虚假广告罪几点疑难问题研究初稿

虚假广告罪几点疑难问题研究谭丹（西南政法大学法学院；重庆401120）[摘要]广告是我们日常生活获取商品信息或者服务信息最为重要的途径，在经济高速发展的今天广告业也蒸蒸日上。为了让市场经济秩序更为良序发展，更为切实的保护消费者的合法权益，刑法作为作为严厉的惩罚手段也规定了关于虚假广告罪的内容。本文将结合现实情况对虚假广告罪做一些思索与研究。[关键词]广告；虚假广告罪；虚假宣传；认定标准；构成要件在当今社会，广告与我们的生活息息相关，各种报刊杂志、电视广播节目，乃至于在街上随处可见的张贴广告。我们所接受的很多讯息其实都是通过广告传递而来的。这些普遍广告中涉及到多种法律，典型的就是《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《广告管理条例》乃至于刑法所规定关于虚假广告罪的内容。但是自1997年刑法规定了虚假广告罪这一新增罪名以来，在司法实践中却很少有案例以虚假广告罪定罪量刑的，多数情况下是以行政处罚了事，是否存在以罚代刑的问题、虚假广告的界定问题、虚假广告罪犯罪构成问题以及虚假广告罪与相关罪名的区分问题，本文将一一剖析要这些问题，希望能对虚假广告罪能有一个更加深入的了解。首先，我们应该明白什么是广告？在1994年颁发《中华人民共和国广告法》第二条中是这样规定的：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。商业广告是广告在经济上的应用，是企业向消费者或服务对象进行商品宣传，将自己经营的商品或服务，如商品种类、样式、质量、成分、性能、特点、用途、价格、使用方法、保管方法、效果、服务形式、购销地点等向人们介绍说明，从而达到销售的目的[1]。商业广告是经济价值的体现，广告客户将自己你经营的商品或者提供的服务，如商品种类、既然是商业广告就排出了一般的非商业广告，非商业广告是不以盈利为目的的广告式样、质量、成分、性能、特点、用途、价格、使用方法、效果、服务形式等向公众介绍说明，从而实现扩大销售、占有市场的目的。[2]非商业广告比较常见的有公益广告，政府贴出的有关公告、个人发出的有关申明、寻人启事等等。刑法第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下据有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。总所周知。刑法是权益的最后保障，既然刑法规定的是违反了国家关于广告的相关规定，这些规定无外乎就是《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国广告管理条例》、《中华人民共和国广告管理条例实施细则》等等，既然这些法律法规所界定的广告是指商业广告，刑法第二百二十二条作为一条引证条文所指的广告相应也是商业广告，综上本文所称的广告是指商业广告。虚假宣传的认定在《反不正当竞争法》中第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。从该条法律条文可以看出虚假宣传的主体是指经营者，该法第二条规定：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。必须是从事商品经营或者营利性服务的主体才能成为经营者，一般个人以及党政府组织是不能成为虚假宣传的主体的。根据该法律条文的规定经营者不得利用广告作引人误解的虚假宣传，其中引人误解的标准何在？每个人的理解力存在差别，一个商品要是作虚假宣传，要是遇到专业人士肯定原形毕露，当然也不会造成什么后果，但是要是一般生活人士凭自己的知识储备和观察来选择的话，很可能就造成了误解乃至造成被欺骗的感觉。刑法上对人分成完全行为能力人，限制行为能力人和无行为能力人，要是去欺骗一个无行为能力的精神病或者小孩恐怕不需要多高的手段就能达到，我认为引人误解的标准还是应该建立在一般人的智力水准与理解力上，以一般大众的思维方式去看是否造成引人误解，但是这个标准还是不能具体去量化的，法官具有很大的自由裁量权，司法实践中也存在诸多这样的问题，有怠于相关法律法规作出具体的量化标准，更能体现法律的公平正义。该三个主体都可能构成虚假广告罪的主体。犯罪主观方面虚假广告罪的犯罪主观方面应该理解为为故意，刑法第二百二十条虽然没有直接规定主观方面为故意，但是我们可以从“利用”二字可以看出广告主、广告经营者、广告发布者意图用广告这种手段来谋取不法利益的目的。