系的私人利益，与最低限度的交易道德要求所对应的利益，作为社会公共利益来对待。然后我们还要概括规定，像第52条和第4项，然后呢，要附加程序限制，附加一种程序的控制，这个在我们现行法上表达得还不够明显。但是，我们前面已经谈到了，应该是通过立法机关进一步的立法活动和司法机关对具体纠纷的处理来对公共利益做进一步的类型化。在这种意义上可以说，52条第4项也是给法官的一个授权标准。允许法官行使自由裁量权，认定在这个地方究竟有没有社会公共利益。当然对社会公共利益来讲的话，我们说，只能谈到这样的一种程度，下一步就是立法机关和司法机关再行进一步怎么去做的问题。这里对国家利益和社会公共利益所做的分析可能大家也有这样的一种感觉，就像我们讲课的时候，讲到老实信用，别人会问你，老实信用是什么，那我们可能会说，老实信用就是指民事主体进行民事活动要讲老实守信用，但我们知道这个没有提供任何知识上的增量。有的教材上可能说的多一点，说什么叫作老实信用呢？老实信用就是保持民事主体与民事主体之间的利益均衡，保持民事主体利益与社会公共利益之间的均衡，有些还甚至说，老实信用还要保持民事主体利益与国家利益之间的均衡。但这么说，至少对我个人的感觉还是一头雾水，因为什么叫做要保持当事人与当事人之间利益的均衡，什么叫保持当事人利益与国家利益和社会公共利益之间的均衡？说不清楚。老实信用、公序良俗，以及我们刚刚谈的国家利益与社会公共利益不是说清楚的概念，而是一个做清楚的概念。什么叫做清楚的概念？就是通过立法机关和司法机关的活动，把它类型化了，我们才知道，原来这是国家利益，原来这是社会公共利益，原来这个时候有老实信用，这个时候有公序良俗。所以从比较法上来看，好多国家和地区的学者在研究这类问题的时候，都是建立一个类型化的框架，而不是笼统地去做一个界定，做一个界定本身是没有意义的。所以对国家利益和社会公共利益，合同法所协调的后边两种类型利益关系，我们所做的分析和说明，也只能谈到这样一种程度。那如果我们对合同法的428个法律条文他所协调的利益关系做一个梳理的话，我们就会发现，主要就是协调了以上类型的利益关系。当然，我们在第二局部里边会谈到，合同法上所确立的有些法律规则比较特殊。怎么比较特殊呢？它有的时候协调的是合同一方当事人与对方当事人的利益，有的时候协调的是合同当事人他的利益与社会公共利益之间的关系。就是说，同一个法律条文，同一个法律规则，它协调了两种类型的利益关系。那么这个在民商合一的立法体例之下，更是非常地常见。我们呆会在谈第二个问题的时候，我们再详细地进行分析和说明。那第一局部内容就谈到这个地方，下面我们是不是按照惯例休息十分钟，然后再接着来说明？<上半部完>课间确实是见到很多老朋友，挺快乐的。不过就是很抱歉就是因为那个民法基地啊，一直要说给工作人员统一印制一个名片，所以这等着还没印出来呢。我就到快下课的时候啊，我把的联系方式说一下，就是有什么问题我们今天没有方法进行交流的，以后有我们以后有时机我们可以接着进行交流。那下边我想就进入我们今天要交流内容的第二局部内容。我们在第一局部内容里边首先分析了一下，合同法所协调的冷箭关系的类型。在第二局部里边我们就想以这个分析做为前提，来谈一下在合同法上，究竟包含着哪些类型的合法法律标准？不同类型的合同法律标准有哪些值得我们去注意的问题？那首先我们看，在合同法上，对第一种类型的利益关系进行调整，也就是对合同的一方当事人与对方当事人的利益进行调整。在合同法上用什么类型的法律标准来进行协调。对合同的一方当事人与对方当事人之间的利益进行协调中，必须要遵守《合同法》第4条有关合同自由原则的规定。以这样的一种认识作为前提条件，应当允许市场主体在平等协商的基础自主地安排彼此之间的利益关系。那以此作为认识的前提我们可以进一步的得出结论：在合同法上，对第一种类型的利益关系进行协调，最重要一种类型的法律标准，就是我们都很熟悉的任意性标准。