【电商平台“二选一”行为中市场支配地位的认定12000字（论文）】

电商平台“二选一”行为中市场支配地位的认定——以《反垄断法》第21条的修订为视角目录TOC\o"1-2"\h\u24979一、问题的提出：“二选一”案件中相关规则如何适用？ 218701二、解释论视角下传统界定方法的失灵 427364（一）相关市场界定面临的理论难题 425981（二）市场支配地位认定的理论困境 623172三、构建基于平台经济特性的新界定方法 832108（一）降低市场份额因素的重要性 815728（二）数据成为需要协调的重要利益 914112（三）回归消费者权益 1016654（四）设立“守门人”制度 114537四、结语 126661参考文献 142942.孙晋：《现代经济法学》，北京：法律出版社2020年版。 14内容摘要：随着互联网经济和技术之发展，互联网电商平台扮演的角色日益重要，而其愈演愈烈的“二选一”行为，因国家市场监督管理总局开具的史上最高额罚单引发广泛关注，同时也成为了反垄断法规制的重点。然而，平台经济具有的双边市场、交叉网络效应等特征，是十三年前制定的《反垄断法》所无法预料的，因此对《反垄断法》进行修订，使其能够更好地规制电商平台的滥用行为，是一个迫在眉睫的目标。笔者针对《反垄断法》第21条的修订，从市场份额、数据的收集和处理能力、消费者权益三个方面提出了建议，使之能够更好地适应平台经济与大数据时代的特性，进一步提高《反垄断法》的规制效果。关键词：“二选一”行为平台经济交叉网络效应市场支配地位互联网平台作为中介和桥梁，联结了商家与消费者的交易活动，这即是电子商务的定义，通常在现实生活中，最为大众所熟知的电子商务模式是B2C，即商品或服务的零售，这种电子商务交易模式也是对买家影响最大的一种模式。王晓晔王晓晔：“论电商平台二选一行为的法律规制”，载《现代法学》2020年第3期，第151页。近年来，随着互联网经济的发展，电子商务平台的“二选一”行为也在不断上演，并逐渐演变成我国电子商务当前面临的一个重大问题。电商平台的“二选一”行为，是指平台限制入驻商家又同时在其他平台开店的行为，其中既包含明示的要求也包括较为隐蔽的措施，具体而言，平台通常会明示要求商家只在该平台开店进行交易，并给予该商家一定的奖励政策；而对于已经在多个平台开店或不愿意只在该平台开店的商家，平台经营者则会对其施加惩罚性的措施对其进行打压，例如宝贝降权、屏蔽店铺等组合措施威逼利诱该商家关闭其他平台上的店铺。电子商务平台的“二选一”案件频繁成为社会热点事件。例如，2015年11月，京东向有关部门投诉，据其商家反馈，淘宝要求商家如果选择在天猫商城参加“双十一”系列活动，就不得再在其他平台参加“双十一”系列活动，并且已经和其他平台签订合作协议的商家也必须选择退出并终止合作，否则将会受到流量和资源等方面的制裁或处罚，这也引发了去年度热议的“京东诉天猫”垄断纠纷案件。商家由于不得不依赖平台的流量，多数迫不得已“选择站队”，从而被迫失去某些本可以获得利润的渠道和市场。无独有偶，2010年也曾爆发著名的“3Q大战”。腾讯发出公告，明确禁止已经安装了QQ系列软件的用户使用360软件，否则将被强制停止使用QQ软件，同时利用技术手段阻止已安装360浏览器的用户访问QQ空间。张江莉：“互联网平台竞争与反垄断规则：以3Q反垄断诉讼为视角”，载《中外法学》2015年第1期，第2张江莉：“互联网平台竞争与反垄断规则：以3Q反垄断诉讼为视角”，载《中外法学》2015年第1期，第264页。如今，平台竞争已经成为当下及未来互联网竞争的典型模式，而电商平台通常选择采取“二选一”或类似行为作为其限制竞争的主要手段。因此，究竟该怎样有效地规制电商平台的“二选一”行为，减轻甚至避免“二选一”行为对市场造成的损害，成为了我国理论界和实务界都需要解决的重大问题。问题的提出：“二选一”案件中相关规则如何适用？