公诉思维与辩护策略第一讲挪用公款案件控辩策略与思路-

公诉思维与辩护策略：公诉思维与辩护策略第一讲挪用公款案件控辩策略与思路授课人：目录PART1益挪”用的公认款定案件中“谋取个人利如何区分挪用公款与借用公款？行为人主观上是否具有非法占有公款的目的？PART2PART3Part1挪用公款案件中“谋取个人利益”的认定2002年《立法解释》，规定以下三种情形属于挪用公款“归个人使用”：一、将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二、以个人名义将公款供其他单位使用的；三、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。问题一：“谋取个人利益”中如何认定“个人利益”？岳某挪用公款案岳某系某市中医院（国有事业单位）院长2003年7月，某市中医院向某市商业银行贷款2005年1月，某药业公司完成企业改制，且岳某是最大的股东2005年3月，岳某在未经集体研究决定的情况下，将从银行获得贷款转给某药业公司用于生产经营2010年某药业公司将贷款本金及利息归还某市中医院本案争议焦点一、定性之争岳某是否构成挪用公款罪？二、实务中“谋取个人利益”中“个人利益”具体包括哪些内容？（一）公诉思维公诉人认为：岳某构成挪用公款罪。（1）岳某没有经过某市中医院领导班子集体研究决定，个人决定将某市中医院3300万元公款交予某药业公司用于生产经营，属于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”；（2）在上述情况下，某市中医院与某药业公司已没有隶属关系，被告人岳某将3300万元公款交予某药业公司使用，不会给某市中医院带来任何单位利益；一、定性之争岳某是否构成挪用公款罪？（一）公诉思维公诉人认为：岳某构成挪用公款罪。（二）辩护策略辩护人认为：岳某不构成挪用公款罪，可以考虑不追究被告人岳某的刑事责任。（3）岳某作为某药业公司最大的股东，公司经营状况的好坏，则与其个人利益密切相关，具有“谋取个人利益”的情形；（4）因此，岳某行为符合《立法解释》第三项规定，构成挪用公款罪。（二）辩护策略辩护人认为：岳某不构成挪用公款罪，可以考虑不追究被告人岳某的刑事责任。（1）岳某“个人决定”将3300万元贷款交予某药业公司用于生产经营实质上是按照原来的贷款使用签批模式，不能因为某药业公司完成了改制，就将二者割裂开来；（2）岳某欠缺的就是形式上、表面上在某药业公司完成改制后，再组织中医院领导班子开会集体研究决定将其后获得的本应用于某药业公司生产经营的贷款交给某药业公司；（3）岳某作为某药业公司最大的股东，某药业公司的经营状况的确与其利益有关，但将3300万元贷款交予某药业公司用于原来已经确定的建设、生产项目所给岳某带来的利益，并不是岳某主动谋取的，也不是直接确定的。（4）因此，岳某将3300万元贷款交予某药业公司用于生产经营不是岳某“个人决定”，也并非利用其职务上的便利，且不具备“谋取个人利益”的目的，不构成挪用公款罪；（5）本案3300万元已经全部返还某市中医院，未造成实际危害后果等因素，可考虑不追究被告人岳某的刑事责任。二、实务中“谋取个人利益”中“个人利益”具体包括哪些内容？（一）“谋取个人利益”应当包括哪些“利益”呢？“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益。但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。（二）“谋取个人利益”中“个人利益”的具体认定问题行为人或者与其有特定关系的人获得的利益内容是否应当纳入行为人“谋取个人利益”的范围？1.为特定关系人谋取利益的情形梁文正挪用公款案2.为单位小部分人谋取利益的情形单位小金库3.行为人为执行落实政策或上级决定而获得利益的情形岳某挪用公款案4.精神上所获得的愉悦或者享受的情形某局长为歌迷挪用公款案5.正常的人情往来的情形某局长为同学关系挪用公款案6.对于获得安排工作、上学、职位调整等非物质利益的情形7.“性贿赂”的情形问题二：行为人谋取的“个人利益”是否需达到一定度或者量的标准？张某挪用公款案张某在未经单位领导班子集体研究决定的情况下，个人决定以单位名义，分三次将公司公款1200万元借给李某公司使用，李某每次均向白某支付利息5000元，共计150000元，但张某对此并不知情。在三笔借款、还款全部完成后，白某在其办公室以“辛苦费”的名义给张某1000元。