【高利放贷行为刑法规制的正当性探析综述6000字】

高利放贷行为刑法规制的正当性分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u14415高利放贷行为刑法规制的正当性 1219291.1高利放贷行为入刑的合理性证成——刑法谦抑性原则 191331.1.1刑法谦抑性原则之内涵 1112911.1.2高利放贷行为具有法益侵害性 2197901.1.3非刑事法律手段存在规制不足 3175191.2高利放贷行为入刑的合法性证成——罪刑法定原则 5287511.2.1罪刑法定原则之内涵 552711.2.2高利放贷满足“违反国家规定” 6238031.1.3高利放贷符合“经营”内涵 6当前，学界对于高利放贷行为立法规制模式之变更仍存在质疑，即认为其有刑事手段过分扩张之嫌疑。而本章即对此进行回应，对高利放贷行为入刑进行合理性证成与合法性证成。合理性证成是指高利放贷行为入刑符合刑法谦抑性。由于高利放贷行为具有严重的法益侵害性，而当前民事、行政手段难以承担规制的重任，动用刑法手段实属必要。合法证证成是指以非法经营罪规制高利放贷行为满足罪刑法定原则，对该行为的刑法规定满足了要求其违反“国家规定”、符合“经营”内涵这两个限制。1.1高利放贷行为入刑的合理性证成——刑法谦抑性原则1.1.1刑法谦抑性原则之内涵刑法的谦抑性，是指刑法在适用上相较于其他部门法应当更为克制。在其他部门法处理该行为能够充分地保护法益时，刑法便应当始终退居于后。参见张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期，第55页。在此意义上，刑法是最后才能使用的手段，因而成为了其他法律的保障法，这就导致了刑法具有补充性。参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第54页。刑法的谦抑性或补充性是由刑罚的特点决定的。刑罚作为最严厉的制裁手段，适用其的代价十分高昂：若是适用范围过宽，对于国民来说，便是极大的损害了自由，对于国家来说，也会浪费巨大的社会资源。总而言之，刑法是在不得不使用的情况下才能被动用。只要其他部门法有能力承担规制该行为的任务，就应当让其他部门法规制该行为。因此，立法、司法中都应该明确若是能够不使用刑罚也能保护法益，就务必放弃刑罚手段。参见张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期，第55页。参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第54页。对于高利放贷是否入刑，学界一直有较激烈的争论，更有肯定论和否定论两种立场。这说明对于高利放贷是否有发动刑罚的必要性问题，学者们其实并没有达成共识。高利放贷是否违背了刑法的谦抑性，可以从下面两个问题入手：（1）高利放贷行为是否侵犯了法益；（2）使用民事手段、行政手段等其他法律手段规制高利放贷行为是否已经足以达到保护法益的目的。1.1.2高利放贷行为具有法益侵害性法益，顾名思义，即指法律保护的利益。法益概念是刑法教义学中基础的概念，刑法的目的和任务就是保护法益，惩罚犯罪。正如学者所言，“确立法益概念的目标，是在限制立法者恣意的同时，帮助立法者确立正当、具体的规则，有效限制司法权的任意和刑罚权的滥用”。田宏杰：《刑法法益：现代刑法的正当根基和规制边界》，载《社会科学文摘》2021年第1期，第68页。法益既是将某行为规定为犯罪的正当性根据，又具有指导构成要件解释的方法论机能。换言之，法益决定了刑法处罚的界限。传统刑法理论所说的一行为是否具有社会危害性，其实就是指一行为是否具有法益侵害性。当然，一行为仅仅具有一定的法益侵害性并不足以构成犯罪——法益是所有法秩序保护的利益，除刑法之外，其他部门法也以自身的手段保护着法益。但刑法是最严厉的制裁手段，进而，其所规制的也必须是具有最严重法益侵害的行为。田宏杰：《刑法法益：现代刑法的正当根基和规制边界》，载《社会科学文摘》2021年第1期，第68页。反对放贷行为入刑的论者认为民间高利贷并未损害他人和社会的利益。高利放贷是发生在双方之间的借贷行为，只要是双方的真实意思表示，即使利率过高，也是典型的一个愿打一个愿挨，不存在谁损害谁的问题。同时高利贷是发生在放贷人和借款人双方之间的行为，不会影响到其他主体。参见邱兴隆：《民间高利贷的泛刑法分析》，载《现代法学》2012年第1期，第120页。也就是说，这种放贷行为并没有被害人。除此之外，反对论者还认为高利贷行为不会损害社会利益。理由有二，其一，高利贷行为与存款秩序无关。其二，高利贷的利率远高于银行，一般而言，只有被银行拒绝贷款的企业或个人才会转投高利贷。因此，高利贷也不会影响银行的贷款秩序。