论国际投资仲裁中公共利益和私人利益的平衡

硕士学位论文论国际投资仲裁中公共利益和私人利益的平衡（硕士论文摘要）随着经济全球化趋势的不断演进，国际投资以及由此引发的争端也日益增多。由于国际投资争端的解决涉及到投资者、投资者母国、东道国等多方利益，加之世界经济发展的不平衡，因此在投资争端解决方式的问题上始终存在着激烈的矛盾和冲突。国际投资仲裁正是顺应趋势，在发展中国家和发达国家相互妥协的基础上产生的一种解决投资者和东道国之间投资争议的方式。不可否认，该制度的出现极大的推动了国际投资争端的解决，它所提供的一系列有效的机制和规则解决了传统的国际投资争端解决机制所存在的问题。因此，国际投资仲裁制度也日益受到国际社会的重用。但是，这一制度也存在许多问题，首当其冲的就是该制度对于东道国公共利益忽视的现状，这也是本文将要讨论的问题。许多“投资者-东道国争议”的核心都是公共政策问题，是由于东道国采取了一些特定措施，比如通过法律或行政手段保护环境、调整产业等，而这些措施引起了投资者对东道国侵犯其条约权利的质疑，进而引发争议。因此，国际投资仲裁的裁决结果对于一个主权国家在其境内规范企业的权力往往会造成重大的影响。然而，目前存在的国际投资公约、区域性投资贸易协定、双边投资保护协定和资本输入国国内外资立法中，往往忽视东道国的公共利益保护而更倾向于给外国投资者更多的保护。这一方面是发达国家追求投资自由化的结果和对本国投资者利益的保护，另一方面则是发展中国家为了吸引外资而对发达国家作出的妥协。在实践中，国际投资仲裁制度中东道国公共利益和投资者私人利益的失衡主要表现在三个方面：缺乏透明度、缺乏有效的监督机制以及“强制性仲裁”问题。这些问题已经引起了东道国政府以及整个国际社会的广泛关注和重视。一些国家已经在弹劾或重新谈判现存的双边投资保护协定。而ICSID中心、NAFTA仲裁庭等也都开始着手修订条约或仲裁规则，将“法庭之友”引入国际投资仲裁制度，以增加其透明度。围绕这一主题，本文进行了较为详细的论述，除了引言和结语，分为三章。第一章介绍了国际投资仲裁机制的产生和发展，优势和缺陷，重点论述了国际投资仲裁中忽视东道国公共利益的现状，及其最新的发展状况。第二章从国际投资仲裁的保密性、法庭之友制度以及强制性仲裁三个方面分别详细论述了国际投资仲裁制度中东道国公共利益和投资者私人利益失衡的原因，以及几个重要的国际投资仲裁庭的规则和实践。第三章则参考一些国家和组织的做法和前人提出的一些观点，从东道国、投资者和国际组织三方面出发，提出了在国际投资仲裁制度中平衡东道国公共利益和投资者私人利益的一些想法和建议。本文的创新之处主要有两点：一、从透明度、法庭之友和强制性仲裁三个主要方面分别介绍了国际投资仲裁制度中东道国公共利益和投资者私人利益的失衡，相比于一些专门介绍透明度或法庭之友制度的文章来说，更为系统综合；二、从东道国、投资者和国际组织三方面提出了平衡东道国公共利益和投资者私人利益的一些想法和建议，有一定的实践参考价值。[关键词]国际投资仲裁东道国公共利益投资者私人利益TheBalanceofPublicInterestandPrivateInterestinInternationalInvestmentArbitration(Abstract)Withthedevelopmentofeconomicglobalization,internationalinvestmentsanddisputestherewithareeverincreasing.Becausethesettlementofinternationalinvestmentdisputeinvolvesthebenefitsoftheinvestor,thehomecountryandthehostcountry,aswellastheimbalanceofworldeconomicdevelopment,intensecontradictionsandconflictsalwaysexistinthesettlementofinvestmentdisputes.Thuscomestheinternationalinvestmentarbitration,whichistheproductofthecompromisebetweendevelopedcountriesanddevelopingcountriesforthesettlementofdisputesbetweeninvestorsandhostcountries.Undeniablytheappearanceoftheinternationalinvestmentarbitration,whichsurpassesmanyoftheobstaclesfromtraditionaldisputessettlementsystems,contributesgreatlytothesuccessfulsettlementofinternationalinvestmentdisputes.Sotheinternationalsocietyispayingmoreandmoreattentiontothisdisputessettlementmethods.However,therearealsoproblemsfromthismethod.Oneofthehighlightedproblemsisitsomissionofpublicinterestsofthehostcountries,andthisisalsothetopicofthisarticle.Manyofinvestor-statedisputesrelatetothehostcountriespublicpolices,especiallythoseconcerningtheprotectionofenvironmentortheadjustmentofindustries,whichmayintheformofanewlaw,ortheexerciseofitsadministrativepower.Someofthesepublicpolicesmayaffectforeigninvestorsbenefits,thusgiverisetothedisputesbetweeninvestorsandthehostcountries.Sotheresultofinternationalinvestmentarbitrationmaygreatlyaffectasovereigncountry’spowertogovernenterpriseswithinitsterritory.Howeverinternationalinvestmentconventions,regionalinvestmenttreaties,bilateralinvestmentagreementsorevencountriesforeigninvestmentlawsarepresentlyobviouslypayingmoreattentiontotheprotectionofthebenefitofinvestorsandontheotherhandomittingthepublicinterestofhostcountries.Theimbalanceofinterestbetweeninvestorsandhostcountriesispresentedinthreewaysinpractice:thelackoftransparency,thelackofeffectivesupervisionandthequestionof“compulsoryarbitration”.Alltheseproblemshavebeenattractingmoreandmoreattentionfrominternationalsociety.Andsomecountrieshavealreadytriedtoimpeachoramendtheirinvestmenttreatiesbetweenthemandothercountries.TheICSID,theNAFTAarbitrationcourtandotherinternationalarbitrationcourtalsobegintoamendtreatiesortheirarbitrationruletoincreasethedegreeoftransparency.Thearticleconsistsofthreechaptersexceptfortheprologueandtheconclusion.Thefirstchapterintroducesthecomingintobeingandthedevelopmentofinternationalinvestmentarbitration,itsmeritsanddefects,andthenfocusesonthepresentsituationoftheomissionoftheinterestofpublicinterest.Thesecondchapterfirstanalyzesthereasonsthatleadtotheimbalanceofinterestsfromtheconfidentialityofinternationalinvestmentarbitration,thesystemofamicuscuriaeandcompulsoryarbitration,andthentherulesandpracticesofsomefamousinternationalinvestmentarbitrationcourt.Thethirdchapterpresentssomesuggestionsforthesolvingoftheproblembasedonthepracticeofsomecountriesororganizationsortheopinionsofformerresearchers.Thetwocreativepointsareasfollowing:First,thearticleanalyzestheimbalanceofinterestsbetweeninvestorsandhostcountriesfromthepointoftransparency,thesystemofamicuscuriaeandcompulsoryarbitration,whichisdifferentformsomearticlesintroducingspeciallytransparencyorthesystemofamicuscuriae,andismorecomprehensive.Second,thearticlepresentsrespectivelysomesuggestionsfromthehostcountry,investorandinternationalorganization,whichmaycontributestoimproveofthepresentsituation.[KeyWords]InternationalInvestmentArbitrationPublicInterestofHostCountry

PrivateInterestofInvestor目录TOC\o"1-3"\u引言 1第一章国际投资仲裁机制中的公共利益和私人利益 1第一节国际投资仲裁概述 1一、国际投资争端概述 1二、国际投资仲裁的含义和发展 3三、国际投资仲裁的优势和缺陷 5第二节国际投资仲裁中公共利益和私人利益的冲突 8一、公共利益的概念 8二、国际投资及国际投资仲裁中对东道国公共利益忽视的现状 9三、国际投资条约和国际投资争端的新近发展 11第二章国际投资仲裁中的具体制度对公共利益的影响 13第一节国际投资仲裁的保密性与公共利益 13一、国际商事仲裁的保密性 13二、国际投资仲裁的保密性与东道国公共利益的冲突 15三、国际投资仲裁中关于透明度的规则及实践状况 16第二节国际投资仲裁中的“法庭之友”与公共利益 20一、“法庭之友”的定义、渊源及其法律价值 20二、国际投资仲裁中对“法庭之友”概念的引进 21三、NAFTA和ICSID对“法庭之友”的规定及其实践 22第三节国际投资仲裁中的强制性仲裁 29一、仲裁协议在国际商事仲裁中的重要性 29二、国际投资仲裁领域出现的“强制性仲裁”现象 31三、强制性仲裁对东道国公共利益可能产生的影响 33第三章国际投资仲裁中公共利益和私人利益的平衡 35第一节通过国内外资立法和BITs维护东道国公共利益 35一、现状 35二、国家可以做出的努力 36第二节通过多边投资公约和国际仲裁规则的修订平衡国际投资仲裁双方的利益 38一、现状 38二、相关国际组织可以作出的努力 39第三节通过承担社会责任发展外国投资者的长远利益 41一、现状和分析 41二、私人投资者应该改变对待国际投资仲裁机制的态度 42结语 43参考文献 45在读期间发表的学术论文与研究成果 51后记 52论国际投资仲裁中公共利益和私人利益的平衡引言狭义的国际投资仲裁专指根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》建立的、专门解决外国投资者与东道国政府之间的投资争端的仲裁制度。它是发达国家和发展中国家之间就投资争端解决方式的问题上相互妥协的结果。不可否认，该仲裁机制的建立对于外国投资者和东道国政府之间投资争议的解决有着积极作用。但是，由于仲裁方式本身的一些特点，比如仲裁的保密性、独立性等，使它缺乏透明度，不利于东道国公共利益的保护。此外，由于发展中国家吸引外资的考虑和发达国家保护本国投资者的考虑，允许外国投资者直接提起对东道国仲裁请求的国内外资立法、双边投资条约和区域性的投资、贸易公约日益增多，这意味着“投资者-东道国”仲裁程序只需投资者单方提出申请即可启动，相应的，这种仲裁程序对于东道国产生了一定的强制性。事实上，国际投资争端仲裁机制的这些问题是对东道国在环境保护、公共健康和劳工权益等领域的主权权力的一项重大挑战，造成了东道国公共利益和投资者私人利益的失衡，也引起了国内外许多学者以及相关国际组织的重视。因此，如何改进国际投资争端仲裁机制，平衡东道国公共利益与投资者私人利益，是一个具有现实意义和理论意义的问题。第一章国际投资仲裁机制中的公共利益和私人利益第一节国际投资仲裁概述一、国际投资争端概述随着经济全球化趋势的不断演进，国际投资以及由此引发的争端也日益增多，国际投资争端的解决问题越来越受到投资者及其母国、东道国以及整个国际社会的关注。由于国际投资争端的解决涉及到不同国家的政府、企业、国民及其经济利益，加之世界经济发展的不平衡，尤其是作为主要资本输出国的西方发达国家与作为主要资本输入国的发展中国家的经济水平的悬殊，双方在投资争端解决方式的问题上始终存在着激烈的矛盾和冲突。国际投资争议，简言之，是在国际直接投资活动过程中所产生的、与投资活动密切相关的各种争议的总称。张庆麟主编：《国际投资法问题专论》，武汉大学出版社2007年10月第一版，第284页。根据争端主体的不同可以分为三类：内外国私人投资者之间的争端、外国私人投资者与东道国政府之间的争端和资本输出国与资本输入国之间的投资争端。肖冰著：《论国际投资争端的解决方式与法律适用问题》，载《国际贸易问题》，1997年第4期，第41-46页。