第2章-工程合同管理的法律基础

《工程合同管理》第2章工程合同管理的法律基础1第2章工程合同管理的法律基础2.1工程合同管理的民事法律工程合同管理既是合同当事人之间的经济行为，也是民事法律行为，受民事法律约束和保护。当事人之间的工程合同必须与各类民事法律要求相一致。民事法律是调整平等主体的公民之间、法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。双方当事人的法律地位是平等的，不是领导与被领导、命令与服从的关系。主体法律地位平等是民事法律关系区别其他法律关系例如行政法律关系的显著标志之一。22.1.1民法通则民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。32.1.2合同法总则《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过通过，包括总则和15个分则，其中建设工程合同属于其中一个分则。合同法总则是所有合同必循遵守的普遍法律规定。42.1.3担保法《中华人民共和国担保法》于1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。担保是法律规定或当事人约定的，以确保债权实现为目的的法律措施。担保是产生于平等民事主体之间的一种民事法律行为，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。52.1.4仲裁法为保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益，《中华人民共和国仲裁法》于1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过。平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，依法应当由行政机关处理的行政争议等不能仲裁。当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。62.1.5民事诉讼法民事诉讼是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动。民事诉讼已经成为解决合同纠纷、维护当事人合法权益的一种重要手段。诉讼是解决工程合同纠纷最有效的手段和方式，因为诉讼由国家审判机关依法进行审理判决，最具有权威性，判决发生法律效力后，以国家强制力保证判决的实现。72.2工程合同管理的行业法律工程合同管理的行业法律主要指与工程合同及工程管理有关的法律，主要包括建筑法、招标投标法、政府采购法、以及系列行政管理条例和地方法规等。82.2.1建筑法《中华人民共和国建筑法》于1997年11月1日由第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，主要目的是加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《建筑法》主要内容包括：总则、建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、法律责任、附则等。92.2.2招标投标法《中华人民共和国招标投标法》于1999年8月30日由第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，由总则、招标、投标、开标、评标和中标、法律责任、附则组成，适用于境内进行招标投标活动。必须进行招标工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。102.2.3政府采购法《中华人民共和国政府采购法》于2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，主要内容包括总则、政府采购当事人、政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、质疑与投诉、监督检查、法律责任、附则。目的是规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设。政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，合同类型包括购买合同、租赁合同、委托合同、雇用合同等。政府采购合同适用合同法，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。112.2.4行政管理条例国务院关于建设工程的行政管理条例包括《建设工程勘察设计管理条例》(2000年)、《建设工程质量管理条例》(2000年)、《建设工程安全生产条例》(2003年)等。122.3工程合同管理的当事人资格根据我国法律规定，工程合同管理的当事人必须事先具备相应资质。不具备相应资质的当事人之间签订的工程合同，其主体不合法。132.3.1发包人资质工程合同发包人指建设单位，根据《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》、《建筑法》等，工程项目的建设单位必须是按照《公司法》设立的法人，在建筑工程开工前申请领取施工许可证。在房地产投资领域，根据2000年建设部的《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业资质分为：一级、二级、三级、四级共四个资质等级。142.3.2勘察人资质根据国务院《建设工程勘察设计管理条例》(2000年)、建设部《建设工程勘察设计资质管理规定》(2001年)、《建设工程勘察设计资质管理规定》(2007年)，勘察单位实行资质管理。工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。工程勘察综合资质只设甲级；取得工程勘察综合资质的企业，可以承接各专业（海洋工程勘察除外）、各等级和各地区的工程勘察业务。工程勘察专业资质设甲级、乙级，根据工程性质和技术特点，部分专业可以设丙级；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接相应等级相应专业的工程勘察业务。专业类是指岩土工程、水文地质勘察、工程测量等专业中的某一项，其中岩土工程专业类可以是岩土工程勘察、设计、测试监测检测、咨询监理中的一项或全部。专业类甲级工程勘察单位承担本专业工程勘察业务范围和地区不受限制；专业类乙级工程勘察单位可承担本专业工程勘察中、小型工程项目，承担工程勘察业务的地区不受限制；专业类丙级工程勘察单位可承担本专业工程勘察小型工程项目，承担工程勘察业务限定在省、自治区、直辖市所辖行政区范围内。