《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十七条有关于禁止经营者滥用市场支配地位的相关规定，具体到“二选一”案件中，即是禁止经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易。参见《中华人民共和国反垄断法》第17参见《中华人民共和国反垄断法》第17条。参见《中华人民共和国反垄断法》第18条。2021年2月7日，国家市场监督管理总局（下称市场监管总局）正式发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（下简称《指南》），其中明确将“二选一”行为定义为滥用市场支配地位中的限定交易行为，可以适用《反垄断法》第17条进行规制。同时，《指南》中明确表示分析平台经营者的行为是否属于限定交易行为，有以下两种情形可供参考：第一种情况是平台对商家采取限制性的惩罚措施，例如限制流量、宝贝降权、设置技术障碍、扣减商家预缴的保证金甚至屏蔽店铺，这种情况下平台经营者的行为无论是对消费者权益还是对市场竞争秩序，都造成了直接的损害和负面影响，通常情况下将会被认定为构成滥用市场支配地位行为中的限定交易行为。第二种情况则是平台对商家和消费者采取激励性的措施，例如增加流量资源支持、给予优惠、折扣或者直接给予现金补贴等方式，这种情况下，由于平台经营者的行为对市场竞争秩序和消费者权益并没有产生直接的损害，甚至可能会对社会整体福利产生一定的积极效果，因此不太容易直接被认定为限定交易行为，除非有直接证据表明平台经营者的相关行为对市场竞争秩序或消费者权益造成了直接的负面影响，限制甚至排除了市场竞争。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，国反垄发〔2021〕1号，2021年2月7日发布。国家市场监督管理总局于同年3月15日，制定并出台《网络交易监督管理办法》《网络交易监督管理办法》，国家市场监督管理总局令第37号，2021年3月15日发布，以下简称《办法》。。作为一部部门规章，《办法》对于贯彻落实《电子商务法》具有重要作用和意义。《办法》不仅细化并完善了《反垄断法》、《电子商务法》中的相关法律规定，也起到了配套规定的作用，制定了一系列具体的制度规则，对于彻底压实平台经营者的主体责任、规范电子商务交易行为具有积极作用。《办法》的出台，不仅有利于保障消费者的合法权益，而且有利于保护公平公正的互联网平台竞争秩序，对于完善有关电子商务平台交易的监管规章制度也有重要的意义。针对平台“二选一”行为，《办法》规定了网络交易平台经营者不得违反《中华人民共和国电子商务法》第三十五条的规定，《网络交易监督管理办法》，国家市场监督管理总局令第37号，2021年3月15日发布，以下简称《办法》。参见《电子商务法》第35条。《网络交易监督管理办法》，国家市场监督管理总局令第37号，2021年3月15日发布。而就在前不久的4月10日，阿里巴巴集团被监管部门国家市场监督管理总局。依法作出行政处罚。国家市场监督管理总局依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施"二选一"垄断行为作出行政处罚，参见国家市场监督管理总局网站，/article/gzdt/bmdt/202104/340942.html其原因是，阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场实施“二选一”行为是垄断行为。市场监管总局表示，阿里巴巴集团所涉及的相关市场应首先明确为中国境内网络零售平台服务市场，其次，经调查发现，阿里巴巴集团具有市场支配地位，且其要求平台内经营者作出“二选一”的行为属于滥用市场支配地位。阿里巴巴集团的具体行为体现为限制或禁止平台内经营者在其他平台开展经营活动的自主选择权，并且对于已经在其他平台开店或参加了促销活动的商家，采取惩罚性措施，例如限制流量、宝贝降权、设置技术障碍、扣减商家预缴的保证金甚至屏蔽店铺等，以此来限制或者排除市场竞争，维持甚至提高自身的市场地位。国家市场监督管理总局。