【国外行政协议中行政优益权的行使条件及启示综述3400字】

国外行政协议中行政优益权的行使条件及启示综述目录TOC\o"1-2"\h\u5345国外行政协议中行政优益权的行使条件及启示综述 110377（一）绝对的行政优益权 118090（二）严格限制的行政优益权 2287141、德国 2313472、英美国家 320457（三）国外经验的启示 462781、重视行政协议的协议性 4127742、重视行政协议的程序规则 5249773、重视行政协议救济途径 5行政优益权作为行政协议中的重要环节，已然在我国政府机关行政管理过程中客观存在，但在理论和实践中还存在值得深入研究的问题。本文从行政管理实务角度出发，围绕行政协议中行政机关行政优益权行使存在的问题及解决对策，学习参考了大量文献，广泛借鉴国外经验，以期对我国行政优益权研究有所助益。（一）绝对的行政优益权作为大陆法系的典型国家，法国“没有一个法律规定行政合同的意义”王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989.186.。在实践中，法国行政机关行政协议的确定标准较为宽泛，行政主体直接执行公务的协议和不执行公务协议但含有私法以外内容的协议均被归类为行政协议。这就造成法国由行政法调整的协议相当普遍。在法国，行政协议包括：“公法人与私人之间缔结的合同、公法人之间缔结的合同以及私人之间缔结的具有公法属性的合同”三种类型张莉.谈法国行政协议纠纷解决[J].人民司法（应用）.2017（31）：30.。在实践中，通过法院判例、立法规范两种途径予以认定杨科雄.试论行政协议的识别标准[J].中国法律评论.2017（01）：62.王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989.186.张莉.谈法国行政协议纠纷解决[J].人民司法（应用）.2017（31）：30.杨科雄.试论行政协议的识别标准[J].中国法律评论.2017（01）：62.法国的行政协议具有较强的行政性属性，行政主体在行政协议中具有强大的优益权。行政主体享有法定的单方特权，这种特权的行使无须向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政主体对于公共利益需要主观判断上南博方.日本行政法[M].北京：中国人民大学出版社.1988.112.。为此，在法国，有学者提出，公共利益因为具有模糊抽象与概括不确定的特点，会导致最终所有的人类行为都可以归为公共利益李颖轶.论法国行政合同优益权的成因[J].复旦学报.2015（06）：158.。行政主体对行政相对人有选择权、指挥权和过错制裁权，当行政相对人不履行行政协议，行政主体可直接解除行政协议，后果由行政相对人承担。大量运用格式条款，限制行政相对人议价权。因行政司法系统独立，法国行政优益权不受民事法律规则影响，故采用严格的公共利益优先原则，即“当个人利益与行政合同所体现的公共利益相矛盾时，个人利益要做出牺牲，让位于公共利益”王寨华.行政合同法律救济及对优益权的法律规制[J].南京财经大学学报.2014（05）：86.南博方.日本行政法[M].北京：中国人民大学出版社.1988.112.李颖轶.论法国行政合同优益权的成因[J].复旦学报.2015（06）：158.王寨华.行政合同法律救济及对优益权的法律规制[J].南京财经大学学报.2014（05）：86.在救济层面，由于行政协议中行政主体权力过大，为防止权力滥用，法国严格限制了行政优益权的行使条件和程序，制定了行政相对人补偿措施。当行政协议中维护公共利益损害了行政相对人权利，其中的权利和义务关系转换为行政机关与行政协议相对人之间债权债务的“清算”关系，这在法国被称为行政优益权的“财务平衡原则”李颖轶.论法国行政合同优益权的成因[J].复旦学报.2015（06）：159.。此外，法国对制定了一系列行政优益权实体法律，限定了行政优益权主体、权利义务，以及调解、复议等救济方式，以此防止绝对的行政优益权对私权利的侵害。李颖轶.论法国行政合同优益权的成因[J].复旦学报.2015（06）：159.（二）严格限制的行政优益权1、德国德国在立法中对行政协议作了规定，《德国联邦行政程序法》第54条只要是法律没有明令禁止的事项，行政主体就可以与相对人签订行政协议。第62条规定了行政协议可以适用民事法律有关规定。在德国，除行政主体与行政相对人可签订行政协议外，行政主体之间也可签订行政协议。对于行政协议的界定，德国采用协议标的和目的双重因素来判断。“凡涉案的个别契约的基础事实内容以及契约所追究的目的属于行政法上之法律关系范畴，则属于行政契约”林明锵.行政契约法论[J].台北：台湾大学<法学论丛>，24（1），转引自余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.223.。德国将行政协议与民事协议的界限划分的较为明确，对于行政管理实践也颇有助益。林明锵.行政契约法论[J].台北：台湾大学<法学论丛>，24（1），转引自余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.223.法学家维尔纳·弗卢梅认为，在私主体参与公法合同的情形中，人们必须谨防下述普遍观点：与公共利益相比，私主体的利益作为“单纯”的私人利益，其价值原则上低于公共利益，因此发生利益冲突时必须屈居于后[德]维尔纳·弗卢梅著，迟颖译.法律行为论[M].北京：法律出版社，2013.47.。为此，德国行政优益权定位更偏重其协议性，对行政权力进行严格的程序限制，凸显了契约精神，为行政相对人提供更平等的协商地位。