【代孕合法性论证及规范建议7300字（论文）】

代孕合法性论证及规范建议目录TOC\o"1-2"\h\u26533摘要 123577引言 2229一、代孕的概念及特征 214645（一）代孕的概念 221660（二）代孕的特征 319475二、代孕兴起与发展的原因 31172（一）社会需求大量存在 319091（二）代孕市场高额利益的驱使 41413三、代孕合同的特征及效力 523440（一）定义 531675（二）特征 520354（三）代孕合同的效力认定 69668四、代孕胎儿的法律地位 68943（一）亲子关系确立的方式 63469（二）我国应确立的亲子关系认定标准 716769五、规范代孕的建议 715277（一）规制代孕合同 730403（二）严格监管代孕 817826（三）明确代孕各方主体的权利与义务 98657结语 105961参考文献 10摘要我国完全禁止代孕的立法模式并没有达到“因禁而止”的目的。基于此，本文分析了代孕兴起和发展的原因、定义、特点，对代孕合同相关定义定做了研究，从亲子关系确立的方式和我国应确立的亲子关系认定标准两方面分析了代孕胎儿的法律地位，并根据我国的具体情况，在考虑社会伦理因素的前提下，对代孕的主体资格、代孕的行为和代孕需求者进行规范，确定代孕行为的合法性。引言自然的繁殖使人类得以不断延续，这也是人类社会所追求的生命的基本含义。然而，由于各种因素，许多妇女由于不育不孕而无法正常繁殖，不孕不但失去了成为母亲的基本权利，而且也不利于家庭和谐与整体社会的发展。人工授精辅助医学随着社会的发展应运而生。这是一个好消息，并为无法自然怀孕或分娩的家庭带来了新的希望。代孕技术解决了妇女怀孕和无法生育的问题。但是，该技术的临床应用进展不顺利，不仅在技术层面存在缺陷和困难，复杂多样的社会关系，以及存在多方参与的事实，忽视了社会道德准则，影响了现行法律制度。代孕是科学技术进步衍生出来的一种新型人工辅助生殖技术。目前，世界上只有少数国家和地区开放代孕。中国卫生部已下发文件，禁止任何代孕技术的应用，但目前还没有明确的法律法规对代孕进行规范。那么，开放代孕技术有没有可能和必要呢？代孕是否公开如何监管？代孕纠纷该如何处理？这些都值得讨论。一、代孕的概念及特征（一）代孕的概念“代孕”一词的由来是由“surrogacy”直译而来，笔者通过查阅大量研究文献，比较认同一位学者关于“代孕”的解释：一种是由于自己的妻子不孕不育，所以寻求另一位女人子宫的帮助，产下自己的孩子。第二种是不孕不育家庭均同意通过人工授精的过程，将受精卵注入代孕母亲子宫内，孩子出生后，委托家庭获得孩子的亲权。以上两种解释各自的侧重点不同，第一种解释的侧重点在于产生代孕的原因，但是没有指出其实质是代孕，容易诱导认为是婚外性行为，为家庭伦理观带来了冲击，不利于社会秩序的发展；第二种解释的侧重点在于是家庭委托，但没有具体说明代孕的限制条件，给代孕的商业化提供了可乘之机。（二）代孕的特征通过分析上一小节的概念，笔者认为代孕具有以下特征：一是代孕的实质其实是一种人工辅助的科技繁殖技术，是一种救济的方式，其主要目的是为了帮助那些不孕不育的家庭，通过科技技术获得自己的孩子，实现为人父母的心愿，但代孕不能取代人工自然生育。第二是指受精卵的源头。在原则上受精卵是需要委托家庭丈夫或妻子一方的精子或卵子。例如，妻子的卵子可以和捐赠者的精子进行有效体外结合；而丈夫的精子可以和捐赠者的卵子进行有效体外结合。三是人工授精方式的选择。目前已知的人工授精方式主要包括两种，分别是体内授精以及体外授精。当前代孕机构所接受的授精方式为体外授精，简单的说就是指在代孕母亲的子宫可以通过人工授精的方式将受精卵接受在内。而体内授精有违家庭伦理纲常，不予提倡。四是建立在自愿行为上的委托，且受到法律的严格限制。代孕的委托关系不同于一般的民事法律关系，具体的委托细则需要在法律允许的预定范围内履行相应的义务。综上所述，可以将代孕总结为：在法律允许范围内，帮助不孕不育的家庭，将委托方中的夫或妻一方的精子或卵子在体外结合为受精卵，借助人工辅助技术将受精款注入代孕母亲的子宫内，代孕母亲怀孕到分娩的整个过程。二、代孕兴起与发展的原因（一）社会需求大量存在1.