【民法典离婚后未成年子女监护制度的司法适用探析综述5000字】

《民法典》离婚后未成年子女监护制度的司法适用分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u8781《民法典》离婚后未成年子女监护制度的司法适用分析综述 128404（一）细化离婚判决中父母对未成年子女的抚养、探望的内容 137071．离婚后子女由谁直接抚养、抚养费支付、探望权行使等问题 146412.离婚后父母如何行使监护权法律中缺少可操作性规定 318547（二）强化约束离婚后父母对未成年子女监护失职行为 4271041.监护人资格撤销“一刀切”造成父母监护空白 4245442.离婚后父母监护失职缺乏对应惩戒机制 5（一）细化离婚判决中父母对未成年子女的抚养、探望的内容1．离婚后子女由谁直接抚养、抚养费支付、探望权行使等问题在离婚案件中关于子女的监护，司法判决的判项通常是“子女由某某直接抚养，另外一方应当支付抚养费，并享有探望权。”通过父母确定直接抚养权问题和抚养费支付方式以及探望权行使问题，就好像解决未成年子女监护的全部问题。值得注意的是“抚养费”不仅仅是指生活费，还包括教育费、医疗费等其他子女成长必要的支出，且随着父母经济条件的变化和子女生活的需要，抚养费也在不断变化。而且抚养不仅仅是物质上的供给，还有父母的陪伴和精神上的关怀。所以“抚养费”仅仅是父母履行监护职责的一个方面，不能代表全部抚养义务。《民法典》规定父母可以通过协议确定或者法院判决来确定探望权的行使方式或时间，实际上关于探望权行使方式的规定少之又少，加之父母离婚后关系恶化，协议也很难落实，而在司法判决中也不会具体载明探望权的行使方式和时间。同时《民法典》规定父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。2020《民法典》第一千零八十六条第三款规定：“父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。”“中止探望权本为不得已的行为，应是在严重损害未成年子女利益的条件下才能应用，如果不加以严格限制，动辄中止探望，不但会损害间接抚养一方的父或母的探望权，而且对于子女未必有利，我们很难做出禁止子女与父母一方交往一定会有利于子女身心健康的绝对的判断。”2020《民法典》第一千零八十六条第三款规定：“父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。”参见王丽萍：《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社2004年版，第160页。另外，很多未成年子女，在小时候都是跟随祖父母或外祖父母长大，跟祖父母或外祖父母的感情甚至比父母更好。但是由于父母离婚后，孩子也不得不与祖父母或外祖父母分开。但是法律仅规定父母的探望权，而没有规定隔代探望权，这就势必导致增加老人见孙子孙女的难度。同样层面，失去了老人们的照拂，孩子的心理上无疑会受到打击。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》2015年《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题2015年《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》：“第四，关于祖父母、外祖父母是否享有探望权的问题。这个问题涉及当事人的情感、隐私、风俗习惯等很多伦理因素，要尽量避免法律的刚性对婚姻家庭和未成年人生活的伤害。我们倾向认为，原则上应根据婚姻法第三十八条规定，将探望权的主体限定为父或者母，但是可以探索在特定情况下的突破，比如祖父母或外祖父母代替已经死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时，根据婚姻法第二十八条规定，可以赋予其探望权。”对于父母离婚后的未成年子女而言，与间接抚养的一方享有见面通话的权利是他们与自己的亲生父母继续保持联系的一种方式，而仅仅通过父母约定在规定时间内探望或者随机性的安排见面，无疑对未成年子女是另一种伤害，同时法律中并没有规定义务主体该如何协助对方行使探望权。在探望权的规定上，更多地是从离婚双方父母的便利出发，考虑了父母的意愿，从而忽视了未成年子女的利益和成长需求。未成年子女只能作为探望权的客体而非主体。探望权由父母双方协商，至于是否征求子女意见也未予以考虑，子女似乎只能被动接受。如何增加无直接抚养权一方的参与程度、明确隔代探望权、子女探望权是一个需要直接面对的难题，而不应该采取回避的态度。“就法理而言,父母离婚后,子女也有探望不直接对其抚养的父或母的权利。在已有部分民事行为能力的子女提出此类要求时,直接抚养子女的父或母也有协助其行使探望权的义务。”杨大文：《民法的法典化与婚姻家庭法制的全面完善——关于民法婚姻家庭编的总体构想》，《中华女子学院学报》，2002年第4期，第56页。当子女有相应的行为能力时，也应作为探望权的主体，享有对应权利去保障其探望权。八周岁到十八周岁之间的未成年子女可以听取他们自己的意见，由他们提出探望请求，主动选择与不直接抚养的一方父母交流居住。另外，就现代社会父母均双方忙于工作，工作时间和休息时间统一的情况下，祖父母或外祖父母成为探望权主体的是十分必要的。杨大文：《民法的法典化与婚姻家庭法制的全面完善——关于民法婚姻家庭编的总体构想》，《中华女子学院学报》，2002年第4期，第56页。2.离婚后父母如何行使监护权法律中缺少可操作性规定对于离婚后父母如何行使监护权、未成年子女的财产的管理使用收益、重大事项决定、教育及惩戒等，我国均没有明确的法律规定。