【构建我国劳动者分层保护机制的思考8700字（论文）】

构建我国劳动者分层保护机制的思考目录一、我国在立法层面关于劳动者分层保护机制的现状 1（一）对“强势”劳动者的限制规定 1（二）“扶弱”思维的相关规定 2二、我国现有法律规定对劳动者权益保护存在的不足 3（一）我国尚未将全部劳动关系纳入劳动法的保护范围 3（二）我国现有规定对弱势劳动者的倾斜保护还不太未充分 3（三）社会保障机制未对劳动者实现全面覆盖 3（四）对用人单位的规制不足导致的系列问题 4三、国外劳动者分层保护机制的模式及经验借鉴 4（一）国外关于劳动者分层保护机制的模式 5（二）经验借鉴 5四、构建我国劳动者分层保护机制的具体路径 6（一）将劳动者全面纳入劳动法的调整范围 6（二）对不同层次或身份的劳动者进行与之相对应的立法 7（三）对强势劳动者进行特殊的法律规制 7（四）加强对弱势劳动者的倾斜保护 8五、结语 9参考文献 10摘要：民生乃国本，劳动者的保护不仅会对劳动者个人的利益维护，更会对构建法治国家推波助澜，劳动关系的和谐是社会的和谐的基础。当前，我国劳动者的阶层逐渐分化，面对社会中涌现的关于劳动者保护的各种复杂变化，我国现有法律法规对这些问题的解决远远不够。因此，首先以劳动者的“分层保护”为切入点，以此为核心展开对劳动者的身份的不同而采取的保护措施的不同进行思考，探究劳动者保护方式的差异，在理论保护的角度剖析劳动者权益分层保护的必要性，其次结合劳动者保护的国外现状，了解在同一个问题当中，各国采取的不同措施，借鉴其适合我国的经验。最后，提出我国劳动者分层保护的具体建议。关键词：劳动者分层保护身份差异社会关系途径随着改革开放和社会结构的不断发展变化，劳动关系逐渐复杂化，各阶层劳动者之间的利益都趋于一致，维权意识的不断强化，致使我们激发对劳动者的分层保护的思考。劳动者的权益保护，着重体现在法律法规的健全之上，保护劳动者的合法权益，建立稳定、平衡、长期的劳动关系，才会最大程度上维护劳动者的合法权益。但在现有法律法规以及司法实践当中，对劳动者的区别对待，只具有个性而鲜有共性，不具有系统性和普遍性。随着市场经济的发展，若对各阶层劳动者的劳动关系得不到有效的平衡，则不利于构建和谐有效的劳动关系运行机制。综合我国国情，通过立法来细化劳动关系，对劳动者依标准进行划分，对不同的劳动关系进行区别保护，以此建立新型的和谐劳动关系，来完善我国劳动者保护体系。一、我国在立法层面关于劳动者分层保护机制的现状（一）对“强势”劳动者的限制规定我国《劳动合同法》从第22条到第25条中设置了有关服务期和保密义务以及竞业限制等劳动者的义务，若劳动者违反这些约定，则可能要承担相关的违约金责任。但是，这些规定并非全部针对全体劳动者。其中，关于服务期约定的适用前提是，用人单位对劳动者进行了专业的技术培训，而对于竞业限制，它的适用主体是“高级管理人员和高级技术人员以及其他负有保密义务的人员”。从此可以看出，《劳动合同法》中关于服务期、保密义务和竞业限制的义务主要针对的是高级管理人员，也就是对“强势”劳动者进行了一定限制。此外，《劳动合同法》第47条关于经济补偿金的计算中也有体现“去强”色彩[1]。根据此规定，如果劳动者月工资高于所在地区上年度职工月平均工资三倍的，则经济补偿金的计算标准是当地职工月平均工资的三倍，并且最高不能超过十二年。由此可见，此规定降低了高薪劳动者的经济补偿金的计算标准。司法解释对于“去强”也有相关规定。最高人民法院对《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》中有规定，飞行员若要离职，想在两不同航空公司之间跳槽的，首先需要两个航空运输企业之间进行协商，并且新的航空运输公司要向原来的航空运输公司支付约70万至120万元的飞行员培训费用。与次同时还要求跳槽的飞行员应提前提出解除劳动合同的申请，考虑到旺季的飞行任务繁重，要求飞行员尽量于运输淡季进行辞职。