由于不同类型争端的主体、性质和内容存在差异，因而在争端解决方式的问题上也不尽相同。一般来说，资本输出国和资本输入国之间的投资争端主要是围绕国家之间的双边投资保护协定或多边投资公约，具有国际公法争端的普遍性质和共同特点，因而在处理规则上，也适用传统的国际争端解决方式及相应的国际法制度，一般采取外交谈判、提交国际仲裁、诉诸国际法院等方式。也有学者认为资本输出国和资本输入国之间因保护私人投资所发生的争议严格来讲不属于投资争议。见姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年第1版，第939页。而内外国私人投资者之间的争端一般指外国投资者和东道国投资者在举办合营企业、合作企业、合资企业或合作开发自然资源的过程中所产生的争端。争端内容涉及双方在国内法上的合同权利和义务，是对于合同的解释和履行而产生的争议，世界各国一般都主张由东道国的国内法加以规定，归东道国国内的行政、司法、仲裁机构管辖，在东道国法律许可前提下，也可由合同各方合意选择争端解决方式。比如我国民事诉讼法即规定在我国境内履行的中外合资、中外合营和中外合作开发自然资源三类合同由我国法院专属管辖《中华人民共和国民事诉讼法》第244条“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”，但该专属管辖不排除仲裁。外国私人投资者与东道国政府之间的争端是狭义的国际投资争端，国外学者也将之成为“投资者-东道国争端”（张庆麟主编：《国际投资法问题专论》，武汉大学出版社2007年10月第一版，第284页。肖冰著：《论国际投资争端的解决方式与法律适用问题》，载《国际贸易问题》，1997年第4期，第41-46页。也有学者认为资本输出国和资本输入国之间因保护私人投资所发生的争议严格来讲不属于投资争议。见姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年第1版，第939页。《中华人民共和国民事诉讼法》第244条“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”私人投资者和东道国政府之间争端的特点具体表现如下：第一，主体法律地位不平等。一方是主权国家，是国际法上的主体，另一方是外国私人投资者，是国际法上的客体；第二，争端内容既包括契约上的权利义务关系，也包括非契约性的争议。比如因为国有化、征收、禁止兑汇外币等非商业性风险而产生的争端，因此投资者和东道国之间的争端也常常含有政治性的因素；第三，争端解决方式上存在较大的分歧。发展中国家多主张属地管辖原则，坚持东道国管辖争端，尤其是拉美国家态度最为坚决，长期奉行“卡尔沃主义”卡尔沃主义于19世纪由阿根廷知名法学家、外交家CarlosCalvo提出，其核心在于强调“不干预内政和内外国国民的绝对平等这两个概念”具体包括三个要素，即“反超国民待遇标准卡尔沃主义于19世纪由阿根廷知名法学家、外交家CarlosCalvo提出，其核心在于强调“不干预内政和内外国国民的绝对平等这两个概念”具体包括三个要素，即“反超国民待遇标准”、排他的国内管辖以及拒绝外交保护。由于国际投资争端的这些特殊性，及其涉及利益的巨大化、复杂化，使得其解决方式也倍受关注和争议。长期以来，国际投资实践中解决国际投资争端的方式主要包括东道国当地救济、外交保护、外国法院诉讼和国际商事仲裁等，其中国际投资仲裁相对于其它几种方式而言更具优越性。二、国际投资仲裁的含义和发展仲裁，是指争议双方当事人在自愿的基础上达成协议，将争议提交非司法机构的第三者审理，并作出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决争议的制度或方式。杨树明主编杨树明主编：《国际商事仲裁法》重庆大学出版社2002年版，第2页。国际投资仲裁产生于二次世界大战后，殖民地国家相继脱离枷锁，但经济上仍然处于落后贫困的状态。为了进一步获得经济和政治上的独立，摆脱外国资本对于本国经济的控制和支配，广大发展中国家纷纷开展了大规模的国有化运动，这就触动了外国投资者和西方发达国家的既得利益，国际间的投资争端因此大量产生。但是，传统的国际投资争端解决方法在这样的形势下都存在一定缺陷，发展中国家和发达国家之间就此难以达成一致。在这样的背景之下，世界银行于1962年主持起草了《解决国家与他国国民间投资争端公约》的初步草案。这部草案经过来自全世界86个国家的专家激烈争论、多次修改，历时三年终于在世界银行的主持下拟定了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称“ICSID公约”）的正式文本，并在1966年10月14日经过20个国家批准参加后完成了缔约的全部程序，开始生效。这部公约的产生，是发展中国家和发达国家之间相互妥协、相互合作的结果，一方面，发展中国家积极争取政治和经济上的独立，不肯向发达国家妥协；另一方面，发展中国家基于对外资的现实需求也不能全盘否定发达国家提出的方案。随着《ICSID公约》的生效，《ICSID公约》第一条所规定的“解决国际投资争端国际中心”（简称“ICSID中心”）也随之设立起来，负责组织处理投资者和东道国之间的投资争端。陈安主编：《国际投资争端仲裁》，复旦大学出版社2001年版，第12页。《ICSID公约》的生效确立了仲裁作为国际投资争端的解决方式之一，它所提供的一系列有效的机制和规则解决了传统的一般商事仲裁解决国际投资争端时存在的问题，日益受到国际社会的重用，使得仲裁作为解决国际投资争端的方式得到了前所未有的发展。首先，加入《ICSID公约》的国家数量不断增加，“ICSID中心”受理的案件数量上升迅速。《ICSID公约》的缔约国不断增加，截至2009年2月，缔约国数量已达155个，其中143个国家已提交批准书，成为正式缔约国资料来源：ICSID官方网站，/ICSID/Index.jsp。访问日期：2009年3月13日。；ICSID受理案件的数量大幅上升，截至2009年3月11日，ICSID受理的已裁决案件达158件，未决案件为123件。资料来源：ICSID官方网站，/ICSID/Index.jsp。访问日期：2009年3月13日。并且，越来越多的国际性仲裁机构与ICSID仲裁中心开展互助协作，从而增强了ICSID仲裁机制的功能和效率。如海牙的“常设仲裁院”资料来源：ICSID官方网站，/ICSID/Index.jsp。访问日期：2009年3月13日。资料来源：ICSID官方网站，/ICSID/Index.jsp。访问日期：2009年3月13日。其次，接受国际投资仲裁的发展中国家数量不断增加。过去，发展中国家普遍不信任西方国家的仲裁机构和仲裁规则，对仲裁存在消极态度。从ICSID中心的建立开始，发展中国家开始积极参与创建能更多响应发展中国家需要的新的仲裁规则和仲裁机构，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》和亚非法律咨询委员会地区仲裁中心等相继建立。更多的发展中国家选择通过这些新的仲裁机构来解决国际投资中产生的争端，有些国家甚至直接在本国颁布的外资法规或与他国签订的双边投资保护协定中规定将在本国境内发生的涉外投资争端提交ISCID中心或其它仲裁机构解决。第三，采取仲裁作为解决国际投资争端方式的双边投资保护协定、多边条约和区域性条约的数量不断增加。除了一些重要的多边条约和区域性条约，比如《北美自由贸易协定》（以下简称“NAFTA协定”）、经合组织的《多边投资协议》和《能源宪章条约》之外，越来越多的双边投资保护协定也开始加入国际投资仲裁条款。