在离婚之后，一部分人误以为，离婚后未成年子女由哪一方直接抚养，则应由该方单独行使子女监护权。离婚后与子女分开的事实会使不直接抚养子女的一方行使监护权受到阻碍，夫妻之间的紧张关系更会使监护权的行使增加一层心理障碍，在实际生活当中不直接抚养子女的一方行使监护权时处于相对弱势的地位，直接抚养方通过直接拒绝或间接阻碍间接抚养方，不与子女共同生活的一方不能与子女见面，更谈不上对子女履行教育、监督、保护等监护权利义务；而有的与子女分居的离婚父母一方，频繁看望子女，直接影响未成年子女的正常生活。“家庭离心化现象凸现。在亲子方面，父母与未成年子女之间沟通不畅，情感供给不足，家庭监护流于形式，缺乏有效监护的实质化，未成年子女往往陷入一种事实上的无监护状态。”王贞会：《家庭监护功能缺位的实践表征及其治理路径——以308名涉罪未成年人为样本的分析王贞会：《家庭监护功能缺位的实践表征及其治理路径——以308名涉罪未成年人为样本的分析》，《政法论坛》2018年第6期，第181页。在离婚诉讼中，未成年子女的抚养权问题是随父母的离婚纠纷案附带审理。离婚案件审查中对于离婚后财产分割问题、共同债务的承担往往显得更为复杂重要，而离婚后的未成年子女的监护问题的处理居于次要地位。未成年子女通常很少有机会被告知或参与由于父母离婚可能给其生活带来的决定。且离婚诉讼中父母是诉讼当事人，以自身利益出发提出诉讼请求，而不是以未成年子女的角度主张权利，未成年子女在抚养纠纷中虽然是直接利益主体，因为既不是诉讼当事人又不能独立发表意见，是无法参与进来的。离婚之后，变更子女抚养权中，有的是意识到子女的监护不到位，有的是自身经济条件发生改变，有的是因为另一方感情生活发生变化，也以父母意志为前提进行审理。且父母是未成年子女的法定代理人。在涉及到未成年子女权益的案件当中，由父母来进行参与诉讼，未成年子女的声音再次被忽略，也即未成年监护到位与否，未成年人很难直接发声。而且在离婚判决中并没有明确的关于离婚后父母行使监护权的判项，父母行使监护权没有依据。因此，当父母离婚时，将未成年子女的监护事项作为父母离婚的必然法律后果进行明确，才能使未成年子女民事权监护权利得以实现，并有利于在日后产生监护争议问题，未成年子女可以重新寻求法律救济。（二）强化约束离婚后父母对未成年子女监护失职行为1.监护人资格撤销“一刀切”造成父母监护空白监护资格指担任监护人的条件，其实际是一种法律地位，李霞：《监护制度比较研究》，山东大学出版社2004年版，第389页。《民法典》第三十六条规定2020年《民法典》第三十六条：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。李霞：《监护制度比较研究》，山东大学出版社2004年版，第389页。2020年《民法典》第三十六条：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。”2020年《民法典》第二十七条“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”家庭生活具有一定的封闭性和隐秘性，年幼的未成年人的身心一旦遭受家庭共同生活成员的侵害，难以被及时发现和得到保护。在我国家庭监护占有重要作用，而且父母离婚之后，未成年子女仅跟随一方父母生活，此时少了另一方父母的制约，该方父母在对子女的监护上会更加随心所欲，而未成年子女若年纪太小，是不具有辨别力的，不懂如何寻求救济，也不知道怎么反抗。间接抚养方若在日常生活中不参与或者无法参与在子女生活中，加剧了子女受伤害的发现率。而法律规定在严重侵害子女权益的特定情况下撤销监护资格，这对于被监护人来讲，违法成本较低。2.离婚后父母监护失职缺乏对应惩戒机制在父母共同生活的情况，由于双方的制衡，家庭会有一个相对平衡点。在父母离婚之后，直接抚养方有的将注意力全部集中在孩子身上，给孩子造成不必要的压力；有的直接无视自己的监护责任，不仅不为未成年子女创造良好环境，还因为自己的原因打骂未成年子女，甚至虐待。在一些农村地区，年轻的父母外出工作，隔代监护现象比比皆是，在离婚之后直接抚养方因为要独自抚养孩子，有的甚至在子女两岁左右就将他们直接送往寄宿制学校，将自己的监护责任全部转嫁给学校或教育机构。在父母离婚之后，不与子女共同生活的一方父母因不直接抚养子女，误以为自己摆脱了监护责任，甚至随着新家庭的组建，连抚养费也不再支付。而且我国财产监护制度比较原则化，没有将未成年子女的财产管理权纳入监护监督之中，越来越多的童星甚至成为父母敛财的工具，一旦发生父母损害子女财产利益的行为，没有合理的救济途径。对于未成年子女来讲，离婚时心灵已经遭受打击，离婚后若监护人再次侵害被监护人身心健康或拒绝履行监护职责等行为，势必会留下更深的童年阴影。监护责任是指因监护人故意或过失，不恰当履行甚至逃避履行监护职责从而给被监护人的人身、财产或其他权益造成损失而应承担的责任。张伟、赵江红：《亲属法学》，中国政法大学出版社2009年版，第247页。一方面监护人不能消极侵害被监护人利益，另一方面也不能积极侵害被监护人利益。《未成年人保护法》1991年《未成年人保护法》第二十一条（2020年修订张伟、赵江红：《亲属法学》，中国政法大学出版社2009年版，第247页。1991年《未成年人保护法》第二十一条（2020年修订）：“未成年人的父母或者其他监护人不得使未满八周岁或者由于身体、心理原因需要特别照顾的未成年人处于无人看护状态，或者将其交由无民事行为能力、限制民事行为能力、患有严重传染性疾病或者其他不适宜的人员临时照护。未成年人的父母或者其他监护人不得使未满十六周岁的未成年人脱离监护单独生活