任意性标准简单来讲，就是允许当事人通过约定，排除该项标准适用的法律标准，允许当事人通过约定，排除该项标准适用，这个的法律标准就叫做任意性标准。在合同法上边，包括有两种类型的任意性标准：一种类型的任意性标准叫做补充性的任意性标准，还有一种类型的任意性标准，叫做解释性的任意性标准。那什么叫做补充性的任意性标准？补充性的任意性标准简单来讲，就是在当事人意思表示的欠缺的时候，弥补当事人意思表示欠缺的任意性标准。就是专门用来弥补当事人意思表示欠缺的任意性标准，这叫做补充性的任意性标准。我们在讲民法总则这门课的时候我相信名位老师都很清楚，我们谈到意思表示我们总会说，意思表示的构成要素有目的意思、效果意思和表示行为。然后谈到目的意思的时候我们又会说，目的意思里边包括要素、常素和偶素这三个构成因素。那么作为一项意思表示来讲，只要目的意思中间的要素具备了，即使没有常素和偶素，并不影响这个意思表示的存在。那具体来合同行为来讲的话，根据我们《合同法》第14条，尤其是第1项的规定，通常只要意思表示中目的意思表示中间的要素内容具体确定，这项意思表示就可以构成一项要约，就满足的要约的第一项条件。那就是因为这个的原因，在交易的过程中间，好多时候市场主体在他们所发生的合同行为里边，仅仅对合同的必要条款做出了相应的约定。他可以对一些非必要的条款，但可以同时也是重要的条款没有能够做出明确的约定，那这个时候怎么办？补充性的任意性标准就可以发挥弥补意思表示欠缺的功能。那补充性的任意性标准有哪些值得我们去注意的问题呢？我觉得就补充性的任意性标准来讲，主要有两个问题值得我们去注意。第一个问题，如何去识别补充性的任意性标准；第二个问题补充性任意性标准的法律适用要遵守什么样的规则的问题。那个先谈第一个如何去识别补充性的任意性标准。补充性的任意性标准他的识别有两种识别方法。第一种是形式的识别方法。就是我们从形式上就能判断这是一个补充性的任意性标准。怎么从形式上去识别呢？在《合同法》上有一些法律条文，在法律条文的后边“当事人另有约定的除外〞，或者说“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外〞。但凡法条后边有这句话的，这个法条，或者这个法条结合其他法条确立的法律规则所对应的法律标准，肯定是补充性的任意性标准。我们可以随便举几个例子，比方说《合同法》的142条是关于买卖合同中风险负担的规定。根据《合同法》第142条的规定，标的物交付以前，风险由出卖从负担，标的物交付以后，风险同买受人负担，当事人另有约定或者法律另有规定的除外。那“当事人另有约定的除外〞就是说，通过交付来决定风险负担的分配是一项补充性的任意性标准，它是目的意思中间的常素。那这个时候，只要当事人在合同中间做出了不同于法律规定的约定，那就要按照当事人的约定去决定风险负担的分配。只有当事人意思表示有欠缺了，没有约定，补充性的任意性标准才发挥拾遗补缺这样的一种作用。所以从这一点上来讲，这是个典型的补充性任意性标准。再比方《合同法》的293条是关于客运合同成立的规定，根据《合同法》第293条的规定，是承运人把运输票证交付给旅客了，客运合同才成立。但293条同时说了，“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外〞。那这就意味着作为客运合同是一个所谓的实践合同这样的一个法律规则，是一项补充性的任意性标准。所以这是一种识别补充性任意性标准的方法，这个比较简单。第二种的识别的方法是一种实质的识别方法。在合同法上有大量的法律规则并没有在条文的后边说“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外〞，我们能不能就得出结论说，它们就不是对应着补充性的任意性标准？