截止1988年，采取仲裁方式解决国际投资争端的双边投资保护协定数量仅为309份，到2005年底这个数字达到了将近2500。JeswaldW.Salacuse,“IsthereaBetterWay?AlternativeMethodsofTrreaty-based,Investor-stateDisputeResolution”,FordhamInternationalLawJournal,December,2007.甚至，一些其它领域的双边国际条约，比如由美国发展起来的“自由贸易协定”JeswaldW.Salacuse,“IsthereaBetterWay?AlternativeMethodsofTrreaty-based,Investor-stateDisputeResolution”,FordhamInternationalLawJournal,December,2007.第四，直接订立仲裁条款的国际投资合同数量不断增加。在东道国与外国投资者订立的投资合同中，将投资争端提交ICSID中心或其它国际仲裁机构解决的仲裁条款开始出现并逐渐增多。这意味着直接由投资合同赋予了私人投资者将争议提交仲裁的权利。三、国际投资仲裁的优势和缺陷ICSID中心开始运作之后，由于其特殊的仲裁机制和功能，为外国投资者提供了一个较为公正可靠的控告“东道国政府”的平台，国际投资仲裁制度也很快随之发展起来。作为解决国际投资争端的方式之一，与其它解决方式相比，仲裁有极大的优势：第一，与司法程序相比，仲裁有以下优越性。从仲裁程序的特点来讲，仲裁程序更为简便迅速，效率大为提高，方便了当事人；仲裁程序具有较大的灵活性和自治性，可以由双方当事人自主选择仲裁地点、仲裁机构和仲裁规则等；并且仲裁以保密性为原则，有利于维护私人投资者的商业形象和商业机密，因此大受投资者的亲睐；此外，国际投资争端中所涉及的内容往往不止法律问题，还包括专业技术性的问题，采取仲裁方式解决争端，当事人除了可以选择法律问题专家作为仲裁员，还可以选择相关专业技术专家作为仲裁员。从仲裁程序的进行和仲裁结果的执行来讲，仲裁程序回避了国际法院管辖权和国内法院国家主权豁免原则的问题，有利于仲裁程序的顺利进行，且仲裁裁决相比于外国法院判决来说更容易获得承认和执行，这也保障了仲裁结果的执行。第二，与资本输出国外交保护相比，仲裁作为投资争端的解决方式更为公正、中立。因为外交保护是一种政治解决方法，资本输出国是否同意以及如何行使外交保护权，往往是政治因素的考虑多于法律因素的考虑，这对投资者可能不利，因为投资者因而丧失了对争议的解决权，也对东道国尤其是发展中国家有害，因为外交保护常常成为资本输出国干涉东道国内政的借口。姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社出版1993年第一版，第981页。第三，与调解相比，仲裁具有一定的司法裁判性质。因此，仲裁裁决一般具有拘束力，更有利于争端的有效解决。总之，国际投资仲裁的出现极大地弥补了原有的国际投资争端解决方式的不足，它在一定程度上满足了当事人各方的需要，平衡了私人投资者、资本输出国政府和资本输入国政府的利益，因此在世界经济全球化的今天得到迅速的发展。但是，国际投资仲裁机制还是倾向于保护外国投资者的权利，对东道国的权力有很大的削弱，甚至对东道国及其国民的利益有所损害。这一问题引起了国际上许多学者和相关国际组织的颇多争议，可以粗略总结为以下几个方面：第一，外国投资者可以单方提出仲裁申请，而不需要东道国政府的同意。仲裁的特征之一是自愿性，即双方当事人协议将争议事项提交仲裁解决，仲裁协议即双方当事人把他们之间将来可能发生或者已经发生的争议交付仲裁的协议。但是从20世纪60年代，国际投资领域的争端解决问题上出现了不需要仲裁协议的“强制性仲裁”。《ICSID公约》第25条第1款规定了ICSID中心管辖的条件，即“ICSID中心”对一缔约国与他国国民间投资争议的管辖，须经争议双方书面同意。但是对于“书面同意”，“ICSID中心”在实践中采取了扩大解释，不仅包括传统的特定书面协议，还包括东道国投资立法中的一般同意，这就使得投资者即使在没有特定书面协议甚至根本没有与东道国有任何契约关系的情况下也可以径直向ICSID中心提出仲裁请求。这种发展趋势在某种程度上出现了所谓的“强制性仲裁现象”。王吉文、周元春著：《国际商事仲裁中的“强制性仲裁”新动向》，载《改革与战略》，2004年第12期，第15页。而其后的《北美自由贸易协定》、《能源宪章公约》以及近年来美国、加拿大、日本等发达国家签订的双边投资保护协定或自由贸易协定，都规定了缔约国事先同意的方式，直接赋予了投资者提起仲裁的权利。王吉文、周元春著：《国际商事仲裁中的“强制性仲裁”新动向》，载《改革与战略》，2004年第12期，第15页。第二，双边投资保护协定通常赋予投资者过多的权利，而忽视东道国政府的应有权力。许多双边投资保护协定都侧重于保护外国投资者的利益，因此赋予了投资者更多的权利，却极少给投资者规定义务，使得东道国不能通过仲裁来促使投资者履行义务。据统计，截止2008年底，在ICSID已经作出判决的155件仲裁案中，只有2件是由东道国提起的，而这两件仲裁案的管辖权都是基于投资者和东道国的契约而非投资协议。从这一统计数据也可以看出国际投资协议对于东道国权利的漠视。第三，近年签订的国际投资协定出现了由投资者选择采用国际投资仲裁抑或东道国当地救济方式来解决争端的规定，这使得东道国在争端的解决上更加被动。《ICSID公约》规定缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法救济办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。也就是说《ICSID公约》将选择权交给了缔约国。而《NAFTA协定》则规定当事人选择国际仲裁就必须排除东道国当地的所有救济方式，从而使东道国当地救济和国际投资仲裁两种争端解决方式互相排斥。近年签订的双边投资保护协定，特别是发达国家签订的协定，都有类似的规定。这样的规定无异于是将争端解决方式的选择权交给了投资者，而将东道国置于较为被动的地位。第四，仲裁程序的不透明导致仲裁程序中外国投资者的私人利益和东道国的公共利益失衡。仲裁的特点之一即保密性，程序不对外公开。而投资争端经常涉及到公共政策和公共利益问题，关系到东道国公众的切身利益，人们要求其解决程序更加公开透明，并让利益相关者也能参与，以便公众能够对仲裁的程序和裁决加以监督，促进公平与正义，维护公共利益。一直以来，国际投资争端仲裁中透明度的缺失问题都是各国环境团体、消费者集团、媒体和拥有立法提案权的部分议员指责抨击的对象。笔者将对这一问题在后面章节中重点阐述。第五，仲裁程序的不可上诉性使它缺乏司法监督，容易导致仲裁庭权力滥用。终局性是仲裁的特点之一，但是国际投资仲裁往往关系到东道国的公共利益、社会政策甚至主权问题，影响重大，因此应有一个健全的仲裁裁决审查机制以确保仲裁结果的公正性和正确性。目前采用的内部审查和司法审查在实践中都不能很好的解决这一问题，因此一些国家，比如美国、新加坡等也开始了这方面的努力。第二节国际投资仲裁中公共利益和私人利益的冲突一、公共利益的概念公共利益这一概念在法学、社会学、政治学等多个学科领域中都有使用，对于它的准确概念，专家学者们作出了不同的表述和各有侧重的理解，经过深入的讨论仍无法最终确定一个准确概念。但大家对于公共利益的特点、所包含的内容等的理解也有相一致和重合之处。一般来说，公共利益是与公众利益密切相关的，依照法定程序和权限确认，被社会公众广泛认同和接受，有益社会整体的发展进步，并可能为全社会成员消费或获益的公共产品和公共服务等公共资源。樊成玮著：《公共利益与私人利益和谐研究》，载《硅谷》，2008年第10期，第183页。