国家市场监督管理总局依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施"二选一"垄断行为作出行政处罚，参见国家市场监督管理总局网站，/article/gzdt/bmdt/202104/340942.html国家市场监督管理总局依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施"二选一"垄断行为作出行政处罚，参见国家市场监督管理总局网站，/article/gzdt/bmdt/202104/340942.html国家市场监督管理总局对阿里巴巴集团控股有限公司作出的行政处罚决定书中将“相关市场”定义为中国境内网络零售平台服务市场。国家市场监督管理总局依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施"二选一"垄断行为作出行政处罚，参见国家市场监督管理总局网站，/article/gzdt/bmdt/202104/340942.html如上所述，我国已陆续出台相应法规对平台竞争规则进行持续完善，监管部门也对电子商务平台的“二选一”行为作出了阶段性意见，但是由于对平台经济的特性研究仍然不够透彻和清楚，相应的配套规定无论是对于提高平台运营的透明度，还是从而可操作性而言，都还存在着一些缺陷。因此，以滥用市场支配地位对“二选一”行为进行规制，也面临着新的问题和挑战。解释论视角下传统界定方法的失灵如上所述，对电商平台“二选一”行为进行规制面临的第一重挑战便是如何界定相关市场，因为平台经济由于具有双边市场的特征，其测算方法与传统的单边市场大有不同。第二重挑战则是，行为人在相关市场中是否具有市场支配地位，其测算方法亦不能轻易适用市场份额来认定。（一）相关市场界定面临的理论难题对于相关市场的定义，《反垄断法》做出了明确的阐释，参见《中华人民共和国反垄断法》第12条第2款：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”参见《中华人民共和国反垄断法》第12条第2款：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”王晓晔：“论相关市场界定在滥用行为案件中的地位和作用”，载《现代法学》，2018年第3期，第57页。电子商务平台之平台两侧用户应被界分为两个不同的相关市场。而相较于单边市场而言，双边市场与之最大的不同便在于，双边市场能够同时涉及不同之用户群。电子商务平台是典型的可以划入双边市场一类的平台，其具备普遍的反馈效应、锁定效应和交叉网络外部性等特征，所以能够轻易地将不同用户群同时联结在一起，并且能够使其相互作用、相互促进，从而实现并不断创造共同的价值。在多边市场中，反馈效应和交叉网络的非内部性影响着此平台与彼平台之间的相互竞争效果，同时也是导致不同类型的平台采取具有独家优势的收费模式和商业决策的关键性因素KatzM,PlatformEconomicsandAntitrustEnforcement:ALittleKnowledgeIsaDangerousThing,JournalofEconomicsAndManagementStrategy,2019,28(1):138-152.KatzM,PlatformEconomicsandAntitrustEnforcement:ALittleKnowledgeIsaDangerousThing,JournalofEconomicsAndManagementStrategy,2019,28(1):138-152.陈林、张家才：“数字时代中的相关市场理论：从单边市场到双边市场”，载《财经研究》，2020年第3期，第115页。长期以来，界定相关市场最主要的方法就是假定垄断者测试（该种测试法缩写为SSNIP检验）。垄断者测试的内部逻辑是，假如某一个具有垄断地位的企业幅度很小但明显地提高了其销售的商品价格，且该价格的上涨是非临时性的，那么将会导致该企业利润降低的结果；而此时市场中将至少有一个产品与之具有紧密的替代关系，该企业提高产品价格的行为将会导致消费者转向另一替代产品。