姚万勤：《用刑法规制高利贷行为的合理性质疑》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2016年第4期，参见邱兴隆：《民间高利贷的泛刑法分析》，载《现代法学》2012年第1期，第120页。姚万勤：《用刑法规制高利贷行为的合理性质疑》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2016年第4期，第94页。部分论者不仅认为民间高利贷行为既不损害他人利益也不损害社会利益，还认为高利贷具有相当的存在合理性，对社会来说利大于弊。此种观点主要是从经济发展的角度出发，认为高利贷给了急需资金却被银行拒绝的中小企业一个存活和发展的机会，刺激与促进了社会经济，尤其是推动了民营经济的发展。反对入刑的论者认为应当否定高利贷衍生的诸如非法催收等违法犯罪行为成为放贷入刑的理由，认为非法催收行为自有刑法规定的寻衅滋事、非法拘禁、绑架等罪规制，应当将非法催收行为与放贷行为相区分。参见姚万勤：《用刑法规制高利贷行为的合理性质疑》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2016年第4期，第94页。参见姚万勤：《用刑法规制高利贷行为的合理性质疑》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2016年第4期，第94页。本文的立场是高利放贷行为具有法益侵害性。反对论者基本都是以民间高利贷角度提出的反对意见，没有区分偶发的高利贷行为与经营性的放贷行为。但如前所述，只有以高利放贷为业的行为才属于行政和刑事打击圈。除此之外的高利放贷行为本就是民间借贷行为。属于民间借贷的高利贷行为是偶然的、互助的，确实如反对论者所论证的那样并未危害他人和社会的利益。但经营性的高利贷行为是经常性的，出借人将此作为牟取高额非法收入的手段，在客观上已经形成了一种经营活动，而这种经营活动在客观上危害了国家金融秩序。对此问题的论述如下：首先，高利放贷行为隐藏在国家监管视线之外，具有地下性和隐蔽性，使得政府难以有效统计和控制这种放贷行为经手的金额与货币数额，也就导致对相关金融风险出现的预测性降低。任由高利放贷行为发展，势必威胁金融安全。单一良、姚炎中：《全国人大代表厉莉：建设增设“非法放贷罪”》，载《法治研究》2018年第7期，第50页。其次，高利贷行业是暴利行业，若允许高利贷作为一种经营活动存在，民营实体行业会无法抗拒资本的逐利性，转而投资高利贷，国家实体经济难以振兴周铭川：《论刑法中高利贷及其刑事可罚性》，载《法治研究》2018年第4期，第80页。；再次，高利贷作为一种资金融通渠道本就是为了方便中小企业融资。但若是高利贷不受限制的发展，借贷链条无限扩大，其中一环崩溃便会造成整个链条的崩溃，危害一方经济，进而破坏社会稳定，其中典型案例如2011年的温州民间借贷危机。自2011年4月以来，由于无力偿还巨额债务，温州市已有90多家企业老板逃跑、企业倒闭，仅9月22日一天就出现9家企业主负债出走，而且关停倒闭企业从个别现象向群体蔓延，引发“温州民间借贷危机”。参见黄越：《民间借贷危机的成因及治理对策——以温州民间借贷为例》，载《常州大学学报（社会科学版）》2012年第1期，第44页。单一良、姚炎中：《全国人大代表厉莉：建设增设“非法放贷罪”》，载《法治研究》2018年第7期，第50页。周铭川：《论刑法中高利贷及其刑事可罚性》，载《法治研究》2018年第4期，第80页。自2011年4月以来，由于无力偿还巨额债务，温州市已有90多家企业老板逃跑、企业倒闭，仅9月22日一天就出现9家企业主负债出走，而且关停倒闭企业从个别现象向群体蔓延，引发“温州民间借贷危机”。参见黄越：《民间借贷危机的成因及治理对策——以温州民间借贷为例》，载《常州大学学报（社会科学版）》2012年第1期，第44页。最后，将高利贷行为与非法催收行为分割的观点是不现实的。细究其间因果，我们会发现当高利贷作为一种经常性的经营活动，放贷人付出了时间、精力和金钱成本，因此对于获得利益回报有现实和迫切的需求。但与此相矛盾的是，高利贷的借款人往往处于山穷水尽的地步，经济状况窘迫，因此实际上很难偿还高额的利息。为了实际收到款项，放贷人不得不进行催收，不同于银行等正规金融机构，放贷人拥有的手段有限，常规手段又很难起到催收的效果。因而，最终的结果就是，软暴力、暴力或者其他非法催收手段总是和高利放贷相伴相生。鉴于此，高利放贷行为确有规制的必要。1.1.3非刑事法律手段存在规制不足资本具有逐利性。若不对其加以控制和监管，资本本身便会无所不用其极的追求利润。当高利贷行为在国家监管视线之外时，行为人会采取过分的索债手段逼迫借款人还债，行为人会设下各种套路陷阱以占有借款人的其他财物。为了追逐更多的利润，行为人会形成犯罪团伙或组织以更好的实施各种不法行为，以致最后为祸一方。这才是该行为在社会实践中造成巨大危害的原因。单一良、姚炎中：《全国人大代表厉莉：建设增设“非法放贷罪”》，载《法治研究》2018年第7期，第51页。