国家统一法律职业资格考试主观题模拟题307

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题307一、1.

材料一：为了实现中华民族伟大复兴，中国共产党团结带领中国人民，自信自强、守正创新，统（江南博哥）揽伟大斗争、伟大工程、伟大事业、伟大梦想，创造了新时代中国特色社会主义的伟大成就。党的十八大以来，中国特色社会主义进入新时代，我们坚持和加强党的全面领导，统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局，坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化，坚持依规治党、形成比较完善的党内法规体系，战胜一系列重大风险挑战，实现第一个百年奋斗目标，明确实现第二个百年奋斗目标的战略安排，党和国家事业取得历史性成就、发生历史性变革，为实现中华民族伟大复兴提供了更为完善的制度保证、更为坚实的物质基础、更为主动的精神力量。(摘自习近平《在庆祝中国共产党成立100周年大会上的讲话》)

材料二：在我国政治生活中，党是居于领导地位的，加强党的集中统一领导，支持人大、政府、政协和法院、检察院依法依章程履行职能、开展工作、发挥作用，这两个方面是统一的。要改进党的领导方式和执政方式，保证党领导人民有效治理国家；扩大人民有序政治参与，保证人民依法实行民主选举、民主协商、民主决策、民主管理、民主监督；维护国家法制统一、尊严、权威，加强人权法治保障，保证人民依法享有广泛权利和自由。(摘自习近平《在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》)

材料三：公平正义是司法的灵魂和生命。要深化司法责任制综合配套改革，加强司法制约监督。健全社会公平正义法治保障制度，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。(摘自新华社2020年11月7日报道《习近平在中央全面依法治国工作会议上强调坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》)

问题：

根据材料，结合自己的工作和学习，谈谈在司法领域如何理解党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2．观点正确，表述完整、准确；

3．总字数不少于600字。正确答案：(结合工作和学习内容从略)

1．党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一是中国特色社会主义民主政治的根本原则。党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质特征，依法治国是党领导人民治理国家的基本方式，三者统一于我国社会主义民主政治的伟大实践。其中，最根本的是坚持党的领导，只有坚持党的领导，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活制度化法治化才能有序推进。

2．司法领域是法的实施的重要领域，在司法领域也要坚持和强调党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机统一。

(1)党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证。在司法领域，“坚持党的绝对领导”是政法工作的最高原则，要坚持党的领导，发挥党总揽全局、协调各方的作用。坚持党对政法工作的领导，就是坚持党中央决定政法工作大政方针、决策部署事关政法工作全局和长远发展的重大举措，管理政法工作中央事权等重大事项，保障政法工作的正确方向，发挥党保障国家的工作大局的重要作用。党强调推进全面依法治国，必须坚持公正司法，如材料所述，就是要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。为此，要求在司法领域各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法，绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法。

(2)人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求。因此，在司法领域，要推进公正司法，保障人民群众参与司法，加强人权司法保障，使受侵害的权利得到保护和救济，使违法犯罪活动受到制裁和惩罚。当人民群众在司法案件中感受到公平正义，就能更加坚持和拥护党的领导，增强对法律的信仰，树立法律的权威性。

(3)依法治国是党领导人民治理国家的基本方式。在司法领域，首先应当完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，建立健全司法人员履行法定职责保护机制。其次，推进公正司法，坚持以事实为根据，以法律为准绳，使办案结果符合实体公正，办案过程符合程序公正。通过优化司法职权配置，推进以审判为中心的诉讼制度改革等具体举措，完善司法权力运行机制。

3．在法治领域，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，是对中国特色社会主义法治本质特征的科学概括，是对中国特色社会主义民主法治发展规律的本质把握。在司法领域坚持三者有机统一，有助于坚持和加强党对政法工作的绝对领导，确保司法机关公正司法，维护社会公平正义，进而实现社会生活安定有序，人民幸福安康，党和国家长治久安。[解析]这类题基本可以按照“总—分—总”的形式组织论述，三个部分可以分别以1、2、3予以组织和区分。

在第一部分首先点明党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的基本内涵，即党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一是中国特色社会主义民主政治的根本原则。党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质特征，依法治国是党领导人民治理国家的基本方式，三者统一于我国社会主义民主政治的伟大实践。这是在党的十九大报告中予以强调的，需要准确背诵。接下来，对三者关系进行阐述，重点强调在三者中最根本的是坚持党的领导。坚持党的领导对另外两者的意义在于，只有坚持党的领导，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活制度化法治化才能有序推进。第一部分的分析构成了第二部分分析的“纲”。

第二部分将三者统一带入司法领域，分为三点阐述其含义与具体要求。具体来说：

1．党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证。这里首先要强调在司法领域坚持党的领导的含义，结合《中国共产党政法工作条例》指出“坚持党的绝对领导”是政法工作的最高原则。在习近平法治思想中，坚持党对全面依法治国的领导，是要发挥党总揽全局、协调各方的作用。在司法公正领域，这意味着坚持党对政法工作的领导，其含义是坚持党中央决定政法工作大政方针、决策部署事关政法工作全局和长远发展的重大举措，管理政法工作中央事权等重大事项，保障政法工作的正确方向，发挥党保障国家的工作大局的重要作用。接下来，从具体要求上分述如何理解党的领导是人民当家作主的根本保证和党的领导是依法治国的根本保证。