将该产品与可以替代其的产品包含在一个相关市场内，若该产品的定价提高并未导致大量消费者转向可以替代之的产品，从而造成其利润显著降低，则可以认定该企业在相关市场中具有市场优势地位。唐要家，唐春晖：“数字平台反垄断相关市场界定”，载《财经问题研究》，2唐要家，唐春晖：“数字平台反垄断相关市场界定”，载《财经问题研究》，2021年第2期，第37页。虽然《指南》中列明了平台经济之相关市场界分的分析因素，参见《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，平台经济的相关市场界定的分析因素：基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代性分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析。参见《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，平台经济的相关市场界定的分析因素：基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代性分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析。（二）市场支配地位认定的理论困境相关市场范围界定以后，便需要考虑行为人是否具有市场支配地位。当前，认定市场支配地位的考量因素列举在我国《反垄断法》第18条之中，参见《中华人民共和国反垄断法》第18条。第19参见《中华人民共和国反垄断法》第18条。参见《中华人民共和国反垄断法》第19条。互联网行业独特的非内部性之交叉网络、用户锁定之效应和边际成本之递减等特征，导致在平台经济领域中，在前进入互联网市场的企业通常会较为轻易地获取较令投资人满意的市场份额，进而占据一定之市场优势甚至支配地位，这是互联网行业不可避免的现象。并且，这些在前进入市场的冒尖企业在相关市场中集中度比较高，所以我们往往能够看到占据市场份额最多的企业的市场份额通常是第二大企业市场份额的好几倍，整个互联网行业市场明显的寡头垄断特征也由此呈现出来。叶明：“互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径”，载《法商研究》2014年第1期，第33页。而在传统单边市场中，根据《反垄断法》第1叶明：“互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径”，载《法商研究》2014年第1期，第33页。参见《中华人民共和国反垄断法》第19条。奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案，（2013）民三终字第4号判决书：“互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，不能高估市场份额的指示作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。”同时，平台经济市场的动态性竞争也使得市场份额因素的重要性进一步被削弱。互联网领域企业间的市场份额处于剧烈的变动之中，新进入市场的平台尽管在一开始不具有竞争优势，但是在资本雄厚的企业后台的支持下，疯狂启动“价格战”进行压价，或者依靠幕后企业在相邻市场的控制力参与竞争，最终也会取得市场优势地位。互联网行业可以说是“独角兽企业”崛起最为迅速的行业领域，在幕后资本的支持下，许多企业都具有了“后来居上”、“将前浪排在沙滩上”的迅猛发展趋势。同时，平台经营者的行为并不仅仅是涉及平台或其直属公司本身，也可能影响关联公司在相邻市场的行为和市场地位。例如亚马逊曾因涉嫌第三方数据收集行为被欧盟调查，亚马逊直营电商并未涉足网络货物销售市场，但是亚马逊电商平台因其在相关市场内的市场优势地位，其以行为也时刻影响着相邻市场，因此若以市场份额作为判断因素，很难得出亚马逊平台在其未涉足的网络货物销售市场具有市场支配地位的结论，从而无法规制其已具有垄断性质的行为。