只有在极特殊情况下才能解除合同，对协议约定条款严格遵守，缓和了公权力与私权利之间的矛盾，体现了行政管理柔和、开放的特性。规定了协议没有约定立即执行，行政机关不得强制执行。上述规定可谓严格控制了行政协议的行政性属性，有效避免了行政权力滥用。德国行政协议对私权保护较为充分，但对公权的限制过于严格，当公共利益受到损害，行政机关很难采取有效措施应对，这是其面临的主要问题。[德]维尔纳·弗卢梅著，迟颖译.法律行为论[M].北京：法律出版社，2013.47.2、英美国家英国和美国没有行政协议的概念，传统意义上的行政协议被称为“政府合同”。此类合同中，双方当事人权利、地位、义务平等。但政府为行政管理或公共利益，允许具有一定行政优益权。在英国，“地方当局与其他公共机构的行政合作可以由合同来进行安排，从而使双方可以为对方提供服务。政府合同引发纠纷适用《王权诉讼法》，由普通法院依照民事诉讼程序进行审理，并根据“行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式，确定是否适用司法审查”余凌云.行政法讲义（第二版）[M].北京：清华大学出版社，2014.273.。与公共机构的服务合同，除与王室签订的合同外，都与其他合同一样，是建立在普通法律的基础之上的”[英]韦德著，骆梅英、苏苗罕、周华兰、卢超、王瑞雪译.行政法[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.487-490.。英国行政优益权的原则为“合同不能约束行政机关自由裁量”。行政优益权获取方式包括政府沿用判例、标准条款规定、双方约定三种。政府按行政协议约定行使优益权，法院通过政府合同实施事后监督。余凌云.行政法讲义（第二版）[M].北京：清华大学出版社，2014.273.[英]韦德著，骆梅英、苏苗罕、周华兰、卢超、王瑞雪译.行政法[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.487-490.在美国，行政协议中的行政优益权需要政府通过特许方式获得。政府合同制度“吸取了诸多民事合同的原则，但它是在一套与私法合同相异的优先规则下运作的”应松年.行政程序法立法研究[M].北京：中国法制出版社，2001.442.。美国虽然属于普通法国家，但在政府合同中出台了一些专门法律对其加以规制，具有一些成文法特点。美国行政优益权包括合同变更权、解除合同及代履行权、指示权、便利政府终止权几种。美国行政优益权的主体有严格限制，由专门的契约官签订合同，合同内容严格依法制定，防止超越权限。应松年.行政程序法立法研究[M].北京：中国法制出版社，2001.442.英美国家侧重于保障当事人权利，政府合同与民事合同中当事人地位几无差别。但为实现行政管理目标、保障公共利益，制定了一些特殊条款保障政府权力。同时，制定了严格的行使程序与救济措施，充分保障行政相对人权利。（三）国外经验的启示行政协议以其协议性，被各国在行政管理上广泛使用。同时，因行政协议具有一定强制性，很多国家设立了行政优益权以保障公共利益和行政管理目标实现。因各国立法目的不同而立法侧重不同，但一些理论及实务经验值得我国学习。1、重视行政协议的协议性行政协议属于行政管理方式的一种，以维护公共利益为目标。行政协议具有行政性和协议性双重属性，相较于传统行政管理方式，行政协议为相对人提供了与行政主体平等协商、沟通的可能，这可视为以行政权力为代表的公权与以行政相对人为代表的私权之间天然矛盾的缓冲带，与法治国家理念和现代行政管理理念相契合。行政协议的双重属性，决定了务必做到二者兼顾、不可偏废，既不能盲目为相对人利益放弃行政权力，也不能为维护行政管理目标或公共利益而伤害个人权利。在实践中，由于我国行政机关的特殊地位以及行政优益权的特权属性，较为常见的是行政主体以维护公共利益为由侵害相对人利益。这就要求行政机关在行使行政优益权时，要尊重行政协议的协议性，防止其演化成为另一种行政命令，丧失现代行政管理的柔性管理方式。在英美国家，政府合同与民事协议权利义务关系无差别，行政主体在相对人面前没有任何特权。德国完全尊重契约精神，除特殊情况外，一律按照协议约定履行，在协议性上，行政协议与民事协议无差别。法国在行政协议中坚持行政本位原则，但“在行政法院的审判过程中也适用具有私法性质的解决争议规则，如过错责任原则、经济利益平衡原则等”王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.152.。王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.152.2、重视行政协议的程序规则行政优益权适用过程中如何防止权力滥用，是一个历久弥新的话题。公权力天然具有扩张性，公权力扩张必然侵犯私权利空间，而根据理性经济人理论，人的本性是贪婪的，倾向于扩张自身利益，公权力与私权利之间的妥善协调问题，在各国行政管理中都是一个难题。在行政协议中，规范行政优益权的适用程序，是比较常见的限制公权、防止权力滥用，保障私权不受侵害的方式。在法国，行政协议履行过程中，行政相对人违约，行政机关有权予以制裁，但需经过催告前置程序。德国对行政优益权的行使规定极为严格，对其行使程序也要求十分苛刻。在英美国家，“政府协议最重要的原则就是维护合同程序的公正性，甚至不惜放弃极大的便利为代价”[美]DanielJMitterhoff著，杨伟东、刘秀华译.建构政府合同制度——以美国模式为例[J].行政法学研究.2000（04）：90.。[美]DanielJMitterhoff著，杨伟东、刘秀华译.建构政府合同制度——以美国模式为例[J].行政法学研究.2000（04）：90.3、重视行