2．人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求。在习近平法治思想中，提出坚持以人民为中心，牢牢把握社会公平正义这一法治价值追求，把依法保障人民权益作为全面依法治国的根本目的。在司法领域，要推进公正司法，保障人民群众参与司法，加强人权司法保障等，都是这一原则的具体体现。结合材料二，在指明党对政法工作的领导与司法法治原则之间的一致性时，提出了扩大人民有序政治参与、加强人权法治保障，保证人民依法享有广泛权利和自由等要求，在司法这一定分止争的领域，通过这些具体举措，使受侵害的权利得到保护和救济，使违法犯罪活动受到制裁和惩罚。考生可以通过材料里的这些内容，寻找论证角度和组织语言。

3．依法治国是党领导人民治理国家的基本方式。这一部分可以从两个角度展开论述。第一个角度是依法治国是在党的领导下的依法治国。依法执政是实现党的领导的基本方式，也是依法治国应有之义，是全面贯彻依法治国基本方略的重要环节。党坚持依法执政，最主要的就是党坚持在宪法和法律范围内活动，维护宪法和法律权威。只有党坚持依法执政，才能保证司法机关司法公正。所以，紧扣材料三提出的重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题，在司法领域，首先应当完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，建立健全司法人员履行法定职责保护机制。第二个角度阐述在司法领域如何坚持依法治国，即对公正司法的含义和具体要求展开论述。

第三部分总结党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的理论要点和实践意义，并进行升华。在法治领域，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，是对中国特色社会主义法治本质特征的科学概括，是对中国特色社会主义民主法治发展规律的本质把握。这句话大家要能准确记忆和熟练运用。在总结和升华部分，进一步强调在司法领域坚持三者有机统一，有助于坚持和加强党对政法工作的绝对领导、确保司法机关公正司法、维护社会公平正义，实现社会生活安定有序、人民幸福安康、党和国家长治久安等方面。

总之，这种类型的题在展开论述时角度是开放的，但是在语言组织上应该尽可能运用重点语句，保证充分踩分，在论证中注意言之有据，论证充分，力争达到观点明确、逻辑严谨、文字通顺、感情充沛等方面的要求，就会得到理想的分数。

二、1.

案情：包某与其妻子陈某夫妻感情一般。婚后陈某外出打工，每年只在春节期间回家。2000年1月26日，陈某打工回家后，表示要与包某离婚。包某为了打消陈某的离婚念头，并使其不能外出打工，于次日上午找到程某，唆使程某找人将陈某的值钱物品抢走后将陈某的手指剁下两根或将陈某耳朵割下一个，制造被抢劫假象，防止引起陈某的怀疑。同时以抢走的钱物许诺作为程某等人的报酬。程某于当天找到被告人严某，告知详情。严某答应与其一同作案。

当日晚，程某携带作案工具与严某一同前往陈某居住地附近潜伏，后在院墙上挖了一个洞，进入陈某租住的卧室。严某按住陈某头部，程某向陈某要钱，程某抢得手机、金项链和钱包(内有储蓄卡、身份证等)等价值人民币8000余元财物。严某和程某两人先后强行与陈某性交，在此过程中，程某持手机偷偷拍摄了陈某的21张裸照。程某后持其携带的杀猪刀将陈某左耳朵上部割下(经法医鉴定，构成重伤)，严某站在一旁观看，二人随即逃离现场。严某发现钱包内还有银行卡，仅拿走了现金3500元，手机、金项链等财物归程某。二人分开后，程某当即在ATM机上通过陈某身份证号自行试出密码后取出1万元现金。后程某将手机中的照片打印出来，多次寄送给陈某，要求陈某往指定账户汇款6万元(数额巨大)后便将手机直接还给陈某，陈某先后往指定账户转入了5000元(数额较大)，由于未满足程某要求的数额，程某为泄愤便将陈某的裸照上传至某注册会员达数万人的大型黄色网站，照片被浏览几万次。程某将金项链等首饰送给其老婆林某，林某问首饰怎么得来时，程某告诉她别多问了，反正不是干净的，林某心领神会后收下。后陈某报警，程某被抓获归案。在民警劝说下，程某交代了严某的联系电话，表示愿意配合公安机关抓捕严某。程某按公安机关的安排拨打电话联系严某，约定次日到某茶餐厅商量再次作案。第二天，公安机关在程某的指认下抓获了赴约的严某。

问题：

试分析包某、程某、严某各自的刑事责任(包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等)，须简述相应理由。如有争议观点，请展开论述。正确答案：1．程某的刑事责任

程某与严某二人非法入户后共同对被害人陈某施加暴力，压制其反抗后取得8000余元财物，成立抢劫罪(入户抢劫)既遂的共同犯罪。抢劫既遂后，二人先后强行与陈某性交，成立强奸罪的共同犯罪，适用轮奸的法定刑。程某后持其携带的杀猪刀将陈某左耳朵上部割下，此节事实由于经过程某与严某二人事先商议，即便严某无动于衷，严某也不成立共犯脱离或中止，二人均成立故意伤害罪(致人重伤)。

程某和严某分开后，程某当即在ATM机上通过陈某身份证号自行试出密码后取出1万元现金。对于程某利用抢劫所得的银行卡取现的行为，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定，抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。因此。程某仅成立抢劫罪，取现的1万元计入抢劫罪的数额。理论上有观点认为，应将抢劫银行卡与利用银行卡取现两阶段的行为独立评价，而根据机器能否被骗的观点争议，进一步可分为：如果认为ATM机不能够被骗，则程某后一阶段取现的行为成立盗窃罪，对程某应以抢劫罪和盗窃罪数罪并罚：如果认为ATM机能够被骗，则程某后一阶段取现的行为属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪，对程某应以抢劫罪与信用卡诈骗罪数罪并罚。