孙晋、赵泽宇：“互联网平台经营者市场支配地位界定的系统性重构——以《反垄断法》第18条的修订为中心”，载《科技与法律》2019年第5期，第80页。根据《反垄断法》第18条第3项，经营者的技术条件也被视为认定相关企业是否具有市场支配地位的重要因素之一。参见《中华人民共和国反垄断法》第19条。技术条件，顾名思义，即是2指经营者拥有的关键性技术、其自行研究开发新产品的能力以及不断改进其技术的能力。吴高盛主编：《中华人民共和国反垄断法释义》，中国法制出版社2007年版，第57页。因此，至少需要考虑两个方面：第一个方面为，该技术优势是否可以增强经营者在相关市场中的市场支配力，例如与同类其他产品相比，技术优势是否能够显著提高相关产品或服务的质量。袁波：“电子商务领域’二选一’行为竞争法规制的困境及出路”，载《法学》2020年第8期，第177页。第二个方面是，技术优势的持续时间以及该技术优势是否会被削减甚至被取代，换句话说，某种技术优势可以为电子商务平台的运营商提供暂时的市场优势，但是这种技术非常容易被其他更新换代的先进技术所取代参见《中华人民共和国反垄断法》第19条。吴高盛主编：《中华人民共和国反垄断法释义》，中国法制出版社2007年版，第57页。袁波：“电子商务领域’二选一’行为竞争法规制的困境及出路”，载《法学》2020年第8期，第177页。朱理、曾友林：“电子商务法与竞争法的衔接：体系逻辑与执法展望”，载《中国社会科学院研究生学报》2019年第2期。因此，综合分析国内目前的研究现状，已有一些学者已经关注到互联网双边市场中的反垄断法律问题，并且厘清了市场支配地位的认定对于研究互联网平台滥用行为的重要性，以及传统分析方法如市场份额等的局限性，提出应降低“市场份额”在考察市场支配地位中的权重，提高“市场进入壁垒”、“控制市场能力”等因素的比重等改进路径。《指南》中也明确指出了相关具有平台经济特征的考虑因素，例如获取和处理数据的能力、平台规模效应、用户锁定效应等。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，国反垄发〔2021〕1号，2021年2月7日发布。因此，在《反垄断法》第21条修订的背景下，应综合考虑具有双边市场特征的因素，如上述提到的网络效应、规模经济、用户多栖性、锁定效应、用户黏性等因素，以优化市场支配地位的认定标准，使《反垄断法》更好地回应数字经济发展带来的新挑战。同时，我们还可以通过学习和研究美国和欧盟等地区的配套规定或判例，进一步完善《反垄断法》，并提高我们在实践中处理复杂案件的能力。构建基于平台经济特性的新界定方法2020年1月市场监管总局发布了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》，向社会公开征求意见。其中第21条列明了认定经营者具有市场支配地位，应当依据的因素，除了传统框架中的认定因素，也有一些新的需要额外考量的因素被增加在内，如网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素都被增加在内。参见《参见《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第21条：（一）降低市场份额因素的重要性根据长期以来关于反垄断的世界主流观点，市场支配地位主导是指公司控制价格或排除相关市场竞争的经济势力，而认定市场支配地位的最重要的因素之一便是公司在相关市场中的份额。我国现行《反垄断法》第19条也提出从市场份额角度出发推定经营者具有市场支配地位的条件。参见《中华人民共和国反垄断法》第17条、第18条和第19条。市场监管总局对阿里巴巴集团作出的行政处罚决定书里也提到当事人长期占有较高市场份额，且无论是从平台服务收入情况来看，还是从平台商品交易额来看，阿里巴巴的市场份额都超过了50%。国家市场监督管理总局行政处罚决定书，国市监处〔2021〕28号。