不孕不育家庭的需求在社会需求大量存在中，不孕不育家庭的需求占据首要地位。据《2020中国不孕不育调查报告》显示，目前中国不孕不育的人数比例已经达到12.5%~15%之间，具体来说是指，在八对夫妇中，就存在一对夫妇不能生育的现象。不孕夫妇的年龄越来越年轻化。因为需要家庭存在不孕不育的情况，导致这些家庭面临着自1张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，载《河北法学》2006年第4期。然生育和血缘传承的困境，而代孕技术的出现将能够解决这一问题。1张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，载《河北法学》2006年第4期。一是尽管胚胎移植技术和人工授精技术已经趋于成熟，但是有些家庭存在个人或自身病理原因，提供不了正常的精子或卵子，或不能借助自己的子宫完成受孕和分娩，这就需要借助其他健康女性的子宫来代孕。二是虽然可以通过收养获得孩子，但是这些不孕不育家庭限于传统思想观念，认为只有自己的孩子才会为自己养老送终，在这种观念的禁锢下，代孕成为了实现心愿的有效途径。2.其他特殊群体的需要除了不育家庭普遍存在外，部分社会个体对代孕也有需求，具体可以分为以下几类：一是单身主义者。这部分群体对配偶没有需求，也不想走进婚姻，认为其没有必要。但是他们想获得拥有和自己一样血缘的孩子。代孕技术是能满足这类群体需求的唯一途径。二是同性恋者。这部分群体只喜欢同性别的人，也有越来越多的国家为同性恋者立法并认同这种关系，但也衍生出一些社会问题。比如同性恋者想拥有自己血缘和基因关系的孩子，代孕势必是唯一的选择。三是社会新贵。这部分群体主要指的是明星等同类型的公众人物。受制于社会舆论、身材变化、时间限制等因素，他们会选择代为生育，以避免浪费怀孕的时间和成本，也避免分娩的痛苦。（二）代孕市场高额利益的驱使一方面，由于社会部分群体对代孕的大量需求，且代孕的有关制度还存在部分空白，这给商业性代孕提供了可乘之机。一些地下代孕中介在高风险中收取高额收费，代理网站纷繁多样，各种收费项目层出不穷。寻找代孕妈妈的一方因为自身有急需孩子的需求，所以也在尽最大努力交纳相关费用。另一方面，通过有关调查发现，自愿成为代孕母亲的女性群体多是家庭经济情况困难，文化程度不高，能接受出租自己的子宫来分娩孩子的代价，进而获得一定的经济收入。三、代孕合同的特征及效力（一）定义代孕合同的特征以及效力在《布莱克法律词典》中，有明确的规定，该词典指出代孕合同是指代孕母亲和不孕不育家庭之间的合同，通过制定相关合同和法律规定可以了解到。代孕母亲通过代为怀孕并分娩孩子。并且在孩子出生之后，代孕母亲必须要放弃关于孩子的所有权利，假如代孕母亲在代孕之前已经产生事实婚姻关系，那么还需要其丈夫同意代孕合同。由此，可以将代孕合同总结为是不孕夫妇和第三方代孕母亲之间的书面协议，即利用受委托夫妇提供的生殖细胞，通过医学授精的方式代孕母亲怀上孩子，同时将孩子以及孩子的所有权利以书面的形式交付给委托方。（二）特征代孕合同具有一定的法律属性，其特点包含以下几点：第一，主体受到严格控制。国际上允许代孕的大多数国家对主体的一些方面具有严格的要求和控制。如双方的年龄、身体情况、生育经历等方面，都具有详细的严格成文规定。第二，是多方行为的联系。一些学者质疑代孕合同的有效性的原因之一是代孕合同的标的是婴儿，不能以人为标的物进行交付，学者认为这有悖于法律的强制性。简而言之，代孕合同的定义包含两个重要而连贯的行为：代孕母亲接受医疗手段提供的精子、卵子或胚胎，进而受孕和怀孕的行为，分娩后并放弃亲权的行为。第三，代孕合同的签订和法律是有一定的联系的，代孕合同的行为和签订必须要有一定的身份属性，例如，代孕费用的缴纳，代孕期间委托方的义务和权利都需要。代孕方和要求代孕方进行有效协商。主要在法律允许的范围内履行，那么该代孕契约是有效的。但是代孕期间的流产、解约、转移亲权等都需要获得法律的支持和程序的许可。第四，代孕合同不同于商业合同。我国现行的法律仅限于免费的代孕行为，以及支付一定的必要费用，严格禁止商业的代孕行为。在实际中，代孕网站打着保护孩子利益的旗号，一边向委托方收取巨额的费用，一边又压榨代孕母亲的利益，但实际所需的费用远低于索要的费用，同时有悖于代孕技术的初衷，所以要严格打击以盈利为目的的商业代孕行为。