犯罪故意分为直接故意与间接故意，广告主只能是直接故意，即广告主明知是虚假广告内容仍然委托或者自行设计、制作广告。广告经营者与广告发布者主观方面是否存在间接故意的情形，我认为是有可能的，所谓间接故意，行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。根据《中华人民共和国广告法》第二十七条的规定：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。第二十八条广告经营者、广告发布者按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者与广告发布者有一个审核相关证明文件的义务，要是广告经营者与广告发布者在审核文件的时候已经发现了相关问题但是为了经济利益，仍然制作发布虚假广告，那么此时广告经营者与广告发布者的主观方面则为间接故意。另外一种情况则是广告经营者与广告发布者审查了相关文件仍未发现存在虚假广告问题，那么此时广告经营者与广告发布者主观方面则为过失，根据《中华人民共和国刑法》第十五条规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。法律明文规定过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任，刑法并未规定虚假广告罪过失犯罪的内容，因此主观过失并不会承担虚假广告罪的责任。（三）犯罪客观方面根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条的规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下据有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。虚假广告罪犯罪客观方面是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家法律规定，利用广告对商品和服务进行虚假宣传、情节严重的行为。首先，发布虚假广告必须是违反国家法律规定这里的法律规定是指哪些法律规定，前文已经阐述故不再赘述。其次，虚假宣传的对象必须是商品或者服务，如果是对商品或者服务以外其他事项进行虚假宣传也不会构成虚假广告罪，除非是为了间接宣传所推销的商品或者服务。值得留意的是这里法律规定了必须达到情节严重的程度，何为情节严重，我们可以参照最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．违法所得数额在10万元以上的；2．给消费者造成的直接经济损失数额在50万元以上的；3．虽未达到上述数额标准，但因利用广告做虚假宣传，受过行政处罚2次以上，又利用广告做虚假宣传的；4．造成人身伤残或者其他严重后果的。（四)犯罪客体方面虚假广告罪侵犯的客体也就是其所侵犯的社会关系或者法益。有的学者认为是，虚假广告罪侵犯的客体是国家广告管理秩序。[4]也有的学者认为虚假广告罪侵犯的客体是消费者的合法权益。[5]也有学者认为其所侵犯的是复杂客体，既包括国家广告管理秩序，也包括了消费者的合法权益。我同意第三种观点，理由如下：虚假广告罪是1997年刑法新增的条文，当时正值改革开放初期，广告业处于起步发展阶段，各种虚假广告事件层出不穷为了顺应时代需求制定了虚假广告罪，规定在刑法分则第三章第八节里面，是属于扰乱市场秩序罪里面的一种罪名，类法益就是国家对市场秩序的管理制度，因此虚假广告罪相应的也是国家对广告的管理制度。另外根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五条规定：国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。第七条规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。第八条第九条第十条分别规定了消费者的知悉权、自主选择权、公平交易的权利。这些权利都有《中华人民共和国消费者权益保护法》保护，刑法第二百二十二条参照的法律规定包括了《中华人民共和国消费者权益保护法》，因为虚假广告罪所保护的法益也包括了消费者的合法权益。作为一个复杂客体我认为没有主次之分。二、虚假广告罪与相关罪名的界限在司法实践中，虚假广告罪很容易与诈骗罪、制造销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、假冒专利罪、损害商业信誉、商品声誉罪这几个罪名相混淆，这是由于虚假广告罪在经济活动中由于其特殊的手段形式，我将从犯罪构成上分析这些罪名之间的界限。