程某利用陈某的裸照意图要求陈某往指定账户汇款6万元后便将手机直接还给陈某，陈某先后往指定账户转入了5000元，属于以胁迫手段勒索他人钱财，成立敲诈勒索罪。需要注意的是，程某主观想要勒索的财物数额达到了“数额巨大”的法定刑幅度，而其实际敲诈勒索既遂获得的5000元达到“数额较大”的法定刑幅度，根据最高人民法院指导案例的裁判要点和相关司法解释的规定，在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

由于程某敲诈勒索未遂部分的法定刑幅度重于既遂部分的法定刑幅度，因此成立敲诈勒索罪未遂，适用数额巨大的法定刑幅度。与此同时，其为泄愤而将陈某裸照上传至大型黄色网站致使照片被浏览几万次，成立传播淫秽物品罪。此外，程某到案后协助公安机关抓捕同案犯严某，成立立功。

2．严某的刑事责任

如上所述，严某与程某成立抢劫罪(入户抢劫)、强奸罪(轮奸)、故意伤害罪(致人重伤)的共同犯罪，应数罪并罚。严某由于未发现程某持有陈某的信用卡，因此对于程某持卡取现的行为无需负责。此外，严某对于程某持裸照敲诈勒索及传播淫秽物品的行为不知情，无需负责。

3．包某的刑事责任

包某唆使程某伙同他人抢劫其妻子并且故意伤害的行为，成立抢劫罪和故意伤害罪的教唆犯，应当数罪并罚。尽管其妻子陈某的财产属于夫妻共同财产，但是刑法保护共同占有的财产法益，共同占有的任何一方均无权私自改变共同占有的状态，因此，包某唆使他人抢劫妻子的行为，仍然成立抢劫罪的教唆犯。对于程某及严某二人实施的其他行为，超出了包某教唆故意的范围，包某不需要负责。

综上，如果认为抢劫信用卡后使用的行为仅认定为抢劫罪，则对程某应以抢劫罪既遂(入户抢劫)、强奸罪(轮奸)、故意伤害罪(致人重伤)与传播淫秽物品罪、敲诈勒索罪未遂(数额巨大)数罪并罚；如果认为抢劫信用卡后并使用的行为应当分别考察，视机器能否被骗，对程某以前述的数罪与盗窃罪或者信用卡诈骗罪数罪并罚。严某成立抢劫罪既遂(入户抢劫)、强奸罪(轮奸)、故意伤害罪(致人重伤)，数罪并罚。包某成立抢劫罪(入户抢劫)和故意伤害罪(致人重伤)，数罪并罚。[解析]程某与严某二人接受包某的教唆，非法进入陈某住所后采用暴力压制陈某反抗而取得财物，成立抢劫罪(入户抢劫)既遂。二人在抢劫既遂后，轮流与陈某强制性交，成立强奸罪的共同犯罪，且适用轮奸的法定刑。需要注意的是，程某单独持刀将陈某左耳朵上部割下的行为事实成立故意伤害罪，严某对此仍然需要负责。尽管严某没有亲手参与实行伤害的暴力行为，但仍然不能认定其成立中止或脱离，因为此节行为事实二人事先经过谋议，且严某参与了此前抢劫和强奸的暴力行为，即便从不作为的角度看，严某也需对程某的伤害行为负责，因此，严某与程某成立故意伤害罪(致人重伤)的共同犯罪。

包某仅仅只是教唆程某等实施抢劫和伤害行为，对于实行犯实施的强奸等行为已经超出了包某的教唆故意范围，显然属于实行过限，包某无需负责。需要注意的是，尽管陈某与包某尚未离婚，陈某的个人财产属于夫妻共同财产的一部分，但是对于共同占有的财产，未经共同占有人之一同意，其他共同占有人不得恣意违反他人意志改变占有状态，就此，包某唆使他人抢劫妻子陈某的财物，仍然构成抢劫罪的教唆犯。所以，包某应论以抢劫罪(入户抢劫)和故意伤害罪(致人重伤)的教唆犯。

程某和严某分开后，程某在严某不知情的情况下在ATM机上用抢劫所得银行卡取出1万元现金。按照司法解释的规定，抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。如此则程某仅成立抢劫罪，取现的1万元计入抢劫罪的数额。而理论界有不同观点认为，抢劫银行卡和抢劫后利用银行卡取现、消费两个行为的性质并不相同，与此同时，根据机器能否被骗的观点争议，进一步可分为两种处理方案：如果认为ATM机不能够被骗，则程某后一阶段取现的行为属于破坏陈某对财物的占有从而建立自己的占有，成立盗窃罪，对程某应以抢劫罪和盗窃罪数罪并罚；如果认为机器有意识，是人意识的延伸，能够被骗，则程某后一阶段取现的行为属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪，对程某应以抢劫罪与信用卡诈骗罪数罪并罚。