本案争议焦点一、定性之争张某是否应认定为“谋取个人利益”，构成挪用公款罪？（一）公诉思维公诉人认为：张某构成挪用公款罪。（1）张某个人决定以单位名义将1200万元公款借给某私营公司使用，满足“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”；（2）张某在事后收取了1000元好处费，其行为符合“谋取个人利益”的认定；（3）现有《立法解释》以及相关规定等没有区分行为人获取的个人利益大小，并且按照目前的主流观点，行为人所获取的个人利益无论大小，哪怕是行为人仅仅是被吃请了一顿饭，也应认定其谋取了个人利益；（4）因此，张某在挪用单位公款1200万元的情况下，只收取了他人1000元好处费的行为，符合《立法解释》中规定的第三种情形，即“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，构成挪用公款罪。（二）辩护策略辩护人认为：张某不构成挪用公款罪。（1）张某事后收取的1000元好处费与借出的1200万元公款之间，犹如“蚊子腿”难以支撑“大象身体”，完全不成比例，也很难想象到张某会为了1000元的好处费就将1200万元的巨额公款出借给他人使用；（2）某个行为之所以会构成犯罪需要受到刑事处罚，在于其有严重的社会危害性，也就是犯罪行为必须达到了一定的严重程度，才应该纳入刑法的调整范围。因此，挪用公款罪中的“谋取个人利益”应当有一定的度或者量的限制；（3）根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不应以挪用公款罪定罪处罚，张某挪用公款给李某公司使用是考虑维护好与银行的关系有利于本单位利益；（4）因此，张某收取的1000元好处费数额很小，且张某是为单位利益的目的，其行为并不构成挪用公款罪。二、行为人谋取的“个人利益”是否要求度或者量的标准？1、现行《刑法》第三百八十四条规定2、《立法解释》3、结论：对行为人所获得的利益的度或者量并无具体要求问题三：“谋取个人利益”行为同时符合受贿罪构成的，是否应当数罪并罚？张某挪用公款案张某在未经单位领导班子集体研究决定的情况下，个人决定以单位名义，分三次将公司公款1200万元借给李某公司使用，李某每次均向白某支付利息50000元，共计150000元，但张某对此并不知情。在三笔借款、还款全部完成后，白某在其办公室以“辛苦费”的名义给张某30000元。一、定性之争：张某是否应认定构成挪用公款罪与受贿罪，数罪并罚？（一）公诉思维公诉人认为：张某构成挪用公款罪和受贿罪，应数罪并罚。（1）张某个人决定以单位名义将1200万元公款借给某私营公司使用，并在事后收取了30000元好处费，其行为符合《立法解释》中规定的第三种情形，即“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，构成挪用公款罪；（2）张某挪用公款后，张某事后收取的好处费30000元，达到了受贿罪所规定的数额较大标准，构成受贿罪；（3）对于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”的情况，虽然“谋取个人利益”属于犯罪构成要件要素，但是却并没有对行为人谋取个人利益的行为所具有的社会危害性作充分的评价，而只是以“谋取个人利益”事实的存在揭示出“挪用公款”行为的私人属性。因此，一旦行为人实际实施了谋取个人利益的行为且构成受贿罪的，就应当对行为人实施数罪并罚；（4）因此，被告人张某在挪用单位公款1200万元的情况下，收取了他人3万元好处费的行为，构成挪用公款罪和受贿罪，应当实施数罪并罚。（二）辩护策略辩护人认为：张某仅构成挪用公款罪。（1）张某个人决定以单位名义将1200万元公款借给某私营公司使用，并在事后收取了3万元好处费，其行为符合《立法解释》规定的第三种情形，即“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，构成挪用公款罪；（2）虽然张某事后收取的3万元好处费，达到了受贿罪所规定的数额较大标准，依法可认定为受贿罪，但是“谋取个人利益”是该情形下成立挪用公款罪的一个必要的构成要件，对张某事后收取的3万元好处费再次评价，认定构成受贿罪，属于重复评价；（3）因此，张某挪用1200万元公款给其他单位使用，并收取3万元，其行为仅构成挪用公款罪。二、挪用公款行为与以受贿为表现形式的“谋取个人利益”行为并存时，应如何认定？