《短视频平台侵权责任的认定分析综述》4300字

短视频平台侵权责任的认定分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u28934短视频平台侵权责任的认定分析综述 197381.1因果关系的认定 1159671.2对本案因果关系的认定 115821.3过错的认定 260271.3.1区分明知和应知的意义 260251.3.2短视频平台的注意义务 41.1因果关系的认定每一个案件中的因果关系都是客观、真实存在的，若仅凭人们的日常经验去认定可能会不当地扩大或缩小原因范围，进而不利于案件的公正处理，所以需要相关理论加以支撑。因果关系理论包括必然因果关系说、必然偶然一体说、相当因果关系说。必然因果关系说曾处于支配地位，根据这一理论，只有与后果有内在联系的行为才能被认定为因果行为[[]李由义．民法学[M]．北京：北京大学出版社，1998．]。但在适用该说时，标准模糊，法官具有较大的自由裁量权，难以实现公平价值[[]陈铁水,李清林.我国侵权法因果关系理论评析[J].学术探索,2004(10):42-47.]。19世纪末“相当因果关系学说”由克里斯等为代表的德国法学家确立并完善，二战后为联邦法院接受，之后受到德日法学家的推崇，成为大陆法系的权威学说[[]鲁杨,闾梓睿.相当因果关系理论浅析[J].湖北社会科学,2011(04):156-159.]，进入21世纪后我国司法实践也在逐渐采纳中[NOTEREF_Ref13147\f\h35]。但该学说也存在局限性和不足，比如会不当地缩小原因范围。究其原因是人们将判断事实原因的“假若没有”标准完全等同于逻辑上的必要条件判断，所以造成混淆[[][]李由义．民法学[M]．北京：北京大学出版社，1998．[]陈铁水,李清林.我国侵权法因果关系理论评析[J].学术探索,2004(10):42-47.[]鲁杨,闾梓睿.相当因果关系理论浅析[J].湖北社会科学,2011(04):156-159.[]冯珏.英美侵权法中的因果关系[M],北京:中国社会科学出版社，2009：204必然偶然一体说植根于马列主义哲学原理，主张侵权法中的因果关系包括必然因果关系和偶然因果关系，二者共同构成法律责任的基础。偶然的因果关系指的是，在事件的发展过程中，由侵权行为引起的某些结果将与其他有害行为或事件共存，从而产生最终的有害结果。前一行为并不是最终结果的决定性原因，也不具备决定最终结果的必然性。对前一行为而言，最终结果可能发生也可能不发生，前一个行为与最终结果之间的因果关系是偶然因果关系[NOTEREF_Ref13147\f\h35]。这一学说可以弥补相当因果关系理论不当缩小原因范围的弊端，有助于圈画出一个范围，将与损害结果可能具有因果关系的行为确定下来，进而更准确地认定责任。1.2对本案因果关系的认定本案中，吴某死亡的决定性原因是在其拍摄高空危险表演视频时未采取人身保护措施，但这不能直接否定花椒平台未履行安全保障义务这一行为与死亡结果之间的偶然因果关系。花椒平台未对吴某履行安全保障义务，这一行为造成的结果就是吴某会持续拍摄高空危险活动视频。从吴某成为平台用户以来，花椒平台从始至终未对吴某的视频采取屏蔽、删除、断开链接等安全保障措施，实则是默许了吴某继续拍摄高空危险表演视频，当吴某看到自己没有受到约束和限制时，就会持续拍摄此类视频。又因为这是吴某获取收入来源的重要途径，所以他不会轻易放弃。吴某的家庭困难，全家人都要依靠他，但是据吴某所属公司的法定代表人陈述，吴某之前做群演、跑龙套并未挣到多少钱。因此他需要一个来钱较快、收入较高的工作。短视频可以在短时间内让更多的人关注到他，从而让他随时随地都能获取到收益。而他的每一次拍摄，都无疑是在增加其死亡的可能、造成死亡结果的发生。一旦平台给其一次或几次的处理措施并告知其理由，就会让他重新思考这种行为的合理性，从而在一定程度上能够减少其拍摄视频及实施高空危险行为的次数，进而减少其死亡的可能。综上，花椒平台未履行安全保障义务的行为引起的结果是使吴某产生继续拍摄高空危险活动视频的想法和意图，进而与其从事高空危险攀爬活动共存，最终发生吴某死亡这一损害结果，所以平台的行为与吴某死亡之间存在因果关系。1.3过错的认定1.3.1区分明知和应知的意义网络侵权中的过错认定是理论和实践难点。根据《民法典》第1197条，网络侵权责任的主观构成要件是“知道”和“应知”。