程某利用陈某的裸照要求其往指定账户汇款6万元，属于以恶害相告知的胁迫手段勒索财物，陈某实际转账5000元，程某主观欲敲诈勒索的财物达到数额巨大的标准，而实际既遂的5000元达到数额较大的标准，此时既遂与未遂分别对应不同的法定刑幅度。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”同时，最高人民法院指导案例62号的裁判要点也指出，在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。因此，对于程某应论以敲诈勒索罪未遂，适用数额巨大一档的法定刑。同时，程某为泄愤而将陈某裸照上传至大型黄色网站致使照片被浏览几万次，成立传播淫秽物品罪。此外，程某到案后协助公安机关抓捕同案犯严某，符合立功的条件，成立立功。

三、案情：J国人汤姆、杰瑞与中国人林某(均在境外)等人实施有组织的国际贩毒活动，并由林某名下的中国境内甲银行、乙银行的两个账户为其毒品犯罪提供资金支持。2014年10月中旬，汤姆雇佣翻译徐某为其工作，指使徐某到L省D市租赁仓库、订购轮胎，接收“林先生”、叶某(因运输毒品罪、非法持有毒品罪被另案判处无期徒刑)从C省运往D市的藏有222包冰毒的20吨塑料颗粒并放入仓库，同时告知徐某，将委派一名外籍人士处理此批货物。11月19日，根据汤姆的指派，J国人谢尔顿乘坐中国国际航空公司班机从J国飞往中国，飞机降落地为L省S市。后谢尔顿乘车到D市与徐某会合，拟将毒品藏匿在轮胎内胆中走私至M国。此后，谢尔顿要求徐某带其购买了用于将毒品与轮胎内胆重新包装的工具，订购了轮胎、内胎和二手集装箱。谢尔顿查看货物、评估工作量后，将船期由11月更改为12月。27日下午，谢尔顿给范某(因运输毒品罪被另案判处死刑，缓期二年执行)打电话，要求其帮助另找仓库存放毒品。范某随后给D市仓储经营商户打电话联系仓库事宜。29日，徐某向公安机关报案。谢尔顿察觉后，于12月1日凌晨离开酒店前往S市机场准备逃往泰国。途中，谢尔顿扔掉手机SIM卡、更换新的SIM卡。当日13时，飞机经停Y省K市时，谢尔顿被公安机关抓获。经鉴定，公安机关查获的222包冰毒净重222.035千克。

2017年11月20日，D市中级人民法院一审以走私毒品罪判处谢尔顿有期徒刑15年，并处没收个人财产人民币15万元，驱逐出境。宣判后，谢尔顿不服，提出上诉。D市检察院未提起抗诉。

2017年12月29日，L省高级法院公开开庭审理谢尔顿上诉一案。L省检察院出庭检察员当庭提出，正在查证的线索显示，被告人谢尔顿极有可能参与了有组织的国际贩毒活动，在走私毒品犯罪过程中起重要作用，一审法院认定其为从犯和犯罪未遂并从轻处罚明显不当，建议发回重审，根据新线索查证情况。法庭经审理，采纳了检察机关意见，当庭裁定将本案发回D市中级人民法院重审。

2018年1月14日，D市中级人民法院对谢尔顿走私毒品案进行一审公开开庭审理。根据D市检察院新查证的事实，以走私毒品罪判处被告人谢尔顿死刑，并处没收个人全部财产。

问题：1.

有观点认为本案应由L省S市中级人民法院作为一审法院，该观点是否正确?为什么?正确答案：该观点不正确。因为S市为谢尔顿乘坐飞机的降落地和入境地，而其走私毒品案犯罪地为D市，应由犯罪地人民法院管辖。[解析]本案中谢尔顿走私毒品的犯罪行为发生在D市，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第363条规定，外国人犯罪案件，由犯罪地的县级以上公安机关立案侦查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(本书简称《刑诉解释》)第2条规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。而S市属于谢尔顿乘坐飞机入境的降落地。根据《刑诉解释》第8条规定，在中华人民共和国领域外的中国航空器内的犯罪，由该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖。虽然本案中提及的是中国航空器(中国国际航空公司)，但犯罪行为并不是发生在飞机上，所以不应当由S市法院管辖。此外，根据《刑诉解释》第11条规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的，由该外国人登陆地、入境地或者入境后居住地的人民法院管辖，也可以由被害人离境前居住地或者现居住地的人民法院管辖。本案的犯罪行为并非发生在境外，因此也不应由入境地S市法院管辖。

2.

有观点认为2017年11月D市中级人民法院审理后认为对谢尔顿不应当判处无期徒刑以上的刑罚时，可以将该案交由其下级法院审理，该观点是否正确?为什么?正确答案：该观点不正确。因为检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级人民法院提起公诉的案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层法院审判。[解析]根据《刑事诉讼法》(本书简称《刑诉法》)规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件应当由中级人民法院作为一审法院。本案中，谢尔顿走私222包冰毒净重222.035千克，属于可能判处无期徒刑以上的案件，因此D市检察院起诉到D市中院是正确的。根据《刑诉解释》第14条的规定，人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级人民法院提起公诉的案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层人民法院审判。所以该观点错误。

3.

如谢尔顿提出要求其在J国从事律师业务的同胞兄弟担任本案的辩护律师，法院是否应当允许?为什么?正确答案：法院不应当准许。因为谢尔顿可以委托其近亲属(外国人)担任辩护人，但委托律师辩护，应当委托具有我国律师资格并依法取得执业证书的律师。[解析]作为谢尔顿的近亲属(同胞兄弟)，外国人可以担任谢尔顿的辩护人。但是，根据《刑诉解释》第485条的规定，外国籍被告人委托律师辩护，或者外国籍附带民事诉讼原告人、自诉人委托律师代理诉讼的，应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师。外国籍当事人委托其监护人、近亲属担任辩护人、诉讼代理人的，被委托人应当提供与当事人关系的有效证明。经审查，符合刑事诉讼法、有关司法解释规定的，人民法院应当准许。所以，本案中具有外国律师资格的近亲属只能是以非律师的身份担任辩护人，而不能担任其辩护律师。

4.