如果飞行员是个人提出辞职，则应该根据劳动合同的约定来承担相关的违约责任[2]。可见，司法解释对于此种强势的劳动者进行了特殊化的处理，在一定程度上甚至突破了现有的劳动法、劳动合同法的一般性要求。（二）“扶弱”思维的相关规定《劳动合同法》第42条规定，特殊劳动者和劳动者处于特殊情形时，禁止用人单位解除与其签订的劳动合同。这充分体现了立法者对弱势群体利益的维护，以此防止弱势劳动者被用人单位有意进行非过错性解雇和经济性裁员。此外，《劳动合同法》第68至72条对非全日制用工现象也进行了相关的规范，其涉及到非全日制用工的适用范围、劳动合同的订立、终止、报酬支付等。《劳动合同法》2012年修正案中针对劳务派遣进行了修改和完善，重点强调被派遣劳动者与普通劳动者一样享有同工同酬的权利，同时还加重了劳务派遣当中派遣单位和用工单位违反劳动合同需要承担的法律责任，从这些修正可以看出，立法者对于当前出现的关于劳动者的法律问题做出了相关回应。在司法解释方面，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）规定，如果用工单位违反法律、法规规定将所承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位要承担相应的工伤保险责任。除此之外，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），其与上述最高人民法院的发布的司法解释体现了相同的精神。从这两个文件的规定可以看出，在建筑施工和矿山企业等特殊行业中，若用人单位将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或自然人聘用的劳动者在施工过程当中受伤，由具备用工主体资格的发包方承担相关的工伤保险责任。由此可以看出，对违法发包问题，尤其是在施工建筑和矿工企业等特殊行业中，相关部门进行了特殊规定，以此预防用工单位在发生事故时对法律责任的逃避，保护弱势劳动者的利益，进而加强对农民工合法利益的保护。从上述现状可得出，劳动者内部分层的利益保护的现状不仅要求劳动法要从劳动法的立法层面和相应的司法实践当中调节社会分层带来的劳动者内部结构性的不合理，使劳动法律的表达能够和实践保持一致，去更好地保障劳动者的权益，整体上考察全部劳动者的利益，更要注意到各个劳动者阶层之间利益的差异性。二、我国现有法律规定对劳动者权益保护存在的不足（一）我国尚未将所有的劳动关系纳入劳动法的保护范围我国现行《劳动法》的适用范围并不宽泛。《劳动合同法》在本质上适用范围也相对较窄，主要体现在《劳动合同法》中的相关规定只是在《劳动法》的基础上将民办非企业单位、事业单位中实行聘任制的工作人员纳入劳动者的范围,并未有实质的突破。从劳动用工实践来看,从传统工业经济发展到现在的互联网经济,以往的传统标准型劳动关系趋于弱化,现在涌现的很多劳动者实质上是处于非标准劳动关系的状态之下,例如下岗职工、停薪留职和兼职劳动以及非正规就业等等。[3]在互联网经济时代,像非全日制就业和家庭就业等一些新型行业之中的劳动关系，从一开始它们呈现出来的状态就是一种非标准型的劳动关系，而这种局面在现实中无疑形成一块特定劳动者权益保护缺失的真空地带[4]。（二）我国现有规定对弱势劳动者的倾斜保护还不太未充分我国现行劳动立法对不同类型劳动关系不加区分,统一进行标准化调整,忽略了劳动关系调整对象的特定性和不平等性。整齐划一的劳动关系划分标准，为不同层次的劳动者提供相同的保护。但在现实中,不同劳动者的利益需求是不同的,法律规定对不同主体的意义也不同。劳动法中的劳动者应当是具体的有差异的，而《劳动法》抽象、统一的调整模式带来了双重后果,一方面,由于不能对劳动者作分层处理,进而无法区分出劳动者群体中真正的弱势群体[5],导致对弱势群体的保护不足;另一方面,对不应当列入普通劳动者的人却给予了相同保护,造成了实质不平等,不同劳动阶层的保护方式应与不同的立法规制相契合。