但是，在变化迅速到可谓是日新月异的互联网平台经济领域，传统框架下的市场份额因素将变得无所适从，“互联网行业的市场结构很容易被改变，市场占有率高、在相关市场高度集中的平台也不意味着一定具有对市场的强大控制力。”孙晋、赵泽宇：“互联网平台经营者市场支配地位界定的系统性重构——以《反垄断法》第18条的修订为中心”，载《科技与法律》2019年第5期，第85页。参见《中华人民共和国反垄断法》第17条、第18条和第19条。国家市场监督管理总局行政处罚决定书，国市监处〔2021〕28号。孙晋、赵泽宇：“互联网平台经营者市场支配地位界定的系统性重构——以《反垄断法》第18条的修订为中心”，载《科技与法律》2019年第5期，第85页。《拼多多市值超越京东：成中国第四大互联网公司》，/1/653/653755.htm，2021年3月10日访问。同时，不能以用单一的指标来推定当事人具有支配地位的原因在于对于网络零售平台市场份额的衡量没有一个统一的标准。如果仅以销售额或平台服务收入为主要依据，已经形成一定规模的互联网平台将会很轻易地被认定为就有市场支配地位的经营者。然而，规模做大并不是决定的坏事，“大就是坏”的观点若盛行于反垄断的规制和执法过程中，“将会损害互联网平台企业改进发明技术、持续推进创新创造和产品更新换代的积极性，从而造成该企业的成本上升、利润下降，并缩减了消费者的选择空间。”刘云：“互联网平台反垄断的国际趋势及中国应对”，载《政法论坛》2020年第6期，第93页。因此，笔者建议弱化市场份额这一因素对于认定市场支配地位的重要性并重新考虑市场份额的计算方式，引入其他指标例如用户数量作为衡量要素，而不是如从前一般以销售额、销售量为主，这也是一种重要的可以更深入的完善《反垄断法》的方法。（二）数据成为需要协调的重要利益在数字经济时代，互联网公司收集和处理的数据已经变成了决定市场竞争胜负的关键，电子商务平台因而能够以“零成本”的价格模式创造出巨大的价值，于是将电商平台称作大数据时代的“数字门卫”再合适不过。OrlaLynskey,Regulating“PlatformPower”,LSELegalStudiesWorkingPaperNo.1/2017.随着数据逐渐变成重大利益的承载体，电子商务平台正试图建立“密不透风”的高墙，以保护自己的数据不受他人侵犯、不被他人轻易获取和利用，从而掀起了一场“数据争夺战”。无论境内境外，都曾有许多公司开启了“数据争夺站”：境外有著名的HiQ爬虫按；境内则有字节跳动质疑微信封禁其数据接口的争端。OrlaLynskey,Regulating“PlatformPower”,LSELegalStudiesWorkingPaperNo.1/2017.《反垄断背景下，字节跳动再次质疑腾讯封禁飞书文档！业内人士：封禁竞争对手属于典型的滥用垄断做法》，/a/443276789_639898，2021年5月2日访问。1.锁定效应就电子商务平台而言，消费者的购买记录足以成为一个与市场竞争高度相关的综合数据源，平台可以首先收集有益于市场竞争的相关数据，其次可以利用一定的技术手段对收集到的数据进行分析，从而有助于实现高度个性化的推送、宣传和广告，结合直接和间接的网络效应，将平台占用的数据规模和访问流量作为平台经营业态的风向标，循环往复地利用用户的“注意力”和用户黏性为平台创造更多的商业机会，不断地从数据源中获得高额复利，进一步提升平台的竞争优势。因此，电子商务平台完全可以利用其数据收集和处理的能力，从事剥削性滥用行为，并不断扩张其锁定效应，逐步巩固其甚至强化其在市场竞争中的垄断地位。2.市场壁垒传统框架中，其他经营者进入市场的难易程度通常考虑以下几个方面：“必要设施原则、市场准入规则、资金和技术标准、销售渠道以及成本等。”但是，平台经济远比传统的线下市场复杂。平台聚合体可以被定义为，将在线和离线的元素及资源聚集在一起，这些元素和资源依靠数据计算和业务模型创新来自发形成一个具有竞争力的系统，该系统依赖于对大量用户数据的收集、排序和聚合，并进行分析和操作管理，从而达成同一行业和跨行业的联盟或集群，以巩固和加强其市场力量的多边平台结构，表现出多边完整性，系统生态性，超级计算机智能和其他特征。