发回重审后，D市中级人民法院以同一罪名改判死刑，并处没收个人全部财产，这是否违反上诉不加刑原则?为什么?正确答案：不违反。因为虽然是同一罪名，但发回重审后，D市检察院根据线索查证了新的事实，因此D市中院加重其刑罚不违反上诉不加刑原则。[解析]根据《刑诉法》第237条的规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。本案中，L省人民检察院出庭检察员当庭提出，正在查证的线索显示，被告人谢尔顿极有可能参与了有组织的国际贩毒活动，在走私毒品犯罪过程中起重要作用，一审法院认定其为从犯和犯罪未遂并从轻处罚明显不当，建议发回重新审判，根据新线索查证情况，依法惩处。而在发回重审后，D市中院根据D市人民检察院新查证的事实作出的加重判决并不违反上诉不加刑原则。

5.

对甲银行、乙银行的两个账户内查明系毒资的财产可通过何种程序进行处置?为什么?正确答案：在对林某通缉一年后不到案的情况下，可通过违法所得没收程序予以处理。因为账户内的毒资系“违法所得及其他涉案财产”，且本案系走私毒品案，数量巨大，符合违法所得没收程序的适用案件范围；在犯罪嫌疑人逃匿且通缉一年后不到案的情况下，可以通过违法所得没收程序予以处置。[解析]本题有一定的迷惑性，尤其是在2018年《刑诉法》修改新增加“缺席审判程序”这一背景下，可能会有考生马上想到适用该程序。因为根据《刑诉法》第292条的规定，缺席审判中可以对违法所得及其他涉案财产作出处理。但是，根据《刑诉法》第291条的规定，对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关、公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件的，应当决定开庭审判。因此，本案中涉及的走私毒品一案并不属于缺席审判程序的案件范围。而根据《刑诉解释》第610条的规定，在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响的犯罪案件，或者犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的犯罪案件，应当认定为《刑事诉讼法》第298条第1款规定的“重大犯罪案件”。本案涉及走私毒品数量巨大，其他同案犯已有被判处死刑的，所以本案符合重大犯罪案件的要求。因此，在通缉一年不能到案的情况下(该点必须要答到，这也是和缺席审判的一个重要区别)可以适用违法所得没收程序处理账户内的毒资。

四、案情：2018年4月3日，D市F区的甲公司与G区的乙公司签订了建设工程施工合同，约定由乙公司为甲公司承建位于H区的某小区50套别墅。合同约定标的总额为2亿元，三年交工，任何一方违约，按照合同标的的30%支付违约金。双方另行书面约定，发生纠纷应向K仲裁委员会申请仲裁。同时，甲公司又与J区的丁公司签订该批别墅的后期室内装修合同，全包价格为3000万元，若发生纠纷向原告住所地法院起诉。

同年4月10日，甲公司为了筹集工程建设资金，将该批别墅的建设用地使用权作抵押，向丙银行贷款1亿元，借款期限为三年，并办理了抵押登记。对于该笔借款，由甲公司的两位担任董事的股东李某、孙某提供连带保证，二人均在借款合同中的连带保证人一栏签名。

2019年1月，甲公司在未获得主管部门预售许可的情况下就对别墅进行预售。当年2月，甲公司与苏某订立了A号别墅的买卖合同，价款总额1000万元，苏某在合同订立后的第三日向甲公司预付了100万元购房款。

2020年3月，甲公司获得预售许可证，又与张某签订购房合同，将A号别墅卖给张某。张某通过按揭方式支付了全部购房款，甲公司承诺待房屋竣工后为其办理产权过户登记手续。张某购房时知道苏某已与甲公司订立A号别墅的预售合同。苏某知道后，对甲公司与张某的购房合同提出异议。

2021年1月，朱某与甲公司签订了一份《借款协议》，约定甲公司向朱某借款5000万元。同时双方签订了一份《商品房买卖合同》且办理了备案登记手续，约定朱某向甲公司购买5套别墅，若甲公司到期按时还清借款，则《商品房买卖合同》不再履行，若甲公司到期不能还款，则以该5套别墅抵顶借款。借款到期后，甲公司未能偿还借款。

2021年4月3日，乙公司未能按期交工，直到4月30日才正式交工完毕，给甲公司造成损失100万元。甲公司以乙公司迟延履行为由向D市法院提起诉讼，请求乙公司按照合同标的的30%支付违约金。

2021年5月，因甲公司不能偿还贷款，丙银行对甲公司主张抵押权。另外，甲公司对丁公司的装修款也有1000万元到期未清偿，经催告后仍未支付。丁公司向法院提起诉讼。法院判决丁公司胜诉。甲公司不服提起上诉，在二审中甲公司以装修质量不合格为由起诉丁公司，请求其赔偿损失。

2021年6月，甲公司陷入全面债务危机，法院依法对甲公司开发完成的50套别墅进行查封扣押。张某的A号房也因此未能办理产权登记。丁公司随即起诉甲公司并主张甲公司的大股东龙潭公司承担连带责任。当年8月，法院裁定受理甲公司破产清算。经管理人调查，甲公司债务危机的原因有二：一是因为大股东龙潭公司占款，将甲公司的资金挪作他用，导致甲公司现金流断裂；二是因为孙某为自己发放的奖金过高。

问题：1.