（三）社会保障机制未对劳动者实现全面覆盖中国社会保障制度是依据劳动者的职业身份而构建的，这种保障制度强化了社会阶层的分化，在很大程度上制约了公民社会权利的公平实现。在社会保障制度中，最为关键的是医疗保险和养老保险这两个领域，主体的福利待遇和保障力度从高到低可分为机关事业单位工作人员、城镇企业职工、城镇居民和农村居民。其中机关事业单位工作人员和城镇企业职工这两类主体，由于具有职业身份，因此享受优渥的社会保障权利，他们不仅在工作期间的待遇和地位高于城乡居民，而且在退休后，他们的养老和医疗待遇也显著高于城乡居民。社会保障制度，体现了我国社会主体权利和义务相对等的原则，但也体现了我国社会权利实现的有限性。我国当前的社会保障制度对于强势劳动者给予了充足的关注，而对弱势劳动者的社会权利尚未得到充足的保护，因社会身份的不同从而造成社会权利实现的不平等，致使社会分层进一步强化[6]。（四）对用人单位的规制不足导致的系列问题《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。只要依据法律的规定，按照法律要求提出解除劳动合同的申请，期限届至，便可离开用人单位，不需要用人单位的批准。但大多数情况下，用人单位却有能否解除劳动合同的决定权。再有，《劳动合同法》规定，如果劳动者在上岗之前对相应的工作不能胜任，用人单位要及时对劳动者进行岗前培训也可以调整相应的工作岗位，来灵活应对岗前出现的一些问题，若劳动者仍然不能胜任其工作岗位，此种情况下用人单位才可以解除劳动合同，同时还要给予劳动者一定的经济补偿[7]。除此之外还有不按时给劳动者发放工资，加班不调休等等一系列问题。三、国外劳动者分层保护机制的模式及经验借鉴关于国外的劳动者分层保护问题上，由于大多数国家对劳动者分层的模式并没有成文化，没有详细的架构，因此需要通过对各类学术著作和论文文献以及司法判例的研究资料进行分析，主要围绕美国、英国和德国还有日本这四个国家的分层保护的相关规定予以分析[8]。（一）国外关于劳动者分层保护机制的模式1、关于劳动者资格的界定大部分国家强调身份从属性以及注重劳动者被雇佣的事实，比如德国的《企业职工参与决定法》就明确规定了职工就是被雇佣者，在美国的《公平劳动标准法》中规定的雇员的定义也非常明确，被定义为得到用人单位雇佣的任何人，除了特定对象以外。德国法是从概念介绍的角度对雇员予以界定，并没有具体的操作价值，在实践中法官只能参考判例来加以考察。此外，也有部分国家强调雇员的经济从属性，比如英国和日本这两个国家，日本的《劳动基准法》对于雇员的规定，是不论其从事什么职业，仅强调受到企业或事务的雇佣并且领取工资。2、关于劳动者分层的定位对于劳动者的分层，各国和地区主要是把公司管理人员和普通的劳动者加以区分。主要体现在两个方面:第一，各国和地区充分考虑到了劳动法和公司法之间的适用冲突问题，同时也注意到劳动者内部存在的差异，对其予以分层保护。从中可以看出，他们的劳动者分层保护主要体现在，先把普通劳动者与公司管理人员区分开来，然后再对公司管理人员内部之间予以划分。有一部分公司管理人员被公司法纳入到调整范畴中，因此不必考虑这部分管理人员在劳动法上应该如何规制，美国和德国是采取这样的做法。第二，各国和地区劳动法内部对公司管理人员特殊性关注程度存在差别，可以根据该差别来界定公司管理人员。3、劳动者分层的具体情形大部分国家是通过在劳动法上对公司管理人员不同程度的排除保护来体现的。关于排除保护范围的规定主要存在两种方式，一个是整体排除，另一个是部分排除。整体排除是将公司管理人员全都排除于劳动法的适用，这通常会是成文法国家采取的方式，因为他们具有劳动法典、单行的劳动法等法规对此问题予以规制，而部分排除是指管理人员可以部分适用劳动法律法规，这是判例法国家或者没有劳动法典的国家会选择的方式主要分散在其他的法律规范当中。