单一良、姚炎中：《全国人大代表厉莉：建设增设“非法放贷罪”》，载《法治研究》2018年第7期，第51页。而现行的民事、行政法律对非法高利放贷行为的规制依然存在制度困境。就民事规制手段而言，对于借贷纠纷，司法实务中主要适用合同法、民法总则等法律，产生的法律效果主要是认定合同无效或者产生不当得利返还权。但在经营关系中，消费者相对于经营者处于弱势地位。民事上有《消费者保护法》及《广告法》保护消费者利益，规制商品或服务提供者的行为。高利放贷的借款者却无法有适用该法或者类似法律保护自己权益。不仅如此，发放贷款并非普通的提供服务的行为，而是一种金融业务活动。对于从业主体，应当课以比普通服务提供者更为严苛的义务和责任。例如，《银行业监督管理法》和《反洗钱法》对银行就规定了严格的义务。尽管实践中的需要已如此迫切，目前却并没有以经营性借贷为调整对象的规范性文件。另外，即使是民事法中已有的规定，实践中也难以按该规定不打折扣的执行。比如，依据相关规定，若是行为人经营高利放贷行为，其借款合同应被认定为无效。《民间借贷司法解释》第13条规定明确，若是未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款，应当认定民间借贷合同无效。但在不存在刑事规制的背景下，司法机关在审理相关案件的民事审判中偏向于采保守态度，很难认定该放贷行为是否属于经营行为。民事手段供应不足，难以承担规制高利放贷行为的重任。而希冀行政手段承担重任也并不现实。原因主要是以下两点：（1）没收违法所得、缴纳罚款等行政责任不够严厉，惩罚性不足。尚且不说罚款数额不高，放贷者除了交钱没有其他惩罚，这种规制方式没有足够的威慑力。放贷行为可以说是一本万利，无惧交一些罚款。（2）行政机关执法手段有限，行政机关有别于专门执法机关，一般不具有行政强制权和行政执法权，因此无法有效应对隐蔽在地下的高利贷行为。《民间借贷司法解释》第13条规定明确，若是未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款，应当认定民间借贷合同无效。综上，非法放贷行为既严重的侵犯了法益，民事和行政等法律手段又不足以有效规制该行为。可见，该行为纳入刑事打击圈的范围确有必要。1.2高利放贷行为入刑的合法性证成——罪刑法定原则1.1.1罪刑法定原则之内涵罪刑法定原则旨在限制立法机关与司法机关的入罪权与施刑权，从而达到保障人权的目的。参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第48页。罪刑法定原则的重要性自不必多言。明确性原则是该基本原则的重要内容。明确的罪刑法定包含两个方面：一是犯罪构成的明确性；二是刑罚处罚的明确性。犯罪构成的明确性是指法律条文规定的犯罪构成绝不能含糊不清。普通公民能通过该条文了解犯罪行为与非犯罪行为的边界，从而为自己的行为划定合适的边界。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。转引自张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第48页。犯罪构成的不明确危害甚大。其一，模糊不清的规定不能为国民提供可靠的预测可能性。其二，其还为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律根据。就这一点来讲，模糊不清的规定危害更甚于没有规定。“法无明文规定不为罪”，司法机关适用没有规定的罪的错误和危害是显而易见的。但司法机关适用不明确的法律规定时，由于能找到形式上的法律根据，侵犯国民自由的错误和危害就来的更加隐蔽。参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第48页。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。转引自张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第48页。《刑法》第225条规定了非法经营罪。一直以来，非法经营罪作为公认的口袋罪而饱受争议。学界致力于探究非法经营罪的限缩适用。该刑法条文只有第3项形成了一种闭环的描述。即使如此，前2项条文仍然被认为具有相对明确性，因为对它的续造是一种有限度的续造，其续造的行为性质受该条文已列举内容的限制。举例来说，第1项的“其他”只限于限制买卖物品，第2项的“其他”只限于经营许可证或者批准文件。陈兴良：《刑法的明确性问题：以<刑法>第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期，第121页。与前3项不同，该条第4项规定的是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。