虚假广告罪与诈骗罪的比较分析《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条规定：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。从以上法律条文的规定上我们可以看出两罪在犯罪构成要件上存在很大的区别:1.主体不同：虚假广告罪是是特殊主体，只有广告主、广告经营者、广告发布者才能成为虚假广告罪的主体，而诈骗罪是一般主体。而且诈骗罪的主体只能说自然人，而虚假广告罪的主体单位也可以构成。2.主观目的不同：虽然两罪主观方面都是故意，但是在具体的主观目的上存在区别。虚假广告罪主观方面是通过广告这种手段来获取不法利益的行为。但是诈骗罪主观方面是通过骗取的手段是他人陷入错误认识而处分财物的行为，主观目的上具有直接非法占有公私财物的目的。但是在司法实践中，很多虚假广告都是作为骗取他人财物的手段，给我们在区分虚假广告罪跟诈骗罪上造成了困难。我觉得可以从以下方面进行细分：对于以虚假广告名义出现，但实际上并不存在任何经济活动或者交易信息的，以广告的名义来骗取他人财物的，这个完全符合诈骗罪的构成要件。但是另外一种情况就是行为人用了虚假广告的形式来非法占有他人财物，此时虚假广告罪与诈骗罪则重合了，此时我们可以根据量刑标准来做到罪行相适应，从以上罗列的法律条文我们可以看书，虚假广告罪的最高量刑标准是两年，但是诈骗罪最低的量刑标准却是三年，若是在犯罪情节超出了虚假广告罪的情况了，为了做到罪刑相适用应以诈骗罪定罪量刑。3.客体不同：前文已经论述虚假广告罪侵犯的是复杂客体，既包括了国家对广告的管理制度，也包括了消费者的合法权益。但是诈骗罪侵犯的是单一客体，即公私财物所有权。4.客观不同：虚假广告罪是行为人在广告活动中客观上实施了以虚假广告作虚假宣传的行为，但是诈骗罪却不局限广告活动中。而且虚假广告罪是情节犯，而诈骗罪是数额犯。虚假广告罪与生产销售、伪劣产品罪的比较分析根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。两罪在犯罪构成要件上存在以下区别:1.主体要件：两罪主体都是特殊主体，但是只有广告主、广告经营者、广告发布者才能构成虚假广告罪的主体。生产、销售伪劣产品罪是生产者或者销售者。两者的主体都既包括单位也包括个人。2.主观要件：两者主观目的都是故意，但是虚假广告罪中广告主是直接故意，广告经营者与广告发布者可能存在间接故意的情况。生产销售伪劣产品罪只能是直接故意[6]。3.客体要件：虚假广告罪所侵犯的客体是复杂客体，既包括国家对广告的管理秩序，也包括消费者的合法权益。生产销售伪劣产品罪所侵犯的客体是国家对普通产品质量的管理制度。4.客观要件：虚假广告罪是行为人实施了违反了有关广告方面的法律法规的行为，生产销售伪劣产品罪是生产者、销售者在产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好或者是以不合格产品冒充合格产品的行为。（三）虚假广告罪与损害商业信誉、商品声誉罪的比较分析：1.主体要件：虚假广告罪是特殊主体，只能是广告主、广告经营者、广告发布者。但是损害商业信誉、商品声誉罪是一般主体。2．主观要件：两罪的主观方面均为故意，即明知会发生危害社会的结果仍然积极追求结果的发生。3．客体要件：虚假广告罪所侵犯的客体是国家对广告的管理制度以及消费者的合法权益。但是损害商业信誉、商品声誉罪所侵犯的客体是商业信誉和商品声誉的权利人的合法权益与市场秩序。4．客观要件：虚假广告罪是行为人客观上实施了利用广告虚假宣传的行为，但是损害商业信誉、商品声誉罪客观方面表现为捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为，其主要有三个方面的内容，一是捏造并散布虚假事实，二是损害了他人商业信誉、商品声誉，三是引起了重大损失的后果。虚假广告罪作为扰乱市场秩序罪里面很重要的一个罪名，然而在实际情况中以虚假广告罪定罪处罚的却很少，因为刑法在作为最为严厉的惩罚手段来干预经济活动时有特别的慎重性，也就是只有在其他手段无法规制市场秩序时才能采用的手段，也就是说我们常说的刑法的补充性原则，所谓刑法的补充性，是指对违法行为的制裁应该优先考虑制裁力的措施，即优先适用一般部门法。[7]更多的经济违反行为是由其他手段规制的。这其中行政手段是很重