我举个例子，比方说，《合同法》第189条是关于赠予合同的一个规定，根据《合同法》第189条的规定，由于赠予人的成心或重大过失导致赠予物毁损灭失，赠予人要承当赔偿责任。那我们现在假设，赠予合同中间的赠予人和受赠人在合同中间做出这个的约定：如果说赠予物毁损灭失了，只要赠予人不能举证证明是不可抗力导致的，赠予人都要承当赔偿责任，那这个约定很明显，跟《合同法》第189的规定是不一致的。这个约定有效无效？那同样与此相似，我们知道在合同法的107条和108条，关于违约责任的一般规定里边我们确立了所谓的严格责任原则。在《合同法》第18章关于技术合同的规定里边，我们举一个技术转让合同的例子。技术转让合同，《合同法》在第18章的第3节中间，没有对技术转让合同的归责原则做出特别规定。没做特别规定按照法律适用的规则，技术转让合同中间，违约责任的归责原则是什么呢？那当然要适用经107条和108条关于违约责任一般归责原则的规定，那个是采取严格责任原则。严格责任原则就意味着，一方当事人违约了，要想不向对方承当违约责任，那你就必须举证证明法定或者约定的免责事由存在。但现在双方当事人所订立的技术转让合同中转让方和受让在合同中间约定，如果转让方没有能够履行自己的合同义务的话，受让方能够在能够举证证明转让方存在有成心或者重大过失的情况下，才能要求转让方承当违约责任，这个约定有效没效？它很明显也不同于我们《合同法》上面的规定。那个要想答复这两个问题，我们就涉及到了究竟对补充性的任意性标准，它实质的识别方法是如何去进行运用的问题。所谓实质的识别方法跟我们第一局部内容有关系。当你去答复这两个问题的时候，你先分析一下，与违约责任的归责原则有关的这样的两项内容，它所协调的是什么类型的利益关系？是只是协调合同一方当事人与对方当事人之间的利益关系，还是它也协调合同关系当事人与合同关系以外某个特定第三人的利益关系？还是说它要协调合同关系当事人的利益与国家利益和社会公共利益之间的关系？那我们可以想象一下，在刚刚所举的两个例子里边，究竟是采用严格责任，还是采用有了成心、重大过失才承当责任。在通常情形下，只不过是交易的风险，究竟如何在双方当事人之间进行分配的问题。你比方说第一个例子里，合同法规定是赠予人有成心、成心过失了才对赠予物的毁损灭失承当赔偿责任。但双方约定说，要采取严格责任，没有不可抗力都得承当责任，那就意味着赠予人的交易风险增加了，赠予人承当违约责任的可能性提高了，它不影响到合同关系以外特定第三人，并不影响到国家利益和社会公共利益。那后边一个例子也是如此，究竟转让方和受让方，让转让方在什么情况下要承当违约责任。如果严格责任的话，转让方的交易风险较高。如果是他有了成心和重大过失才承当责任的话，转让方的交易风险就较低，只影响到利益在双方当事人之间的分配问题。那这个时候，双方当事人所做出的不同于法律规定的约定是有效约定。因为，《合同法》上有关这些问题的规定是补充性的任意性标准。所以实质的识别方法其实就是你分析这个法律规则所协调的利益关系和类型。如果经过分析发现协调的就是一方当事人与对方当事人之间的利益关系，在一般情况下，这个法律规则所对应的标准一般都是补充性的任意性标准。这是补充性任意性标准的两种识别方法。那补充性任意性标准的适用要注意什么问题呢？这个里边着重是要注意，补充性的任意性规法官就不能够当然地就直接援引作为对合同纠纷进行处理的裁判标准。这句话是什么意思？这句话的意思是说，补充性的任意性标准成为法官的裁判标准，是有前提条件的。这个前提是什么呢？它要经过几个步骤。这几个步骤满足了，补充性任意性标准才能成为法官的裁判标准。哪几个步骤？法官首先要审查纠纷的当事人对纠纷的事项是否做出有特别约定，如果对纠纷事项做出有特别约定的，特别约定本身是法官的裁判依据，而不是补充性的任意性标准，这是第一个步骤，就是看有没有特别约定。那如果经过审查发现没有特别约定，还要进入第二个步骤。