假设“张某挪用公款案”中张某收受好处费300万元，达到“数额巨大”的情形Part2如何区分挪用公款与借用公款？朱飞、郝玉借用公款案2007年年底，某国有独资公司办公室主任郝玉因其丈夫刘华开办公司缺乏资金，便向副总经理朱飞提出从公司借款。朱飞同意并指示财务处处长何鹰与刘华办理借款手续，签订借款合同。2007年12月1日，刘华以北京奇特装饰装潢中心的名义与何鹰签定了借款合同，向公司借款人民币50万元。之后，郝玉在支票存根上签字后将支票领走，交给刘华使用。2008年2月8日，刘华将该款归还公司。一、定性争议：朱飞、郝玉是否构成挪用公款罪？（一）公诉思维公诉人认为：朱飞、郝玉，构成挪用公款罪。（1）朱飞将公款借给刘华，未按照该国有公司的有关章程办理，并未召开相应的董事会或经理办公会，其他相关人员并不知晓，也不涉及公司的任何业务，属于朱飞个人决定，并不是单位行为，不符合借用公款的程序性要求；（2）朱飞将公款借给刘华进行营利活动，《立法解释》规定的“归个人使用”的第一种情形“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”；且刘华借用公款是用于开办公司，是为进行“营利活动”，符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪；（3）如果使用人与挪用人共谋，参与、指使、策划挪用人挪用公款，即可认定使用人“明知”所借款项是公款，从而就可以对使用人以共同犯罪论处。本案中，尽管作为公款使用人的郝玉称她是从公司借款，并非挪用公款，但从全案的证据来看，动用这笔款项并未按照该国有公司的有关章程办理，且郝玉明知“借款”是公款，可认定为挪用公款罪的共犯；（4）因此，50万元的“借款”不是该国有公司的单位行为，而是郝玉、朱飞共同策划的私自挪用公款的行为，朱飞、郝玉构成挪用公款罪。（二）辩护策略辩护人认为：在此案中双方签有正式的借款协议，且对借款行为均有相关的意思表示，应当认定为借款关系。（1）公司专门负责财务工作的财金小组成立时间2009年1月，在此之前，朱飞是有财务审批权的主管领导，其同意借款给刘华使用的行为，不是个人行为，而是作为有决定权的领导代表公司的行为，是单位行为；（2）公司与刘华签订了借款合同，并履行了相关借款手续，具有公开性；（3）朱飞的行为并非利用职务便利的个人行为，不符合挪用公款的构成要件，不构成挪用公款罪。是故，郝玉也不构成挪用公款罪共犯。二、如何区分借用公款与挪用公款？四点区别第一，从主体上来说，借用公款行为的具体实施者，一般是单位的负责人或其他主管财务工作的人员。第二，从行为目的来说，借用公款行为具有公利性，是为了单位进行经营活动营利而非为了借贷者个人私利。而挪用公款的行为具有私利性，是出于为挪用者个人谋取私利的目的，即通过取得公款的使用权，从中为其本人取得经济利益或者其他好处。第三，从程序是否合法来讲，借款行为通常需要经过一定的程序，履行一定的手续，具有合法性；挪用公款一般是采用隐瞒或欺骗的手段，使公款所有者不明公款被非法动用的真相。第四，从利益回报上讲，借用公款行为往往公开约定货币的利息，并且通过正常的账目加以记载；而挪用公款的挪用人与使用人之间一般不可能公开地约定回报，而是私下约定利益回馈，具有一定的秘密性，而且往往在二者之间进行一比一的交易，防止被他人知悉。Part3行为人主观上是否具有非法占有公款的目的？梁某挪用公款案梁某是某局财务会计，以提取现金、转款不记账等手段，同社会闲散人员张某多次将该局公款670余万元支出。梁某将大部分款项交给张某用于营利活动，小部分赃款被二人挥霍。在此期间，梁某并没有采用平账或销毁账目等其他方式改变公款的所有权，后因单位需要用款，二人怕事情败露，梁某和张某先后归还公款145万元。案发后，除追回赃款及汽车外，还有480余万元未归还。一、定性之争：梁某和张某是构成贪污罪还是挪用公款罪？（一）公诉思维公诉人认为：梁某和张某构成贪污罪。（1）从犯罪的主体进行分析,梁某是某局财务会计，是国家工作人员范畴，符合构成贪污罪的主体要件，张某与梁某是共犯关系；（2）梁某利用职务便利,与张某二人使用现金支票和转账支票从梁某分管的银行账户中先后提款150余次，转款共计670万元，采取非法手段占有单位财物,符合贪污罪构成客观方面要件；（3）梁某和张某具有侵吞和将公款据为己有的主观故意，因单位需要用款，二人怕事情败露，先后将145万元归还单位。但是，其后并无归还行为，直至案发；（4）应当认定梁某和张某在主观上已经具有了非法占有这些资金的目的