（二）经验借鉴从上述国家的劳动者保护方式中可以借鉴的一定的经验。首先，要精准定义劳动者的身份，以从属性来界定劳动者，但是仅以一种从属性来判断可能过于单一，可以考虑将经济属性、身份属性等加以结合来定义劳动者[9]。对于劳动者的分层，可以通过公司法确定其调整的范围，再借助劳动法来确定调整范围。对于劳动者分层的具体情形，我国为成文法国家，可以借鉴国外的做法，采取整体排除的方法，结合我国国情对劳动者的利益进行保护。四、构建我国劳动者分层保护机制的具体路径（一）将全部的劳动关系纳入劳动法的调整范围首先，劳动立法需要顺应时代需要，跟紧社会变化，降低法律的滞后性，改变立法理念。随着信息化时代的到来，劳动关系逐渐多元化，劳动者在身份上出现了明显的分化。当代中国，在经济革命的同时也带来了劳动者和经营管理者的区分和白领与蓝领的区分。经济化和信息化带来了弹性用工和就业多元，而这些变化都延伸了劳动的时间和空间，致使大量的非标准劳动关系涌现出来。对于这些情况，劳动关系发展的现实要求立法者必须对此进行回应。其次，立法者需要放宽劳动基准，尽量将所有层次的劳动者都纳入劳动保护范围。由于我国没有劳动基准方面的立法，通过《劳动法》来界定用人单位的范围以便界定劳动者的范围，这种独特立法方式表现出来的弊端便是我国劳动法的适用范围过于狭窄，因而使劳动法的调整功能无法得到充分发挥。因此，在立法方面可以考虑扩大劳动基准，划定一个相对广泛的劳动者范围，[10]将更多弱势劳动者和新型劳动者纳入进来。在立法上界定劳动者时，应当与其宽泛的劳动基准相适应，也可设定一个排除适用标准，这样可以最大程度上将劳动者纳入保护的范围，也可灵活应对新型的劳动关系。最后，要改变劳动关系认定过于统一和僵化的模式，实现劳动关系认定的灵活化和对劳动者的区别保护[11]。从其他国家和地区的经验看，区别化的保护方式有两类。一是基于不同立法目的对劳动者的概念予以不同界定，或是加以特殊规定。比较典型的是，在美国劳动法体系中，《全国劳资关系法》是处理集体谈判与集体争议的法律，《公平劳动标准法》和《职业安全与健康法》是对劳动基准方面的立法，这些立法对雇员和雇主的界定标准都不同，保护方式也不同。因此其覆盖范围较为广泛。二是通过具体的劳动法律制度适用范围的差别化来实现灵活化的调整目标[12]。针对劳动者身份的不同和劳动关系的多元化，未来我法律中对于劳动者的分层保护的规定，不能规定的过于简单和统一，比如在劳动合同解除权中就要排除某些特殊主体的适用。（二）对不同层次或身份的劳动者进行与之相对应的立法劳动用工灵活化的现实呼吁，在立法中需要具体针对不同群体进行特殊立法保护。一方面，通过修订《劳动法》，在其中设立关于童工、女工以及网约工等非典型用工方式的专节规定；另一方面，在现有法律体系稳定的前提下，也可授权相关的主管部门制定特别规定，将新出现的劳动群体纳入到劳动法框架之中，从而实现对非标准用工关系的调整。例如，台湾地区“劳动部”在2019年12月发布“食品外送作业安全指引2.0”，针对外卖平台外送员的保护问题进行了阶梯式处理：如果食品外送平台的外送员为平台受雇员工，则投保单位应该申报加保及提缴劳工退休金；如果外送平台与外送员之间是承揽关系，则可以以自营作业者的方式自己提缴相关保险；最后，对外送员与食品外卖平台之间是否为劳动关系，推出了“劳动契约认定指导原则”和“食品外送作业安全指引”，以此协助相关企业确切认知关系，避免损及劳动者的权益。（三）对强势劳动者进行特殊的法律规制首先，立法中需将高级管理人员从普通的劳动法律关系之中排除出去。不以劳动法的保护方式对其进行调整，而是适用其他法律。目前，已有国家和地区的劳动立法将企业的高级管理人员与普通劳动者划分开来。例如，《德国企业组织法》第5条第3款规定该法不适用于高级管理人员，高级管理人员不能加入企业职工委员会，但并非完全限制他们的权利，所以他们可以设立集体的权益代表和高级管理人员理事会。