2020年3月，苏某知情后对甲公司一房二卖提出异议时，甲公司能否以“未取得预售许可”为由主张其与苏某的合同无效予以抗辩?为什么?正确答案：不能。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(本书简称《商品房买卖合同解释》)第2条，出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定商品房买卖合同有效。2020年3月，甲公司取得了预售许可证，该瑕疵被补正，因此，甲公司与苏某的合同是有效的。[解析]《商品房买卖合同解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”据此结合本题，尽管甲公司与苏某签订商品房预售合同时并无商品房预售许可证明，但是该瑕疵是可以补正的。2020年3月，甲公司取得了预售许可证，该瑕疵被补正了，因此甲公司不能以“未取得预售许可”为由主张其与苏某的合同无效。

2.

张某能否通过善意取得制度取得A号别墅的所有权?为什么?正确答案：不能。甲公司与张某签订A号别墅的预售合同，属于有权处分，不具备善意取得适用的前提，因此张某不能通过善意取得制度取得A号别墅的所有权。[解析]《民法典》第311条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”据此，善意取得制度适用的前提是无权处分。而在本题中，甲公司先后将A号别墅分别卖给苏某与张某，构成一房二卖，两个预售合同均属有权处分，不具备善意取得适用的前提，因此，张某不能通过善意取得制度取得A号别墅的所有权。

3.

2021年1月，朱某与甲公司签订的《商品房买卖合同》效力如何?为什么?该《商品房买卖合同》具有怎样的法律功能?如何体现其功能?正确答案：(1)2021年1月，朱某与甲公司签订的《商品房买卖合同》有效，但其中关于甲公司到期不能还款时以该5套别墅抵顶借款的约定因违反流押禁令而无效。因为结合本题案例事实，朱某与甲公司签订的《商品房买卖合同》属于买卖型担保，是非典型担保的方式之一，是合法有效的。但是参照《民法典》关于流押禁令的规定，《商品房买卖合同》中关于甲公司到期不能还款时以该5套别墅抵顶借款的约定因违反流押禁令而无效。

(2)该《商品房买卖合同》具有担保的功能。

(3)若甲公司到期不能按约定清偿借款，则朱某有权申请拍卖该5套别墅以偿还借款，若拍卖所得价款高于借款本息，多余部分应返还甲公司；若拍卖所得价款低于借款本息，则甲公司对差额部分仍负有清偿义务。[解析]从朱某与甲公司签订的《借款协议》与《商品房买卖合同》的内容整体来看，属于非典型担保中的买卖型担保。对于非典型担保，现行法已经明确认可其合法地位，并且承认其担保功能。《民法典》第388条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”非典型担保属于“其他具有担保功能的合同”，如果没有其他效力瑕疵，非典型担保合同是有效的，因此，《商品房买卖合同》是有效的。同时，《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”该条是关于流押禁令的规定，该禁令并不仅适用于抵押权，对非典型担保也有适用空间，即非典型担保也需要受流押禁令的限制。因此，《商品房买卖合同》中关于甲公司到期不能还款时以该5套别墅抵顶借款的约定因违反流押禁令而无效。

就《商品房买卖合同》的功能而言，依据《民法典》第388条第1款，其具有担保功能。

就《商品房买卖合同》担保功能的体现而言，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条第2款规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”结合本题，若甲公司到期不能按约定清偿借款，则朱某有权申请拍卖该5套别墅以偿还借款，若拍卖所得价款高于借款本息，多余部分应返还甲公司；若拍卖所得价款低于借款本息，则甲公司对差额部分仍负有清偿义务。

4.

甲公司就乙公司迟延履行向D市法院起诉，法院应如何处理?正确答案：(1)若甲公司起诉时声明或法院发现有仲裁协议，法院应当告知甲公司向K仲裁委员会申请仲裁，其坚持起诉，裁定不予受理；(2)若乙公司在法院首次开庭前以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议，法院应裁定驳回起诉；(3)若乙公司在法院首次开庭前未对法院受理该案提出异议，法院应当继续审理。[解析]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(本书简称《民诉解释》)第215条规定，依照《民事诉讼法》第127条第2项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。据此，双方签订仲裁协议后，基于有效仲裁排斥诉讼原理，甲公司向法院起诉，法院若知道存在仲裁协议，应告知甲公司申请仲裁，若其坚持起诉，裁定不予受理。

《民诉解释》第216条规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：(1)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；(2)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；(3)仲裁协议符合《仲裁法》第16条规定且不具有《仲裁法》第17条规定情形的。据此，若法院因不了解双方约定仲裁协议而立案后，乙公司在开庭前因存在仲裁协议对法院管辖提出异议，法院应裁定驳回起诉。

《仲裁法》第26条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。据此，法院立案后，若乙公司未在首次开庭前对法院管辖提出异议，仲裁协议因双方放弃而失效，法院可继续审理本案。

5.