第二个步骤是什么呢？审查纠纷的当事人在纠纷发生以后是否通过协议补充达成了补充协议。如果达成有补充协议的话，法官对纠纷进行处理的裁判依据是补充协议，而不是补充性的任意性标准。这是第二个步骤。第二个步骤，如果没有补充协议也没有特别约定，法官要对当事人之间的合同行为进行体系解释，就是根据合同的上下文对合同进行体系解释，或者叫整体解释。体系解释和整体解释能够得出一个解释结论的话，这个解释结论是法官的裁判依据，而不是补充性的任意性标准。经过体系解释或者是整体解释没法得出一个清楚确定的解释结论，那进入第四个步骤。法官要审查纠纷的当事人之间就纠纷的事项是否存在有特殊的交易习惯。如果说有特殊的交易习惯的话，特殊的交易本身就是法官的裁判依据，没有特殊的交易习惯了，这个时候，补充性的任意性标准都会成为法官的裁判标准。也就是说，补充性任意性标准的适用要经过这样的一个适用步骤才可以。那当然这个适用步骤我们的法律依据是什么啊，凭什么这么说？《合同法》第62条和第62条的规定就给我们提供了这样一个补充性任意性标准进行法律适用的这项规则。而且只有这样去适用补充性的任意性标准才能把《合同法》上所确认的合同自由原则落实到法官的裁判活动中间去，当然，我说按照《合同法》62条和62条可以得出这个结论并不是说我们今天的这个规定方法就无可质疑了，就没什么问题了。不是这样的。其实我们目前61条和62的规定还存在一些问题，这个问题主要出在什么地方，就是通过体系解释或者依照交易习惯对合同进行解释，这个在民法学上我们知道叫补充性解释。补充性解释和补充性任意性标准的适用顺序在比较法上是一个争议很大的问题。就是究竟是补充性的任意性标准优先于补充性解释得到适用呢，还是说补充性的解释先于补充性的任意性标准得到适用。那按照我们今天《合同法》第61条的规定，那很明显，是补充性的解释优先于补充性的任意性标准得到适用。但是补充性解释，无论是体系解释或叫整体解释也好，还是按照交易习惯去进行解释也好，法官自由裁量的余地都很小。只有当法官能够论证说，在这个合同纠纷的处理里边，用补充性的任意性标准是严重背离交易当事人本意的，会导致极为不公平的结果，法官才能够去进行补充性的解释。如果法官不能够论证证明这一点的话，他必须先去用补充性的任意性标准。但是我们今天的这种规定方法就是不加区分地一概地让补充性解释优先于补充的任意性标准来得到法官处理合同纠纷的裁判依据。这个规定的妥当性从立法论的角度出发的话，值得讨论。这个是关于补充的任意性标准。我们就简单说这些内容。任意性标准的第二种叫解释性的任意性标准。什么是解释性的任意性标准？大家如果读拉伦兹教授的《德国民法通论》你可能会注意到，他没能使用解释性任意性标准这个词。德国学者习惯把它叫实体解释规则。其实拉伦兹教授那个《德国民法通论》，就是下册里边谈的那个实体解释规则，说的就时解释性任意性标准。那什么叫解释性的任意性标准？解释性的任意性标准简单来讲，是让当事人不明确的意思表示变得内容明确，这样的任意性标准叫解释性的任意性标准。就是当事人做了一个意思表示，对相关事项做了一个安排，但是不明确，那么通过解释性的任意性标准，可以让当事人不明确的意思表示变得内容明确。这种任意性标准叫解释性的任意性标准。那么解释性的任意性标准它什么时候有用呢？这个好多时候都有用。那就举一个我们现行法的一个例子吧。比方说，在我们合同法关于买卖合同的规定里边，叫试用买卖，这个试用买卖里边就涉及到一项解释性任意性标准的试用问题。试用买卖里边我们知道，首先当事人会约定一个试用期间，试用期间买了，试用人你再决定究竟是购置还是不购置试用的这个物品。那如果说试用期间买了试用人不做任何表示，就是说他没有做出什么明确的意思表示，那这个时候他究竟是愿意买还是不愿意买？不清楚。或者在试用国期间内试用人就把试用的物品出租给别人了，或者转卖给别人了，那个试用期间界满的时候究竟他是愿意买还是不愿意买，意思表示的内容是不明确的。