公共利益的内涵特征有：1、法定性。公共利益得以成立和确认的前提乃是在法定条件下出于对社会发展、经济目标、大众权益的总体考量，通过法定权力机构或通过司法机关对相关个案的裁判来予以确认，使公共利益成为实体法上的利益体现。2、公开性。公共利益的本质要求在于其利益原则和确认程序的公开性，决策和执行全过程的公开性，利益开发和提供的公开性，利益获得和实现的公开性，利益配套和保护的公开性，而不存在私益秘密和私定条件。3、认同性。公共利益的社会表现及其民心倾向则在于无论是公共产品还是公共服务均为占绝大多数的社会公众认可、接受，并在维护和实现公共利益的过程中以及所采取的措施上得到社会大众的认同、拥护，是谓公众认同，而非个人或少数人认为。4、普惠性。公共利益的主客观目的就在于不分地域、不分种族、不分阶层、不分性别、不论资格、不计年龄，每个人都可以享有公共服务，都有权消费公共产品，并受益于社会整体发展的机会和条件，而不是施惠于少数人或特定群体，更不是任何人或团体独占独享，或者限制他人依法享有。5、整体性。公共利益是全体社会成员的核心价值观的综合表现，是占绝大多数社会成员共同利益的高度概括，其整体性既表现在个体与群体的不可分性，也表现在权利和责任的统一性，更体现在公共利益的依法维护和实现对私人权益过度行使予以制止等方面。同注释13。从大多数国家（或地区）的情况看来，“公共利益”通常包括以下内容：交通建设，包括道路、河川、公路、铁路、桥梁、港口、机场等；国家机关或公立机构办公场地；社会公用设施，包括学校、公园、医院、图书馆、公共住房、运动场、公厕等；国防军事设施；社会公用事业，包括电力、通讯、供水、墓地、废水废物处理场所等；能源、水利等国家基础设施建设，包括发电站、水库、防汛等；社会福利事业，包括救灾、防灾、救济贫困等；环境保护、古文物和遗址保护；土地改革；城镇规划；等。廖加龙著：《关于“公共利益”的范围》，载《人大研究》,2006年第7期，第31页。二、国际投资及国际投资仲裁中对东道国公共利益忽视的现状国际投资契约中涉及到的当事双方往往是东道国与外国投资者，但是却不止会涉及到当事双方的利益，还会涉及到外国投资者母国的利益和东道国的公众利益。这主要是因为国际投资不止受到投资契约的约束，有契约性，而且受到国际投资条约的约束，具有国际法的性质。并且，许多“投资者-东道国争议”的核心是公共政策问题。由于东道国政府采取一些特定的措施，比如通过法律或行政手段保护环境、调整产业或为了公共利益的需要而征税，这些措施就会引起投资者对东道国侵犯其条约权利的质疑。因此导致的仲裁裁决或其它形式的解决结果对一个主权国家在其境内规范企业的权力会造成重大的影响。如果仲裁庭最终裁决这些措施是非法的，那么东道国不仅要赔偿投资者的损失、承担庞大的仲裁费用，也许还会导致东道国废除或修订这样的措施，以免其它的外国投资者提出类似的仲裁起诉。目前存在的国际投资公约、区域性投资贸易协定、双边投资保护协定和资本输入国国内外资立法中，往往忽视东道国的公共利益保护而更倾向于给外国投资者更多的保护。人们更多关注的是政府应承担的义务和投资者应享有的权利，但是却忽视与投资者广泛权利相对应的却是东道国政府广泛的义务。出现这种现象的原因一方面是发达国家追求投资自由化的结果和对本国投资者利益的保护，另一方面则是发展中国家为了吸引外资而对发达国家作出的妥协。但在国际投资实践中，随着全球化进程的加剧和市场经济的发展，公司经济实力日益强大，尤其是跨国公司对产品市场、资本市场、服务市场的操控日益加剧。经济上的实力渗透到政治、科技、教育等社会生活的各个角落，而股东中心主义的公司逐利本性导致其对社会公共利益的负面影响也日益显现。从近几年发生的争端案件中可以看出，外国投资者对东道国国民公共利益的侵害主要表现在环境污染、侵犯雇工人权、金权政治、伪劣产品、法人犯罪等，跨国投资者在全球化进程中带来的新的社会问题引起了国际社会的普遍关注。跨国投资者由于其在东道国的特殊经济地位，对东道国的社会、经济、文化等各个领域都形成一定的影响，主要表现在以下几个方面：1）从资源分配上来看，跨国公司的介入使得东道国企业的发展受到制约；2）从环境和劳动力来看，跨国公司的经济行为为东道国带来环境问题，大量使用东道国的廉价劳动力；3）从经济安全的角度来看，跨国公司为东道国的经济安全带来影响。王力著：《论跨国公司的社会责任》，载《齐齐哈尔师范高等专科学校学报》，2006年第1期，第5-6页。根据联合国商业与人权秘书大会特别代表--JohnRuggie教授的观点，投资条约中对于投资者的保护会妨碍东道国履行其保护公共利益的义务，主要有两种途径会造成这种不利于东道国公共利益的妨碍：第一，稳定条款。稳定条款是会妨碍东道国保护包括人权在内的公共利益的一种机制。这主要是因为，有时他们起草的稳定条款规定外国投资者在整个投资项目进行的过程中豁免于东道国新颁布的社会和环境法律，有时这些条款则赋予外国投资者在遵守了东道国新颁布的社会和环境法时有向东道国政府获取赔偿金或求偿的权利。显然，投资者的确需要一些保护以对抗东道国的专制和歧视，但是这种保护应该尽可能地缩小其范围，以不妨碍东道国履行保护人权的义务为限。所以，在制定稳定条款时保持各方权利的平衡和保证用语的精确是个问题，要确保投资协议中的条款没有使他们中的任何一方有可能滥用权利。第二，国际投资仲裁中的透明度问题。联合国大会将透明度作为一个根本性的原则来重视。但是在国际投资仲裁程序中，透明度却是一个饱受诟病的问题。因为仲裁以保密性为原则，而如果公众不了解自己国家和外国投资者之间的争议，那么他们也就不能了解本国的公众利益受到了怎样的影响。以John教授的观点，这一问题的关键之处也在于各方权利的平衡，因为国际投资仲裁中的确有些商业秘密需要保护，但是，保密应该是例外，应该被特别地以法律形式规定，而不能一揽子地规定整个过程中都要保密。“aninterviewwithProfessorJohnRuggie,UnitedNationsSpecialRepresentativeoftheSecretaryGeneralonBusiness&HumanRights”,InvestmentTreatyNews,1stOct.2008,参见，访问日期：2009年1月20日。实践中，国际投资仲裁对东道国公共利益的影响并不止于其透明度的问题，还包括仲裁的上诉机制和国际投资保护协定中的“强制性仲裁”问题。由于采取了在条约中事先规定仲裁方式解决国际投资争端，这使得东道国失去了根据个案情况选择争端解决方式的主动性，有可能会造成外国私人投资者滥用诉权的情形。这些问题都是造成东道国公共利益与外国投资者私人利益不平衡的关键之处，也是本文第二章将要重点讨论的问题。三、国际投资条约和国际投资争端的新近发展根据联合国贸易和发展会议（UnitedNationsConferenceonTradeandDevelopment，以下简称“UNCTAD”）2008年的《世界投资报告》，尽管国家保护主义的政策主张日益增强，但总体上的政策趋势仍然保持对外国直接投资开放的态度。国际投资条约的数目仍在上涨，截止2007年底，双边投资保护协定的数量已增至2608，涉及的条约签署国已升至179个。值得注意的是，一些国家退出了ICSID（比如玻利维亚），或者宣称对ICSID仲裁的同意在某些特定争端中将不再适用（比如厄瓜多尔），或者正在考虑这种改变（比如尼加拉瓜、委内瑞拉共和国等）。还有一些国家也在弹劾或重新谈判现存的双边投资保护协定。UNCTAD,“WorldInvestmentReport2008”,第15页，见网站：，访问日期：2009年1月21日。与国际投资条约中的投资者保护条款不断扩张相对应，“投资者-东道国争端”的数量也在持续增长。