《民法典》增加了“应知”这一表述后，条文含义更明确，结束了学界长久以来关于网络侵权中“知道”一词含义的争论原《侵权责任法》第36条规定的主观要件是“知道”，对此有些观点认为“知道”仅指“明知”，并援引王利明教授主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第159页；也有些观点认为“知道”包括“明知”和“应知”，如援引全国人大法制工作委员会副主任王胜明主编的《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年，第195页。，明确了“知道”与“应知”的对应关系。根据最高院释法，“知道”是指一个正常的、理性的人认识到某一事实存在的主观状态，即明知。它可以通过直接证据来证明，若直接证据不可得，亦可通过间接证据推定极大可能已经知道。“应知”是指一个正常的理性人在他有一定的注意义务和能力的条件下，能够认识到某一事实的存在[[]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用[M]，北京：人民法院出版社，2020：279.原《侵权责任法》第36条规定的主观要件是“知道”，对此有些观点认为“知道”仅指“明知”，并援引王利明教授主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第159页；也有些观点认为“知道”包括“明知”和“应知”，如援引全国人大法制工作委员会副主任王胜明主编的《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年，第195页。[]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用[M]，北京：人民法院出版社，2020：279.侵权责任理论中的过错分为故意和过失[[]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用[M]，北京：人民法院出版社，2020：27.]，“故意”是指侵权人预见自己行为的损害结果，仍然希望或放任这一损害后果发生的主观心理状态，故意包括了对损害结果的认知和态度这两个先后承接的心理状态。“过失”是指侵权人对自己行为的损害结果应当预见或能够预见，但由于疏忽大意而没有预见，或虽然预见但过于自信而认为可以避免[[]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用[M]，北京：人民法院出版社，2020：27-28.]。故意和过失借鉴于刑法理论，代表着主观恶性的大小，进而影响责任大小，再通过量刑轻重得以体现[[]梅夏英,朱开鑫.网络服务提供者“应知规则”的再厘定及适用探讨[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2019,32(03):42-50.]。但这一理论并没有、也不宜应用于侵权责任理论。侵权法不刻意区分故意和过失而赋予不同责任。从既有的侵权法律、法规、司法解释来看，无论侵权人故意还是过失，在条文中的意义是侵权责任的构成要件或者免责条件[[[]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用[M]，北京：人民法院出版社，2020：27.[]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用[M]，北京：人民法院出版社，2020：27-28.[]梅夏英,朱开鑫.网络服务提供者“应知规则”的再厘定及适用探讨[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2019,32(03):42-50.[]张新宝.侵权责任构成要件研究[M].北京:法律出版社,2007:423-427.人们一般认为明知属于故意，应知属于过失[[]杨明.《侵权责任法》第36条释义及其展开[J].华东政法大学学报,2010(03):123-132.]。实际上故意、过失与明知、应知也并非完全对等。“故意”是指侵权人预见自己行为的损害结果，仍然希望或放任这一损害后果发生的主观心理状态[NOTEREF_Ref13258\f\h50]。故意包括了对损害结果的认知和态度这两个先后承接的心理状态。而“明知”只是表明知晓侵权和损害事实的存在，但并未表达对这一结果持何种态度。只有在“明知”后加上其他条件，比如实施了损失扩大的行为、未采取防止损失扩大的措施等，才能和“故意”完全等同。“过失”是指侵权人应当预见或者能够预见自己行为的损害结果，但由于疏忽大意而没有预见，或虽然预见但过于自信而认为可以避免。