那这个时候怎么办？我们合同法上就确认，在这种情况下，适用期间内就把它出租或者转让给别人了，这个时候就认为你是表达了一个愿意购置的意思表示。当事人可能通过行为做了意思表示，但内容不明确，那究竟是什么意思呢？通过解释性的任意性标准，让这个不明确的内容变得明确起来。其实，作为解释性的任意性标准，从立法技术相对较高的那些立法来看，它通常会采用这个的表述方法。什么方式？用“推定〞它会用“推定〞这个词。就是如果说意思表示内容不明确，或者当事人对意思表示的内容产生争议了，推定你的意思表示是什么。这个地方所确立的任意性标准就是解释性的任意性标准，所以解释性的任意性标准跟补充性任意性标准发挥作用的场合是不一样的。所以对解释性任意性标准的识别呢，我们就也需要去注意。那么第一种识别的方法也是从形式上去识别。怎么从形式上呢？它明确说了，“约定不明确的〞，如何如何处理。如果是这样的一个法律规则的话，那它就是一个解释性的任意性标准。另外是“有争议的〞或者“有疑问的〞如何如何处理，这个时候，也是一种从形式上去识别解释性任意性标准的方法。那还有一个是“推定〞如何如何处理，但凡用这样的表述的，就是约定不明确的或者有疑义的，或者是推定如何如何处理，这个时候这个法律规则所支对应的法律标准是解释性的任意性标准。这是从形式上。那从实质上如何去识别解释性的任意性标准呢？从实质上用的识别方法呀，跟补充性任意性标准一样，就是对这个法律规则你看它所协调的利益关系是不是当事人之间的利益关系。另外，这个协调规则究竟是用来弥补当事人意思表示欠缺的，还是用来当事人意思表示内容的。如果既是协调当事人之间的利益关系，又是用来明确当事人意思表示内容的，那它就是解释性的任意性标准。所以它的识别呢，我们说可以从这两个途径，一个是形式的识别方法。一个是实质的识别方法。那作为解释性的任意性标准在进行法律适用的时候呢，遵循的适用规则，我以前一直觉得应该跟补充性任意性标准不一样，但后来通过阅读相关资料、看有关的案例，觉得呀，在解释性的任意性标准在进行法律适用的时候，也应当跟补充的任意性标准遵循同样的适用规则，以表达合同自由原则。所以解释性的任意性标准我想我们就简单谈这些。因为严格来讲解释任意性标准里边还涉及到不少问题，补充性解释与解释性任意性标准关系，补充性解释与解释任意性标准性的适用顺序都应该花很多的工夫去进行说明，我们这个地方就简单说一下。就是对第一种类型的利益关系进行协调，第一种类型的法律标准就是任意性标准。那对于一方当事人与对方当事人之间的利益进行协调，在我们《合同法》上啊，除了任意性标准以外，还有一种类型的法律标准，叫做倡导性标准。倡导性标准，顾名思义，就是提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律标准。提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律标准，这个叫倡导性标准。那合同法上倡导性标准是如何对一方当事人与对方当事人之间的利益进行协调呢？这就涉及到《合同法》公布以后争议比较大的问题。什么问题呢？根据《合同法》第10条第2款的规定，法律、行政法规规定采用书面形式，或者当事人约定采用书面形式，这个时候都应当去采用书面形式。那现在的问题是，法律、行政法规规定要采用书面形式了，结果当事人没采用，产生什么法律效果？在《合同法》公布以后出现了两种意见，一种意见就，没有依照法律和行政法规的规定采用书面形式，对合同的成立的生效本身没有任何影响；第二种意见就认为，就第一种观点不对，我们应该对合同法进行体系解释，怎么进行体系解释呢？根据《合同法》第36条的规定，法律、行政法规规定要采用书面形式，当事人约定要采用书面形式，没有采用书面形式，但一方履行了主要的合同义务，另一方也表示接受的，合同关系仍