截止2007年底，已知的争端案件数量已累计达288件。2007年一年，至少有35件“投资者-东道国争端”被提起，其中27件交由ICSID解决。虽然这个数字相对于2006年提起26件案件的数量相比有显著增加，但仍然低于2003-2005年的顶峰时期。争端数量的上涨至今为止已经对许多国家造成影响。实践中，截止2007年底，至少73个政府——包括45个发展中国家政府、16个发达国家政府和12个东欧、南欧政府和独立国家联邦，被卷入国际投资仲裁中。据统计，90%的已知争端由总部位于发达国家的公司提起。绝大多数案件基于违反双边投资保护协定中的条款提起（78%），还有14%基于NAFTA协定提起，6%基于《能源宪章公约》提起。UNCTAD,“WorldInvestmentReport2008”,第16页，见网站：，访问日期：2009年1月21日。从以上数据可以看出，国际投资的趋势基本有以下几方面的表现：第一，自由和开放仍然是国际投资领域的主要趋势。国与国之间的关系更趋向于合作，尤其是“南南合作”，2007年签署的44份双边投资保护协定中有13份是发展中国家之间签订的。南南协定目前已经占了所有双边投资保护协定总数的27%。UNCTAD,“WorldInvestmentReport2008”,第15页，见网站：，访问日期：2009年1月21日。第二，国际投资争端数量仍在增长，仲裁仍是解决争端的主要方式。而国际投资仲裁中的绝大多数仍是由外国投资者根据国际投资条约起诉东道国政府。可见国际投资条约的主要倾向仍是保护投资者的经济利益和诉权。第三，国际投资仲裁对东道国利益的影响日益显现，引起了发展中国家政府的重视，开始有国家退出《ICSID公约》，或限制ICSID中心对本国的管辖权。UNCTAD开始注意到一个问题，“发展中国家避免仲裁政策”（arbitration-avoidingstrategiesfordevelopingcountries）。令人惊讶的是，替代性纠纷解决方法（ADR）几乎不被用于投资领域。因此，UNCTAD认为在今后的国际投资协定中考虑将ADR（AlternativeDisputeResolution，译为“解决争议的替代方式”），比如斡旋和调解，适用于更多的领域是非常必要的，尤其对于保护发展中国家来说。UNCTAD,“WorldInvestmentReport2008”,第17页，见网站：，访问日期：2009年1月21日。第二章国际投资仲裁中的具体制度

对公共利益的影响第一节国际投资仲裁的保密性与公共利益一、国际商事仲裁的保密性仲裁程序与生俱来的保密性是仲裁被公认的优点之一，一般是指当事人提起仲裁申请、程序进展情况、仲裁庭开庭审理案件，均不得在新闻媒介予以披露，裁决结果也不公布。因此，一方面，除仲裁员、当事人和证人外，其他任何人均不得参与或旁听仲裁，也无权获取有关仲裁的任何信息;另一方面，仲裁员和当事人均不得向外界披露有关仲裁程序、文件或裁决的任何信息，或为仲裁之外的其他目的使用这些信息。胡玉凌著：《商事仲裁的保密性研究》，载《北京仲裁》，第51页。不管协议中明示还是默示，仲裁大多数情况下都是一个私人的、保密的程序，不受公众监督。并且保密性通常会应用到整个仲裁程序之中，包括庭审、文件、证据以及记录。胡玉凌著：《商事仲裁的保密性研究》，载《北京仲裁》，第51页。GeorgeM.Vlavianos，“SeekingInterimMeasuresfromaCanadianCourtinInternationalCommercialArbitration:PuttingConfidentialityatRisk”，ADRInstituteofCanada,NationalConferenceCalgary,AlbertaNovember17,2006，ArbitrationStream–Session3。在诉讼程序中，公开是原则，保密是例外，即使案件因为涉及国家机密或当事人隐私而不公开审理，判决也是公开的。而仲裁则与之不同，它不是一个公开的程序，而是一个实质上私人的程序。国际商事仲裁也具备仲裁的这一重要特点。正如国际商会前秘书长所说：“在我任职于国际商会后，很快我就意识到，国际商事仲裁的用户，即此类案件中的公司、政府和个人，高度重视保密性，认为其是国际商事仲裁的基本特点。在就吸引当事人采用国际商事仲裁而不是诉讼的特点进行调查时，程序的保密性以及此类程序和作出的裁决不会进入公共领域的事实，几乎总是不可避免地会被提及。”ExpertreportofStephenBondinEsso/BHPvPlowman,(1995)11ArbitrationInternationalNo.8,273。转引自艾伦·ExpertreportofStephenBondinEsso/BHPvPlowman,(1995)11ArbitrationInternationalNo.8,273。转引自艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著，林一飞、宋连斌译：《国际商事仲裁法律与实践》，北京大学出版社2005年9月第一版，第28页。1、有利于维护当事人的商业声誉和公共形象。不管当事人是自然人、法人还是国家，公共形象都是非常重要的。尤其仲裁主要是应用于商事领域，当事人的商誉非常重要，如果陷入商事纠纷，或被对方诉称违反了诚实信用原则、有恶意行为、能力不足、资金匮乏等情况，则会对当事人的商誉造成极大的负面影响，甚至引起股票下跌、信用受损等。2、保护当事人的商业秘密。有些仲裁纠纷会涉及到当事人的知识产权、商业秘密、秘密技术等信息，当事人当然不希望在纠纷解决过程中泄露这些商业机密，使其失去价值。而仲裁的保密性就很好的解决了这一问题，为当事人的商业秘密设置了保护。3、避免使当事人在类似或相关纠纷中处于不利地位。现代商事关系错综复杂，经常存在关联纠纷或者是同类纠纷。如果当事人在其中一个纠纷解决中被裁决败诉或需要承担责任，则很可能引起其它关联纠纷或同类纠纷，并且也将处于不利的地位。而仲裁的保密性保护纠纷的相关资料不被泄露，那么就可以使当事人避免在其它的关联纠纷或同类纠纷中处于不利地位。基于以上这三个优点，仲裁的保密性被认为是其最重要的优点之一，受到很多公司、政府、个人等的青睐。对于仲裁庭审的保密性，主要的国际仲裁机构规则基本持一致态度，即审理不公开。比如国际商会仲裁规第21条第3项规定“庭审由仲裁庭全面负责，所有当事人均有权参加。非经仲裁庭和当事人同意，案外人均不得出席。”联合国贸易法委员会(UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw，简称“UNCITRAL”)仲裁规则中也明确规定：“除当事人另有相反意见外，开庭应秘密进行。仲裁庭在某一证人提供证词时，可要求其他证人或所有证人退庭。仲裁庭可自由决定询问证人的方法。”其它的一些机构，比如国际争议解决中心（ICDR）、解决投资争议国际中心（ICSID）、伦敦国际仲裁院（LCIA）和世界知识产权组织（WIPO）的规则中也包括了类似的规定。艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著，林一飞、宋连斌译：《国际商事仲裁法律与实践》，北京大学出版社2005年9月第一版，第29页。艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著，林一飞、宋连斌译：《国际商事仲裁法律与实践》，北京大学出版社2005年9月第一版，第29页。