（三）代孕合同的效力认定2001年2月20日,卫生部正式批准颁布《人类辅助生殖技术管理办法》,该技术管理实施办法第3条针对女性代孕不育问题特别做了明确的条款规定,"任何女性辅助孕育生殖医疗技术的推广应用必须在各类医疗机构中规范开展,以达到实现其提供医疗服务主要目的,并必须严格符合国家计划生育的相关政策、伦理道德原则和其他各项有关国家法律的具体规定。严格规定禁止通过任何其他方式非法购买任何配子、合体、胚胎。医疗机构和专业医务人员完全不得擅自实施任何一种形式的使用代孕生育技术",根据本管理办法以及相关规定条款的具体要求,行政性法律规章中禁止了个人实行代孕生育技术,只有允许通过试管婴儿方式来达到怀孕的目的。代孕可能导致社会产生的婚姻亲属关系混乱,不可避免地在社会直接甚至引起其他有关社会法律道德上的伦理关系、遗嘱管理关系、监护权关系的混乱,带来其他社会法制上的重大问题。综上所述,代孕合同协议虽然内容看似严肃,但其法律行为因与我们遵循民事诉讼法律行为中所明确要求的应遵循公平世序良俗的道德准则相互违背,并且严重侵犯了我国社会上的公共利益,违反了我国法律的有关规定,应该归属于一种无效的代孕合同。四、代孕胎儿的法律地位代孕的亲子关系和一般的人工生育方式所涉及的亲子关系比代孕更为复杂，因为在代孕关系中包括夫妻、代孕母亲及其丈夫、代孕子女为主体，亲子关系的制度设计应考虑各方利益和伦理道德，因此需要慎重。（一）亲子关系确立的方式代孕亲子关系的认定可分为以下几种：（1）血统理论。代孕孩子的父母由精子和卵子的捐赠者决定。（2）出生理论。也就是说，“生孩子人为母亲”的传统原则认为，怀孩子生孩子的人就是孩子的母亲。（3）契约论。笔者认为，代孕亲子关系的确定应以代孕合同为标准，尊重双方当事人的意愿。（4）子女的最大利益。这是当前学术界流行的一种理论，认为儿童亲权的归属应以儿童的最大利益为最终认定标准。（二）我国应确立的亲子关系认定标准笔者认为，代孕亲子关系的认定不应简单地以其中一种作为认定标准，而应相互结合，多方面综合考虑。首先，尽早给予代孕子女予以婚生子女身份，不仅有利于子女的身心健康，而且有利于获得养育的实际需要。代孕子女的父母关系确立后，被赋予与自然出生子女同等的法律地位。其次，考虑孩子的利益。为了孩子的利益，我们应该考虑适合他们成长和生活的家庭条件。即使在孩子出生前无法确定不孕夫妇的实际年龄、经济和职业状况，但至少法律设计应该尽量减少人工生育孩子将来可能面临的不确定风险。抚养子女的意愿和家庭环境都是需要考虑的因素。最后，应适当考虑代孕母亲的福利需要。如果怀孕后与孩子有着牢不可破的感情纽带，或者代孕母亲因代孕丧失生育能力，且希望有自己的孩子，则代孕母亲可以保留对该子女的亲权。五、规范代孕的建议（一）规制代孕合同1.法律认可的代孕类型根据其他标准，可分为其他代孕类别，如完全代孕、部分代孕、补偿代孕、利他代孕。笔者通过翻阅相关资料，发现在我国当下的法律条件和文化背景下，完全代孕是暂时的。而且站在理论的角度看，完全代孕的情况下，委托方与代孕子女之间是有血亲关系，有必要保持亲子关系和遗传关系的一致性，这也是我国的传统文化对传承的要求。代孕可以最大化代孕子女的公众身份认同感。但是，以捐赠胚胎的名义，胚胎来自匿名捐赠者，这种情况，代孕夫妇与代孕子女之间是没有生物学关系。其目标似乎是为生育一个孩子来让不孕的夫妻收养。在这种情况下，不孕夫妇可以充分实现他们成为父母的愿望。从利益的角度来看，收养显然比胚胎捐赠更经济、更规范、更清晰。在没有道德冲突的情况下，可以避免许多不必要的问题。收养基于同等条件下应当优先适用。2.代孕双方的资格限制法律应严格限制代孕的实际行为，只有具备一定条件的人才能具备代孕资格。一是对受托人主体性质的限制。首先，委托代孕的权限只能是合法的婚姻关系，并且是既定的已婚夫妇；其次，如果委托人的妻子不能怀孕，或者是自己受孕会为危害到她身体健康，或者是由于某种特殊原因不能自己生育，这都需要相关的医疗机构出具证明；第三，委托人或者是二者双方中有一个人可以提供正常的生殖细胞；最后委托方之间必须是没有子女的，而且也符合国家的计划生育政策。二是代孕妈妈的主要特征。