陈兵：“因应超级平台对反垄断法规制的挑战”，载《法学》2020年第2期，第104页。若电商平台以不正当手段获取数据或使用数据，并利用数据难以迁移的特性，甚至造成了战略性市场壁垒或针对中小型经营者设置市场扩张壁垒，则可能形成该经营者在市场中的集中度过高，从而加大其他潜在的竞争者进入相关市场的难度，形成门槛过高的市场壁垒，损害市场竞争秩序和消费者权益。因此，应当给予数据足够的重视与关注，将其作为认定市场支配地位的一个重要因素。（三）回归消费者权益通常而言，消费者权益损失被认为是反垄断法规制剥削性滥用的基础。当前，大多数司法辖区都在反垄断法中直接禁止剥削性滥用。譬如，《欧盟运行条约》第102（a）条参见《欧盟运行条约》第102条（a）规定，占有市场支配地位的企业如果“直接或者间接地强加不公平的购买或者销售价格，抑或其他不公平的贸易条件”，将构成滥用市场支配地位。，德国《反限制竞争法》第19（2b）参见《欧盟运行条约》第102条（a）规定，占有市场支配地位的企业如果“直接或者间接地强加不公平的购买或者销售价格，抑或其他不公平的贸易条件”，将构成滥用市场支配地位。参见德国《反限制竞争法》第19（2b）条规定：“如果具有市场支配地位的企业系某一特定种类商品或者服务的供给者或者需求者，而所要求之对价或者其他交易条件偏离了在有效竞争水平下理应取得的对价或者其他公平交易条件”，则构成滥用市场支配地位。具体到电商平台的“二选一”行为中，如果是要在滥用市场支配地位的框架内对这种行为进行规制，仍然要明确这种行为是否损害了消费者权益。同时，在认定平台是否具有市场支配地位时，考察影响经营者对消费者权益造成的不良后果，作为认定经营者是否具有市场支配地位的辅助方式。现实中，平台经济领域“寡头垄断”的现象愈发明显，甚至可以用“赢者通吃”一词来比喻。不难想象如果数字经济领域有一个具有市场支配地位的企业，并且该企业作出了滥用市场支配地位的相关行为，损害了市场竞争秩序，即使反垄断理论及其配套规定无法直观评价该企业是否具有市场支配地位，我们仍可以利用“反证法”，从消费者权益的角度出发反向推导出该企业的市场地位。例如，在电商平台“二选一”行为中，以但事实推演的维度，从消费者权益受到损害的角度出发，如果不是实力较强、影响力较大的电商平台从事限定交易行为，卖家将可能拥有更多的销售渠道获得更多销售利润，而买家也能有更多的平台作为选购商品、比较价格的渠道，从而选购最为经济实惠的平台作为购买方式。因此，卖家和买家权益都因电商平台的“二选一”行为而受到了损害，平台之间的竞争秩序也受到了妨碍，这也可以作为评判平台具有市场支配地位的重要指标。同时，也呼应了《反垄断法》维护消费者权益的一大立法目标。（四）设立“守门人”制度欧盟一直以来都是互联网经济竞争规制领域的先驱者，从早期的DoubleClick与谷歌合并案、到2017年针对谷歌偏袒其内部经营的“比较购物服务”行为开出巨额罚单，2020年对亚马逊等公司发起的反垄断调查，再到近期对苹果公司的调查，对于大型平台经营者的反垄断规制，欧盟一直积极参与并强力推进。大数据时代的来临，推动着各地区在法律规制中加强对数字领域的重视，而随着互联网的进一步发展，传统框架内规制方法已渐渐无所适从。2020年12月15日，欧盟委员会提出了《数字市场法（草案）》，设立了“守门人”制度，其目的在于明确和落实电子商务平台经营者的职责，并加强对在线数字网络的监管与规制。杨东，周鑫：“设立“看门人”制度杨东，周鑫：“设立“看门人”制度规制数字流量垄断--欧盟《数字市场法（草案）》对我国反垄断法修订的启示”，载《中国市场监管研究》2021年第2期，第22页。作为“守门人”，平台经营者对相关市场具有重要影响，并且也是商家与消费者联系的重要门户。平台经营者具有充当私人规则制定者的权限可能会成为商家与消费者之间的瓶颈。