若乙公司请求减少违约金，能否得到支持?为什么?正确答案：能得到支持。因为甲公司与乙公司约定的违约金过分高于实际损失，乙公司可以依法请求减少违约金。[解析]《民法典》第585条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”对于如何判断“过分高于”，《商品房买卖合同解释》第12条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”据此结合本题，乙公司的违约行为造成甲公司100万元的损害，而双方约定的违约金的数额为6000万元(2亿元×30%)，远远高于乙公司违约造成的损失，因此，乙公司有权请求减少违约金。

6.

2021年5月，丙银行在实现其抵押权时，能否就甲公司开发的别墅优先受偿?为什么?正确答案：不能。因为甲公司以建设用地使用权抵押，该土地上新增的建筑物(别墅)不属于抵押财产，因此，丙银行不得就甲公司开发的别墅优先受偿。[解析]《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”据此结合本题，2018年4月，为筹集工程建设资金，甲公司用其建设用地使用权作抵押向丙银行贷款，抵押财产是建设用地使用权而非商品房，商品房系建设用地使用权抵押后于其上新增的建筑物，不属于抵押财产，不得对商品房行使优先受偿权。丙银行实现抵押权时，应当将房地一起拍卖，但丙银行只能就建设用地使用权的价款优先受偿，别墅的价款不能优先受偿。

7.

丁公司因甲公司拖欠装修款起诉，本案应由哪个(些)法院享有管辖权(不考虑级别管辖)?为什么?正确答案：应由H区法院管辖。因为装修合同属于不动产纠纷，应由不动产所在地H区法院管辖。协议管辖不得违反专属管辖规定，约定的原告住所地J区法院不享有管辖权。[解析]《民诉解释》第28条第2款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。根据最高法院的裁判观点，不仅建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，《民事案件案由规定》中“建设工程合同纠纷”项下包括装饰装修合同纠纷在内的所有纠纷都适用不动产纠纷的专属管辖规定。据此，本案应由不动产所在地H区法院专属管辖。虽然双方约定发生纠纷向原告住所地法院起诉，但协议管辖不得违反专属管辖的规定，原告住所地J区法院不享有管辖权。

8.

甲公司因装修质量不合格起诉，法院应如何处理?为什么?正确答案：应就甲公司的诉讼请求依自愿组织调解，若调解不成，告知甲公司另行起诉。如甲公司和丁公司同意由二审法院一并审理，第二审法院可以一并裁判。因为甲公司的起诉构成反诉，二审中提出反诉可调解结案，若调解不成，为维护甲公司的审级利益，二审法院应告知甲公司另行起诉。而审级利益当事人可以放弃，双方当事人同意后二审法院可以一井审理并作出裁判。[解析]《民诉解释》第233条第1、2款规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。据此，两个诉讼当事人完全相同，位置互换；两个诉讼的诉讼请求均基于装修合同法律关系，具有牵连性，因此，甲公司的起诉具有反诉性质。又根据《民诉解释》第326条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。据此，二审法院应就甲公司的诉讼请求依自愿组织调解，若调解不成，告知甲公司另行起诉。甲公司和丁公司同意由二审法院一并审理，第二审法院可以一并裁判。

9.

丁公司可否针对涉案别墅的装修工程变价款主张优先受偿权?为什么?正确答案：可以。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(本书简称《建设工程合同解释(一)》第37条，装修工程的承包人也可享有建设工程价款的优先受偿权。发包人甲公司欠承包人丁公司1000万元装修款，且经催告后仍未支付，符合《民法典》第807条规定的建设工程价款优先权的要件，丁公司有权就涉案别墅的装修工程变价款主张优先受偿。[解析]《建设工程合同解释(一)》第37条规定：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，装饰装修工程也可以适用建设工程价款的优先受偿权。《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此结合本题，发包人甲公司欠承包人丁公司1000万元装修款，且经催告后仍未支付，丁公司符合建设工程价款优先受偿权成立的要件，丁公司有权就涉案别墅的装修工程变价款主张优先受偿。

10.

若李某承担了保证责任，其可以享有哪些权利?为什么?正确答案：(1)李某享有对甲公司的追偿权，同时享有该建设用地使用权的抵押权。因为连带保证人李某承担保证责任后可以向债务人追偿，同时享有债权人丙银行对债务人甲公司的权利，即建设用地使用权的抵押权。

(2)对于无法向甲公司追偿的部分，李某有权请求孙某按比例分担。因为李某与孙某在同一份合同书上签字，因此相互之间可以追偿，承担了担保责任的李某有权请求孙某按照比例分担向债务人甲公司不能追偿的部分。[解析]本题采取了开放式的提问，要完整地回答，应从两个方面切入：(1)承担了保证责任的保证人对债务人的追偿权；(2)保证人之间的追偿权。

(1)承担了保证责任的保证人对债务人的追偿权。《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”据此，李某承担了保证责任后有权向债务人甲公司追偿，且享有债权人对债务人的权利，即建设用地使用权的抵押权。

(2)保证人之间的追偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(本书简称《民法典担保制度解释》第13条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”据此结合本题，由于李某与孙某均在借款合同中签名，因此二人构成了法定的可相互追偿的情形。因此，承担了担保责任的李某，就无法向甲公司追偿的部分，有权请求孙某按比例分担。

11.