这样规定，便可充分顾及弱势劳动者的利益。其次，企业高级管理人员在职工工会中也应该将其排除出去[13]。我国《劳动法》第7条第1款规定了劳动者参加和组织工会的权利，而对于成为工会会员的资格并没有明确的规定，因此企业高级管理人员也可以加入职工工会。但这样做导致的结果是，企业高级管理人员加入工会组织，使劳资关系的主体发生混淆，在工会中，他们代表的不是普通劳动者的利益，相反，他们可能会利用“普通劳动者”的权利去维护企业的利益。这对于建立工会的目的完全是背道而驰。目前，很多国家或地区的立法都将企业高管排除于“雇员”的范畴，因此他们无法参加工会组织。日本的《工会法》第2条第1款中有规定，不允许那些代表雇主利益的人加入职工工会，像董事会成员这样的一些人，若这些人加入工会，“他们在职务上的职责会与作为工会会员的职责和忠诚义务相冲突”。由此，我国可以参照国外的相关立法，将企业的高级管理人员纳入雇主的范畴。最后，细化经理阶层的区别对待。有些高级管理人员和专业技术人员，由于具备专业技能，因此他们在公司中处于管理者地位，使得他们在企业的权力结构中处于有利位置；但有些低阶层的经理，专业技能一般，可替代性较强，因此处于较为一般甚至不利地位。所以，对经理群体内部又可以基于技能的不同做进一步的细化和区别对待[14]。以工资报酬为准，对普通经理阶层可以以普通劳动者的标准进行薪酬的发放，可以将其纳入普通劳动者的范畴并按照一般工资制度进行保护；而对于薪酬金额过高或拥有自定薪酬权力的高阶层管理人员，应该排除这些人适用最低工资保护和加班补偿等制度[15]。（四）加强对弱势劳动者的倾斜保护劳动者从来是具体的，是由社会分层所决定的，我们国家现存“全有或全无”的统一保护体制根本不利于非典型用工中的劳动者。首先，劳动法对于劳动关系的认定要逐渐变通，并且将互联网时代产生的新的劳动关系划入保护的范畴。在这样的时代背景下，很多国家和地区对劳动者保护做出了“三元框架”式立法安排，如德国劳动法上就有“类似劳动者的人”（德国《团体协议法》第12条第1款第1项）相关条款，类似劳动者的人在法律关系上与委托人是独立的，因为他们也需要保护，除适用民法、商法以及经济法的一般规定外，劳动法部分规则也可以适用。通过目前我国的现状来看，在大数据和信息化时代的背景下，劳动者与用人单位之间的依附性在不断缩小，综合的劳动立法已经显示其短板，这就要求我们要灵活变通。我国可以借鉴外国先进的立法实行差异化协调机制，区别不同的劳动者。其次，通过对不同劳动群体在劳动权力上进行差异化对待从而加强了对弱势劳动群体的保护。不同劳动群体所处层级和价值不同，我国劳动法立法可以针对不同的劳动群体进行分别处理。结合与劳动关系认定模式的松绑，以最终实现劳动法律适用范围的差异性。有些国家就对非雇员劳动者通过立法或司法赋予其具体、个别的劳动权利从而实现差别化对待。在日本，1993年制定《非全日制工劳动法》（2007修订）将一些原本只赋予正式工的权利不断赋予非全日制工，努力缩小两类用工之间的待遇差别。而美国在最低工资标准的规定中，联邦法律和某些州的法律就特别规定了“培训工资”或“青少年最低工资”标准，这主要是针对20岁以下的雇员，并且这一标准是低于一般法定最低工资标准的[16]。因此，我国未来可以通过非雇员劳动者、实习学员及继续就业的退休人员等制定具有特殊性的劳动权利保护制度。最后，针对层级较低劳动者的特殊性和保护的需要，在社会保险和卫生健康以及社会保险会有特别的安排。任何劳动关系中的劳动者都应该有基本的劳动权益，特别是健康安全与失业社会保障以及社会保险。五、结语劳动者的保护方式不同，产生的法律效果也不同，同样社会反响也不同，构建的社会基底也会大相径庭。劳动者的权益保护，优先体现在法律法规体制的健全上，保护劳动者的合法利益，保障民生，平衡劳动关系，建立新型的生产关系，才会从根本上促进生产力的发展，有利于构建和谐的新型社会，才会使