也就是说，第4项没有任何对行为对象及行为方式的描述，只限定了行为结果是“严重扰乱市场秩序”。“严重”是司法机关的主观界定，“市场秩序”是如此抽象的概念。该项几近于没有明确性，不怪其始终深受诟病。但无论如何，对该项的适用必须课以一些限制条件。就这些限制条件而言，学界有一定程度的共识。参见全国人大法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第458页。那就是在适用兜底条款时必须把握好两个前提条件：其一，该行为必须违反了“国家规定”；其二，该行为需要符合“经营”的内涵。如此，方不违背罪刑法定原则。陈兴良：《刑法的明确性问题：以<刑法>第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期，第121页。参见全国人大法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第458页。1.1.2高利放贷满足“违反国家规定”《非法放贷意见》将高利放贷行为纳入“其他严重扰乱市场的行为”而以非法经营罪对其进行规制。正如上文所说，我们需要进一步考察的是，高利放贷行为是否违反了国家有关经营许可制度的法律法规。我国《刑法》第96条明确了“国家规定”的范围仅包括两个主体制定的规范性文件。因此非法经营罪中“违反国家规定”的“国家规定”所包括的文件已经由《刑法》第96条所界定，即由全国人民代表大会及其常务委员会和国务院制定的规范性文件。就高利放贷行为而言，其违反的前置性行政规定是1998年国务院制定并发布的《取缔办法》。该办法已经明确规定非法金融业务活动包括非法发放贷款活动。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）第4条第3款：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。针对这一点，有学者质疑称这里的“非法发放贷款”行为的主体应当是金融机构，而非普通放贷者。其理由是《取缔办法》中的“非法发放贷款”是与办理结算、票据贴现等行为并列出现的。而办理结算等专业金融行为的主体是金融机构。因此，按照同类解释，这里的“非法发放贷款”的主体也应当仅指金融机构。若是将这里的“非法发放贷款”行为的主体扩大到普通放贷者，则是不当的扩大解释。因为这种扩大解释会人为地混同了作为机构金融行为的“发放贷款”与作为非机构金融行为的民间借贷的界限。参见邱兴隆：《民间高利贷的泛刑法分析》，载《现代法学》2012年第1期，第122页。对此笔者不赞成此种观点，理由分为如下两点：（1）我国的金融借贷行为需要获得放贷牌照。行为主体是否是金融机构并不重要，只要未经监管部门批准就不能从事本条列举的活动，因此没有必要将主体限定为金融机构；（2）“办理结算、票据贴现、资金拆借……”等金融活动也可以由非金融机构从事，因此没有理由认为第4条第3款中的其他行为所指向的是金融机构的行为。如此，根据同类解释规则将这里的“发放贷款”行为限缩为仅指金融机构的行为也是没有必要的了。因此，学者的担忧实是多虑。因为，非法高利放贷与民间借贷的界限不在于发放主体是机构或非机构，而在于是否“以放贷为业”。本条规制的是非法金融业务活动，是非法发放贷款的经营行为，与不属于经营行为的民间借贷无关。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）第4条第3款：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。参见邱兴隆：《民间高利贷的泛刑法分析》，载《现代法学》2012年第1期，第122页。1.1.3高利放贷符合“经营”内涵为了解决非法经营罪兜底条款不明确的问题，或者说，为了发挥这一兜底条款的作用，最高人民法院通过不断出台司法解释对属于该项的行为作出规定。正如陈兴良教授所说，“通过司法解释对刑法的兜底条款加以明确，是具有中国特色的刑法明确性问题的解决之道。”陈兴良：《刑法的明确性问题：以<刑法>第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期，第122页。迄今为止，最高人民法院已经将数十种行为通过该兜底条款纳入刑事打击的范围，但这些行为并非全部都属于该兜底条款文义解释可以涵括的范围。按照同类解释规则，第225条第4项所规制的行为必须是特许许可的“经营”行为。肖中华：《经济犯罪的规范解释》，载《法学研究》2006年第5期，第68页。若是最高人民法院以司法解释规定的行为符合以上特征，可以认为是符合刑法文本的解释，是司法权力本应有的内容。但若是最高人民法院以司法解释规定的行为不符合以上特征，尤其是将不属于违反国家有关经营许可制度法律、法规的行为纳入进第225条第4项，可以说司法机关在一定程度上超越司法权代行立法权，