一般而言，民法上的过失就是侵权人对被侵权人应负注意义务的疏忽或懈怠[NOTEREF_Ref13258\f\h50]。可见过失包括了预见与否的认知状态和造成该认知状态的原因这两个方面。而应知强调的是一般理性人应具有的可预见性，而不论事实上基于什么原因预见与否。所以应知和过失也不完全对等，过失包含了应知的心理状态。根据举重明轻，故意和过失不影响侵权责任的大小，明知和应知也不影响侵权责任的大小。[]杨明.《侵权责任法》第36条释义及其展开[J].华东政法大学学报,2010(03):123-132.1.3.2短视频平台的注意义务认定应知强调的是以存在注意义务为前提的可预见性，违反了注意义务就具有了可归责性。对应知的判断要谨慎，须侵权内容违法性明显，一般理性人都能识别[[]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J].中国法学,2011(02):38-47.][]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J].中国法学,2011(02):38-47.平台日新月异的技术水平和不断创新的服务内容使之具备更高的注意能力，应负更高的注意义务。短视频平台最初只提供存储和分享功能，现在不仅可以在平台内创作视频，有的还与电商结合。花椒平台于2016年推出“融”平台，不仅颠覆了传统的商业模式，给企业注入了更多的新鲜血液，也将改变用户的体验和购买习惯。电商、旅游、在线教育、影视综艺、游戏等行业，任何一种行业与直播相结合都将融合成全新的化学反应。包括花椒平台在内的短视频平台逐渐成为综合性娱乐软件，其开发、创造能力比之前大大提高[NOTEREF_Ref13467\f\h33]，因而预见风险的能力也相应提升。同时，由于拥有海量用户，平台对社会公众的影响力不断增强，承担的社会责任也越来越大。这些都使得平台有更高的注意能力、预见水平和注意义务。从主体地位不对等的角度看，应赋予平台较高的注意义务来平衡用户的弱势地位。在互联网+大数据的环境下，平台单方拟订《用户服务协议》等类似性质的合同，虽然提高了交易效率，但是作为格式合同，不免会出现有利于自身而不利于用户的内容。在花椒平台提供的《用户注册协议》中，纵览整个协议，均是为用户设定权利与义务和自己的免责声明，即使在违约责任部分，也没有平台作为违约方时承担责任的情形和方式。作为合同相对人的网络用户，只能选择接受或不接受，无法就合同条款进行协商。加之现在短视频平台的责任意识薄弱，在协议中对于自己应当履行的义务规定得过于原则，甚至不加以规定，使得网络用户在发生权利被侵害后，难以主张违约责任。根据权利与义务相一致原则[[]郑贤君.权利义务相一致原理的宪法释义——以社会基本权为例[J].首都师范大学学报(社会科学版),2007(05):41-48.[]郑贤君.权利义务相一致原理的宪法释义——以社会基本权为例[J].首都师范大学学报(社会科学版),2007(05):41-48.根据社会影响力，平台对知名度高、粉丝数量多的用户也应负有更高的注意义务。“粉丝经济”是架构在粉丝和被关注者关系之上的经营性创收行为[[]吴献举,杨燕玉.新媒体时代粉丝经济的模式变迁及影响研究——以国内偶像产业为例[J].广西科技师范学院学报,2019,34(06):32-36.]。每一个短视频平台都会有粉丝量巨大，被称为“大V”的用户，他们发布的视频，受众范围更广，传播速度更快，比普通用户拥有更大的社会影响力。他们一旦发布了违规内容，可能很快引起众议，产生更为严重的不良社会影响。所以短视频平台应当对这种“大V[]吴献举,杨燕玉.新媒体时代粉丝经济的模式变迁及影响研究——以国内偶像产业为例[J].广西科技师范学院学报,2019,34(06):32-36.用户的高频侵权行为是平台负担更高注意义务的合理性基础。平台应对实施过侵权行为、具有侵权记录的用户所发布的视频负有更高注意义务。比如丁宝龙与北京快手公司生命权、健康权、身体权纠纷一案沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初4159号判决书。沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初4159号判决书。虽然短视频平台在特定情形下应当承担更高的注意义务，但这并不意味着这种义务范围的无限扩大，它应当同以下两个因素相平衡。第一，平台的注意义务程度应当与其提供的服务性质相当。不同服务性质决定了平台注意义务程度的高低，按从高到低的顺序排列，依次是基础网络服务、信息定位服务、信息存储空间服务