然而，近年的国际投资仲裁实践表明，仲裁保密性暴露出越来越多的弊端和负面影响，比如保密性缺乏法律基础，许多国家的仲裁法都没有明确规定保密性，即使是一直维持保密传统的英国，也没有明确规定，而是在案例中予以确定；保密性作为一个义务，其核心问题尚未明确，义务主体、义务对象、法律后果等都没有明确统一的规定；仲裁的保密性造成了其程序的不透明，这就使一些涉及公共利益的仲裁案在二者之间难于平衡，而现有的案例实践中，仲裁庭的作法也不统一。不过目前的发展趋势显示，更多国家和仲裁机构、国际组织已经开始倾向于将公共利益置于保密性之上。二、国际投资仲裁的保密性与东道国公共利益的冲突国际投资仲裁是商事仲裁的一种，保密性同样是其性质之一，保密性的种种优势同样也体现在国际投资仲裁之中。尤其是在东道国政府作为被申请人时，政府机密和商业秘密一样需要一套有效的纠纷解决机制来维护。然而，国际投资仲裁这种“投资者-东道国”的模式相对于普通的商事仲裁来说具有一定的特殊性，它往往与东道国的重大公共利益密切相关，仲裁的结果很可能会对东道国国民的利益带来重大影响。因此，国际投资仲裁应增加透明度，给予公众知情权，以期真正遵循仲裁的中立路线。如前所述，仲裁程序中的保密性已经对公共利益造成了一定的影响，并逐渐引起公众的重视。而国际投资仲裁所涉及到的公共利益往往更高于普通的商事仲裁，这主要是因为：=1\*GB3①国际投资仲裁的一方当事人是国家，它所代表的不仅仅是一个政府，更是一国国民的公共利益；=2\*GB3②国际投资中涉及到的企业往往是跨国大型公司，涉及到的投资项目往往是东道国内的公共服务项目，因此公众很可能会受到仲裁结果的影响；=3\*GB3③投资争端的事项经常关系到东道国的政府措施，比如立法、行政规范等，而国际投资仲裁则等同于将对这种政府措施的监督权交给了仲裁机构。ChristinaKnahr&AugustReinisch,TransparencyversusConfidentialityinInternationalInvestmentArbitration–TheBiwaterGauffCompromise,TheLawandPracticeofInternationalCourtsandTribunals6(2007)P97-118.因此，国际投资仲裁中的保密性受到了更大的挑战，国际社会中要求仲裁程序透明度的呼声也越来越高。ChristinaKnahr&AugustReinisch,TransparencyversusConfidentialityinInternationalInvestmentArbitration–TheBiwaterGauffCompromise,TheLawandPracticeofInternationalCourtsandTribunals6(2007)P97-118.在实践中，国际投资仲裁程序也往往与东道国重大公共利益如公共健康、环境保护、劳工保护等公共福利密切相关。外国投资者在对东道国政府的规制措施提出指控时，所考虑的是如何挽回受损害的投资利益，至于被指控的政府措施是否出于合法、正当的公共目的，并不是外国投资者所关心的问题。缔约国从签署包含国际投资争端仲裁条款的投资条约的那一刻起，就必须谨慎行使外资管理权，尽量不逾越投资条约中的待遇条款、征收条款等实体法规定的界限。但随着经济全球化的发展，跨国公司片面追逐投资利益，而置东道国环境污染、对人类健康的威胁、对劳工利益的保护于不顾的事件屡屡发生。而在国际投资条约中，对跨国公司的社会责任几乎没有提及，通篇都是对其利益的保护，并以有约束力的争端解决条款保障其实体权利的实现。而在涉及环保、公共健康及劳工保护的投资争端中，国家正当的立法权及行政管理权受到了外国投资者的挑战，如果国家败诉，这些保护公共利益的国家行为将很可能会被取消。而且，国家还要向外国投资者偿付巨额损害赔偿。毫无疑问，这些赔偿金都是公民纳税的一部分。如果仲裁程序完全失去了纳税人的监督，处于不为人知的秘密状态，那么国家民主政治的根基就受到了损害，民选政府将遭到选民的质疑。此外，在实践中，东道国也有可能会片面强调吸收外资，一味给外国投资者开“绿灯”，甚至是以牺牲某些公共利益为代价作出让步。为保障东道国的公众利益不受侵犯，也使公众能够监督政府行为，保证纳税人对其所缴纳税款用途的知情权，增强投资争端仲裁程序的透明度和民主性是大势所趋。杨林芹：《国际投资仲裁机制透明度问题研究》，载《黑龙江对外经贸》，2008年第3期，第48页。三、国际投资仲裁中关于透明度的规则及实践状况目前的国际投资仲裁制度的透明度普遍存在问题，很多仲裁机构的仲裁规则都规定只有经过当事方同意，裁决结果才可以公之于众。不过，随着对公共利益以及公众“知情权”的关注，要求提高仲裁程序透明度的呼声越来越高，仲裁程序的保密性原则也逐步受到侵蚀。一些重要的国际投资条约、双边条约和仲裁规则开始被逐步修订，仲裁实践也逐步向透明化发展。以下将主要就ICSID、NAFTA以及UNCITRA的相关规则及其实践做一详细介绍。（一）ICSID公约的相关规定以及中心的实践ICSID公约第48条（5）规定：“非经当事方同意，中心不得公布裁决。”类似的规定，也出现在了ICSID仲裁规则的第48条（4），并且通过仲裁规则第6（2）所规定的保密宣誓将负有保密义务的主体从仲裁中心扩展到了仲裁员。不过，ICSID规则和法规中对当事方是否负有保密义务则没有做出规定。在此基础上，《行政和财务条例》的第22条（2）授权ICSID秘书长在当事人双方同意的基础上安排裁决、会议记录或其它程序记录的公开。根据ICSID的相关仲裁规定，“中心”和仲裁员皆对仲裁程序负有保密义务，只能公布一般的“关于中心运作的信息，包括请求仲裁或调解的登记以及及时指明每个程序结束的日期和方法”。2004年10月，ICSID秘书处公布了《有关ICSID仲裁机制的改进方案》（PossibleImprovementsoftheFrameworkforICSIDArbitration）,明确将仲裁裁决的公布和第三方加入列为讨论的方案。2005年5月，ICSID秘书处还在其工作文件中就ICSID的规则修改（SuggestedChangestotheICSIDRulesandRegulations）征询意见，其中也明确提出了对ICSID仲裁规则第48条有关裁决的公布以及第32条和第37条有关第三方加入的建议性修改。杨林芹：《国际投资仲裁机制透明度问题研究》，载《黑龙江对外经贸》，2008年第3期，第49页。2006年，新修订的ICSID仲裁规则要求中心必须公开仲裁庭裁决推理的摘要，这一修订无疑是对仲裁程序透明度的更大提高。杨林芹：《国际投资仲裁机制透明度问题研究》，载《黑龙江对外经贸》，2008年第3期，第49页。ICSID仲裁规则虽然没有对当事人是否有权单方披露仲裁文件做出规定，但在Amcov.theRepulicofIndonesiaAmcoAsiaCorporationandothersAmcoAsiaCorporationandothersv.RepublicofIndonesia,ICSIDCaseNo.ARB/81/1,DecisiononProvisionalMeasures,9December1983,1ICSIDReports410.BiwaterGauff(Tanzania)Ltd.v.UnitedRepublicofTanzania,ICSIDCaseNo.ARB/05/22,ProceduralOrderNo.3,29September2006,availableathttp://ita.law.uvic.ca/documents/Biwater-PONo.3.pdf.（二）NAFTA协定的规定及实践NAFTA协定的第十一章只对仲裁的保密性或是透明度做了最低规定，即第1126条（13）要求NAFTA秘书处保留仲裁申请的公开登记。