工程勘察劳务资质不分等级；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井等工程勘察劳务业务，承担工程勘察劳务工作的地区不受限制。152.3.3设计人资质根据国务院《建设工程勘察设计管理条例》(2000年)、建设部《建设工程勘察设计资质管理规定》(2007年)、《工程设计资质标准》(2007年)，设计单位实行资质管理。工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质。设计单位承担资质证书许可范围内的工程设计业务，承担与资质证书许可范围相应的建设工程总承包、工程项目管理和相关的技术、咨询与管理服务业务。承担设计业务的地区不受限制。162.3.4施工承包人资质建设部《建筑业企业资质管理规定》(2007年公布)将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。建筑业企业可以申请一项或多项建筑业企业资质；申请多项建筑业企业资质的，应当选择等级最高的一项资质为企业主项资质。企业首次申请、增项申请建筑业企业资质，不考核企业工程业绩，其资质等级按照最低资质等级核定。已取得工程设计资质的企业首次申请同类别或相近类别的建筑业企业资质的，可以将相应规模的工程总承包业绩作为工程业绩予以申报，但申请资质等级最高不超过其现有工程设计资质等级。建筑业企业资质证书有效期为5年。对在资质有效期内遵守有关法律、法规、规章、技术标准，信用档案中无不良行为记录，且注册资本、专业技术人员满足资质标准要求的企业，经资质许可机关同意，有效期延续5年。172.3.7监理人资质建设部《工程监理企业资质管理规定》(2007年)将工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所三个序列。1综合资质综合资质只设甲级。可以承担所有专业工程类别建设工程项目的工程监理业务，以及建设工程的项目管理、技术咨询等相关服务。2专业资质专业资质原则上分为甲、乙、丙三个级别，并按照工程性质和技术特点划分为14个专业工程类别：房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、农林工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程、机电安装工程。除房屋建筑、水利水电、公路和市政公用四个专业工程类别设丙级资质外，其它专业工程类别不设丙级资质。182.3.8造价咨询人资质建设部《工程造价咨询企业管理办法》(2006年)将工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级。工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。新申请工程造价咨询企业资质的，其资质等级核定为乙级，设暂定期一年。工程造价咨询企业资质有效期为3年。资质有效期届满，准予延续的，资质有效期延续3年。192.3.9工程总承包人资质1工程总承包企业资质管理暂行规定为了促进和规范工程总承包管理，建设部《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》(1992年)规定工程总承包企业按照资质条件分为三级：工程总承包一级、工程总承包二级、工程总承包三级。工程总承包企业是指对工程从立项到交付使用全过程承包的企业，不包括以设计院为主体的设计工程公司。各级工程总承包企业必须在其资质登记的营业范围内总承包。20一级工程总承包企业可以承担本专业及与其资质相适应的其他专业的大型建设项目的总承包；二级工程总承包企业可以承包本专业及与其资质相适应的其他专业的中型建设项目的总承包；三级工程总承包企业可以承担普通中小型工业与民用建设项目的总承包。一、二级工程总承包企业可以跨省、自治区、直辖市独立承包工程。跨省、自治区、直辖市承包工程时，应当持有省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包证明，向当地建设行政主管部门登记备案。212施工总承包企业特级资质标准为规范对施工总承包特级企业的资质管理，引导企业成为技术含量高，融资能力强，管理水平高的龙头企业，促进建筑业企业向工程总承包发展。2007年建设部发布《施工总承包企业特级资质标准》，原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）中施工总承包特级资质标准同时废止。222.3.10工程项目管理单位或代建制单位资质工程项目管理单位或代建制单位是为建设单位(业主)提供工程建设和实施的全过程或若干阶段管理咨询服务的法人单位。根据建设部《建设工程项目管理试行办法》(2004年)规定，工程项目管理单位或代建制单位没有唯一的资质规定。项目管理企业应当具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质。工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等企业可以在本企业资质以外申请其他资质。从事工程项目管理的专业技术人员，应当具有城市规划师、建筑师、工程师、建造师、监理工程师、造价工程师等一项或者多项执业资格。232.3.11承包联合体资质1承包联合体的概念承包联合体(JointVenture,Consortium)是指由两个或两个以上单位共同组成一个承包联合体，以联合体的名义承包某项建设工程。也称为联合承包体、共同企业体、联合承揽体、联合经营体或短期结合体等。由于工程承包市场竞争激烈，通过联合承包可使企业更有优势，联合承包在各国工程建设中应用的实例越来越多。24承包联合体没有独立的法人资格，各成员根据出资比例、技术能力、管理能力等，分担承包损益，并对业主负共同及连带责任，在此工程项目外，各成员仍保有独立性及自主权。这种联合承包方式类似于我国民法中规定的联营，即两个或两个以上的企业之间，企业与事业单位之间，在平等自愿的基础上，为实现一定的经济目的而实行联合的一种形式，联营包括法人型联营、合伙型联营、协作型联营。252承包联合体的类型承包联合体形式因工程种类、规模以及其他经济状况的不同而不同。根据联合体的来源可以分为国内联合和国际联合。根据联合体的组织结构、内容经济关系可以分为紧密型联合(联合体是法人主体)、半紧密型联合(依法承担连带责任)和松散型联合(不承担连带责任)。根据联合体成员从事的专业可以分为同业联合承包(合作成员是同样类型的承包企业)和异业联合承包(合作成员来自不同行业)。262.3.12常见工程合同当事人资格现象1挂靠挂靠是当前国内工程建设领域比较普遍的问题。挂靠是指单位或个人以赢利为目的，以其他企业的名义承揽工程承包任务的行为。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允