第一，无论婚姻状况如何，代孕母亲必须是适龄妇女，但在婚姻存续期间，必须征得丈夫的同意或书面同意；第二，代孕母亲自愿不应胁迫或其他任何手段逼迫代孕；三是代孕母亲需要进行各项的检查，然后不能有任何不适合代孕的相关疾病，通过一些专业的机构进行检查其是否具有代孕资格，才能够确保代孕者的身体符合代孕条件。最后，代孕母亲与委托方之间在三代之内不能够有直接或者是间接的血缘关系，这主要是为了避免伦理问题。（二）严格监管代孕其实，代孕技术在技术方面已经相对成熟，但是社会各方面的监督和落实还有些欠缺。从我国的思想道德观和社会现状来看，努力的加强公共权力的干预，有利于为代孕的发展提供良好的发展条件和环境，以更好的为人们创造福祉。因此，笔者建议，在相关部门的基础上，建立我国统一的专门监管机构。许可机构作为代孕技术的主管机构，应受到严格的法律监管，需要对代孕正规使用和技术方面进行严格的监督和管控。具体而言，其职能应分为以下几方面:第一，检查代孕合同。为了防止代孕被滥用，代孕机构应该负责批准代孕合同，确保代孕合同发挥必要的作用。代孕机构甚至可以起草合同文本，以避免在代孕期间可能发生的冲突。代孕协议只有在监管机构批准和注册后才具有法律效力。第二，可以对一些符合条件的医疗机构进行批准，使他们可以使用代孕技术代孕。相关的医疗设施必须要达到相应的条件，而且还要有一批医德高尚的医务人员。研究代孕技术的医疗机构要确保相关的设备是否可以保障代孕期间的安全性，经验是否丰富，而且相关的医疗专业人员技术是否过关，验证医生是否具有合格的医疗执业资格和依法执业，是否具有理论水平、临床实践经验、专业技能和使用代孕技术。只有在医疗机构和医务人员具备资质的情况下，监管机构才能颁发许可证，授权医疗机构引进代孕技术。第三，规范代孕机构。代理技术的出现和发展，使得代理中介的存在成为必然。为避免代孕技术不正规使用，需要给出一定的生存发展空间，以便代孕中介机构找到规范和合法化代孕的途径。禁止出于商业利益的代孕调解。但笔者认为，公益代孕中介机构在获得监管部门批准的情况下，可以注册且只能授权其提供委托的代孕服务。（三）明确代孕各方主体的权利与义务对于参与代孕双方的权利和义务要进行明确，才能够有效的减少或避免因为代孕所产生的纠纷，控制亲子关系，避免代表不利影响的重要保证。对于委托方来说，他的配偶无论代孕子女的性别、健康状况或人数多少，都必须接受代孕所生的子女，并与其建立亲子关系，成为代孕子女的合法监护林琳：《代孕情况下父母子女身份研究》，山东大学硕士学位论文，2011年，第37页。人，行使父母和监护人的义务和权力。即使将来委托夫妇离婚，在离婚后夫妻双方仍然需要抚养代孕子女直至成年。林琳：《代孕情况下父母子女身份研究》，山东大学硕士学位论文，2011年，第37页。代孕母亲应坚持诚实守信的原则，在怀孕期间进行有意识的良好行为，例如不吸烟、不饮酒、不使用毒品等，从而确保胎儿的正常生长和发育。若是由于代孕母亲不守诚信，违反约定，不顾自身胎儿出现一些不好行为，导致流产或失实陈述，其就要承担责任进行赔偿。怀孕期间提供适当的医疗保障，不允许擅自打胎。但是若有足够的医学理由和证明孕期越长对自身的健康会带来不良的影响，是可以允许代孕者进行的打胎。婴儿分娩后，代孕母亲需要将抚养权交给委托方，未经委托方允许，不能擅自见孩子，也不得与代孕子女产生任何瓜葛，并且双方也不属于合法亲子关系。代孕母亲没有特殊协议不能擅自见孕子女。对于代孕的子女来说，存在“两个母亲”的事实会伴随一生，在成长期间可能会出现一些不好的话语，造成他们心理上的伤害。为了防止代孕子女从小受到道德不平等对待，医疗相关专业人员必须严格履行其义务，并严格地遵守医疗专业人员的职业行为保密准则。此外，在法律关系中代孕子女应受到平等对待。他们应当享有平等的继承权、地位、机会等权利，任何人不得歧视和侵犯他们的人格尊严。结语传统层面上，人类是通过自然受孕和分娩得以繁衍生息，但是随着社会的发展和一些生理原因，导致有一部分家庭不孕不育，这就需要医学手段帮助她们进行受孕和分娩，比如胚胎移植手术、试管婴儿等技术。然后代孕的出现牵涉多方的利益和社会的规范，对家庭伦理产生了一定的影响，由于代孕的初衷是解决不孕不育，所以面对其弊端也只能通过完善相关制度来