但是它没有规定具体的仲裁规则，只是提供了一个选择，即当事方可以选择ICSID公约、ICSID附加便利规则和UNCITRAL仲裁规则。根据这三项仲裁规则，可以推定NAFTA对于裁决结果也持由双方当事人同意才可公开的态度。这项公开规则目前对于墨西哥仍然适用，但加拿大和美国已经同意向公众公开针对它们的仲裁裁决而不需要取得投资者的同意，相应地投资者也可以公开裁决。1998年，加拿大政府向其它NAFTA缔约国发表文件，提倡对NAFTA第11章做出协议解释，同意披露根据第11章作出的仲裁，但是当时没有达成协议。直到2001年7月，NAFTA三个缔约国设立的自由贸易委员会(FreeTradeCommission)通过了《对透明度问题的解释》（FTCInterpretiveNoteonTransparency）,该解释声明：NAFTA没有任何规定要求第11章仲裁中的争端当事方承担保密义务，也没有阻止他们公开他们向仲裁庭提交或从仲裁庭获得的文件，除非事先明确声明的有限的例外情况。任何一方可以同意公开所有文件，除非=1\*GB3①文件含有秘密的商业信息；=2\*GB3②依照缔约国的国内法不得披露文件中信息；=3\*GB3③依照相关的仲裁规则,某一当时当事方不得公开文件中信息。J.AnthonyVanDuzer，EnhancingtheProceduralLegitimacyofInvestor-StateArbitrationThroughTransparencyandAmicusCuriaeParticipation，2007McGillLawJournal。J.AnthonyVanDuzer，EnhancingtheProceduralLegitimacyofInvestor-StateArbitrationThroughTransparencyandAmicusCuriaeParticipation，2007McGillLawJournal。2003年10月,美国已经声明,它会同意NAFTA第11章的审理向公众开放,在所有以美国为争端一方的NAFTA投资争端中,同意仲裁庭公开审理,只要该审理受保护机密信息措施约束。加拿大和墨西哥也作出了同样表示。而在原告也同意公开审理的NAFTA投资争端仲裁中,仲裁庭专门安排了房间,公众可以在那里听取仲裁庭审理的直播。同注释28。同注释28。虽然NAFTA规则对于仲裁的保密性缺少具体的规定，但实践中已有若干案例表明了仲裁庭的观点：当事方拥有自由公开讨论案件的权利。在Metalclad一案中，仲裁庭根据ICSID附加便利规则裁决：“NAFTA和ICSID（附加便利）规则均未明确表示限制当事人此方面的自由。尽管通常认为申请仲裁的理由之一即为避免公开，但是除非当事人之间的协议包含这种限制，否则当事各方仍有权公开讨论仲裁……”MetalcladCorporationv.Mexico,CaseNo.ARB(AF)/97/1,Award,30August2000,16ICSIDReview168(2001);40ILM36(2001).资料来源：/Disputes/USA/Methanex/,访问日期：2009年3月16日。与之类似的是，S.D.Myers一案的仲裁庭根据UNCITRAL规则进行审理，他们也认为：“商事当事方之间的私人合意仲裁并不存在任何有关保密性的一般原则，在本庭当前审理的案件中也是如此。”S.D.MyersIncv.Canada,ProceduralOrderNo.16of13May2000。这种支持仲裁程序透明性的观点在MetalcladCorporationv.Mexico,CaseNo.ARB(AF)/97/1,Award,30August2000,16ICSIDReview168(2001);40ILM36(2001).资料来源：/Disputes/USA/Methanex/,访问日期：2009年3月16日。S.D.MyersIncv.Canada,ProceduralOrderNo.16of13May2000。J.AnthonyVanDuzer，EnhancingtheProceduralLegitimacyofInvestor-StateArbitrationThroughTransparencyandAmicusCuriaeParticipation，2007McGillLawJournal。尽管仲裁庭普遍确认NAFTA协定和适用的仲裁规则中都没有关于保密义务的一般规定，但他们对于仲裁程序透明度的允许仍然是小心谨慎的。在Metalclad一案中，仲裁庭就提出了这样的言论：“目前看来，有序地公开仲裁程序对于仲裁庭来说仍是有利的，而当事各方都合法地受制于某种披露的义务，将他们对于案件的公开讨论限制至最低限度，这也有助于当事双方在程序进行中保持合作关系。”同注释33。同时，仲裁庭对程序公开同注释33。（三）UNCITRAL仲裁规则的规定UNCITRAL仲裁规则对于保密性的规定最为严格，其第25条（4）规定：“除非当事方同意，庭审应秘密进行。”第32条（5）规定“只有在当事双方同意时裁决结果始得公开。”这些规则很清楚地表明，只有在当事双方同意的基础上，庭审才能公开进行，裁决才能公布。然而，对于会议记录、当事方的辩护和仲裁庭的命令能否公开则没有条文做出规定。实践中由当事方决定或是由仲裁庭根据个案的情况进行谨慎决定。而UNCITRAL示范法中对于仲裁的保密性则刻意没有做出规定。ChristinaKnahr&AugustReinisch,TransparencyversusConfidentialityinInternationalInvestmentArbitration–TheBiwaterGauffCompromise,TheLawandPracticeofInternationalCourtsandTribunals6(2007)P99.第二节国际投资仲裁中的“法庭之友”与公共利益一、“法庭之友”的定义、渊源及其法律价值法庭之友(amicuscuriae),是英美法系程序法中的一项重要制度。根据布莱克法律词典,法庭之友是指:“某个非诉讼当事方，对诉讼有强烈的兴趣或见解，主动向法庭申请或根据法庭的要求，向法庭提交陈述书。”SeeBlack’sLawDictionary(7thedition)BrayanA.GarnerEditorinChief,ST.PAUL,MINN.,1999,p.83。法庭之友的出现可以追溯到古罗马，当法官遇到自己所不熟悉的法律问题时，往往向大顾问团征询意见，大顾问团一般由享有较高社会地位的知名法学家组成。尤其当法官独任审判时，大顾问团的陈述可以从某种程度上避免司法擅断。17世纪英国普通法促使法庭之友意见得到进一步发展，法庭之友通常以旁观者的身份对案件所涉及的事实或法律问题向法庭提出分析和见解，供法官参考。梁丹妮：《国际投资争端仲裁中的法庭之友制度研究》，载《河南社会科学》，2006年3月，第69页。在1823年的GreenV.Biddle案中，美国联邦最高法院也首次以判例的形式确认了法庭之友制度。梁丹妮：《国际投资争端仲裁中的法庭之友制度研究》，载《河南社会科学》，2006年3月，第69页。刘京莲：《法庭之友参与国际投资仲裁体制研究》，载《太平洋学报》,2008年第5期，第7页。法庭之友这一制度自诞生至今经过了很大的发展和变化，早期的司法实践要求法庭之友绝对中立，因为只有中立，法庭之友才能毫不偏颇地做出判断，弥补法官认知上的不足，因此法庭之友一般也被要求和案件本身没有任何利害关系。然而，随着经济和社会的不断发展，法庭之友制度也有了一定的发展和变革，一些私人和组织被允许以法庭之友身份参加诉讼，而他们与案件的处理结果往往存在一定利害关系，这也使法庭之友丧失了其建立之初的中立性。