SpeechbyCommissionerThierryBretonatHannoverMesseDigitalDays[EB/OL].https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/SPEECH_20_1362因此，我们可以借鉴《数字市场法（草案）》的做法，要求守门人避免“不公平的行为”。阻止用户卸载任何预装的软件或应用程序是欧盟委员提供的示范。除此之外，有针对性的市场调查也是欧盟委员会有权利做的行为。为了保证这些规则与当前的数字市场格局保持同步，欧盟委员会会对、是否需要在这些规则中增加新的“守门人”做法和服务进行评估。吴沈括、胡然：“数字平台监管的欧盟新方案与中国镜鉴——围绕《数字服务法案》、《数字市场法案》提案的探析”，载《电子政务》2021年第SpeechbyCommissionerThierryBretonatHannoverMesseDigitalDays[EB/OL].https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/SPEECH_20_1362吴沈括、胡然：“数字平台监管的欧盟新方案与中国镜鉴——围绕《数字服务法案》、《数字市场法案》提案的探析”，载《电子政务》2021年第2期第118页。吴沈括、胡然：“数字平台监管的欧盟新方案与中国镜鉴——围绕《数字服务法案》、《数字市场法案》提案的探析”，载《电子政务》2021年第2期第118页。正值《反垄断法》修订之际，鉴于我国目前对于数字经济反垄断的决策与欧盟的相关政策类似，因此，“取其精华”具有重要的现实意义，在第21条中加入“守门人”制度将有助于深入建构我国对于主要电子商务平台的反垄断规制与监管。结语我国作为一个新兴的市场经济国家，尽管以陆续出台多部反垄断配套规定，但是反垄断法制建设尚不够成熟，市场竞争环境体系还不健全，执法及司法实践经验亦不够丰富。相比之下，欧盟在长期的反垄断实践中积累了大量的经验，尤其是近年来针对苹果、谷歌等大型跨国平台企业频繁发动反垄断调查，在双边市场相关问题的认识上更加深刻。在这种背景下，《反垄断法》的修订应吸收国外反垄断丰富经验，借鉴和学习欧盟《数字市场法》中对于规范电商平台的相关规定。同时，平台经济因为具有双边市场的特征，为反垄断法理论带来了崭新的视角。在双边市场模式为经济和产业发展带来积极影响，推动平台经济迅速发展的同时，滥用市场支配地位行为如电商平台的“二选一”行为严重妨碍了市场竞争秩序，损害了消费者的合法权益。但是，若仍然用传统路径对平台之“二选一”行为进行规制，会有许多问题，无论是对于相关市场之界定，亦或对于市场支配地位的认定，传统之测试方法和衡量因素，都忽略了双边市场规模经济的复杂性、独特的交叉网络效应等因素。因此，在《反垄断法》修订之际，笔者建议在修订第21条认定市场支配地位需要依据的因素时，需要结合双边市场的特征综合各种因素具体考量。在平台经济中，尤其要注重市场份额、数据收集和处理能力以及消费者权益的影响。市场份额虽然仍然为双边市场中认定市场支配地位之重要参考指标之一，但其重要性应酌情降低，同时在进行法律推定时，应适当提高市场份额比例的设定，准确把握考察时间的期限，并将用户数量与销售额份额一起作为衡量的指标。在数据收集和处理能力方面，要关注其对锁定效应和市场壁垒的影响力，注意平台利用数据优势削减消费者的选择权等利益，重视平台利用对数据的收集、排序、分析和操作管理来促进自身的开发和运营，更有甚者会利用其对数据的收集和处理能力来限制消费者的选择，促进自己的开发和实施从而实现同一行业和跨行业联盟或平台聚合体的实际控制。回归消费者权益，从平台经营者的相关行为造成的不良后果处罚，利用“反证法”的逻辑分析路径推导出该互联网企业是否具有市场支配地位，以完善对“二选一”案件的反垄断规制方法。

参考文献张守文主编：《经济法学》，北京：北京大学出版社2018年版。孙晋：《现代经济法学》，北京：法律出版社2020年版。张江莉：《反垄断法在互联网领域的实施》，北京：中国法制出版社2020年版。李青主编：《中国反垄断十二年：回顾与