管理人针对龙潭公司和孙某可以主张什么权利?为什么?正确答案：主张追回权。龙潭公司挪用甲公司资产，是对甲公司资产的侵占，管理人有权代表债务人追回；孙某作为公司董事，利用职权从企业获取非正常收入，管理人有权代表债务人追回。[解析]《企业破产法》第25条规定：“管理人履行下列职责：……(六)管理和处分债务人的财产；……”第36条规定，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(本书简称《破产法司法解释(二)》)第24条规定：“债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：(一)绩效奖金；(二)普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；(三)其他非正常收入。债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第一款第(一)项、第(三)项非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。因返还第一款第(二)项非正常收入形成的债权，依据企业破产法第一百一十三条第三款的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。”

在本题中，龙潭公司作为甲公司大股东挪用甲公司财产，构成对甲公司财产的侵占，因此管理人有权予以追回；孙某为自己发放的奖金过高，构成利用职权获取绩效奖金的非正常收入，因此，管理人有权予以追回。

12.

破产受理后，丁公司可否继续向龙潭公司追偿?为什么?正确答案：不可以。龙潭公司挪用甲公司财产，导致甲公司债务不能清偿，构成滥用有限责任和法人独立地位损害债权人权益的情形，丁公司有权主张法人人格否认，要求龙潭公司就甲公司债务承担连带责任。但是破产受理后，债权人以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的，法院应当中止审理．债务人宣告破产后，法院还应当判决驳回债权人的诉讼请求。[解析]《公司法》第20条第3款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。在本题事实中，因为大股东龙潭公司占款，将甲公司的资金挪作他用，导致甲公司现金流断裂，构成了因为资产混同的人格混同，因此符合法人人格否认的情形。

《企业破产法》第44条规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。《破产法司法解释(二)》第21条规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：(一)主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；(二)主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；(三)以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；(四)其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。债务人破产宣告前，人民法院依据企业破产法第十二条或者第一百零八条的规定裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述中止审理的案件应当依法恢复审理。”

因此，虽然龙潭公司实质上符合法人人格否认的适用要件，并且丁公司也要求龙潭公司承担连带责任，但是根据《企业破产法》的前述规定，破产受理后，应当中止审理，并且在破产宣告后，除非变更诉讼请求为将追收的财产归人债务人财产，否则法院应当驳回债权人的诉讼请求。因此，在破产受理后，丁公司无法继续向龙潭公司追偿。

13.

若孙某承担了保证责任，可否与管理人的权利主张抵销?为什么?正确答案：不可以。孙某系公司股东，为自己发放过高的奖金系利用关联关系损害公司利益，因此不得以该债务与债务人对其负有的债务抵销。[解析]《破产法司法解释(二)》第46条规定：“债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：(一)债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；(二)债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。”在本题中，孙某既是公司股东，也是公司董事，其为公司提供保证，如承担保证责任，可以向公司追偿；但是公司对其负有的债务不得与前述法定债务抵销，即不得与孙某滥用关联关系为自己发放过高的奖金损害公司的债务相抵销。

五、以下两题，选一题作答即可。

材料一(案情)：某市公安局交警支队四方大队在执法检查时，发现蔡某存在酒后驾驶机动车的行为，随即决定暂扣其机动车驾驶证，并通知蔡某在15日内到四方大队处接受处理。后蔡某逾期未接受处理，市公安局交警支队决定吊销蔡某的机动车驾驶证。蔡某不服，向市公安局申请复议。市公安局以认定事实不清为由，撤销交警支队的决定，责令该队在三十日内重新作出决定。交警支队经调查取证，告知蔡某拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，并询问蔡某是否提出陈述、申辩及申请听证。蔡某未提出申辩，亦未要求听证，交警支队再次决定吊销蔡某的机动车驾驶证。蔡某不服提起行政诉讼。经法庭传唤，交警支队未到庭参加诉讼。

材料二：《道路交通安全法》第110条规定，执行职务的交通警察认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的，可以先予扣留机动车驾驶证，并在24小时内将案件移交公安机关交通管理部门处理。道路交通违法行为人应当在15日内到公安机关交通管理部门接受处理。无正当理由逾期未接受处理的，吊销机动车驾驶证。公安机关交通管理部门暂扣或者吊销机动车驾驶证的，应当出具行政处罚决定书。

问题：1.

市公安局交警支队吊销蔡某的机动车驾驶证应适用何种程序?请写出具体操作规则。正确答案：依照《行政处罚法》及《治安管理处罚法》的规定，交警支队吊销蔡某的机动车驾驶证，应当适用听证程序。具体程序规则包括：告知申请听证权利；当事人申请听证的情况下，确定听证的时间、地点，并提前7日告知；听证会公开举行；听证会主持人由本案非调查取证人员担任；听取双方当事人的陈述和申辩意见；制作听证笔录；提出行政处罚建议；作出行政处罚决定；送达。[解析]本题中，交警支队作出吊销驾驶证的处罚行为，符合《治安管理处罚法》第98条规定的听证程序适用条件，即：公安机关作出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。

依照《行政处罚法》第64条规定，交警支队举行听证遵循以下程序规则：(1)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后5日内提出；(2)行政机关应当在举行听证的7日前，通知当事人及有关人员听证的时间、地点；(3)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外，听证公开举行；(4)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；(5)当事人可以亲自参加听证，也可以委托1至2人代理；(6)当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的，视为放弃听证权利，行政机关终止听证；(7)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；(8)听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的，由听证主持人在笔录中注明。第65条规定，听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第57条的规定，作出决定。

2.

吊销机动车驾驶证与注销机动车驾驶证的区别是什么?正确答案：(1)吊销机动车驾驶证属于行政处罚，注销机动车驾驶证具有行政确认性质；(2)吊销机动车驾驶证的原因是因为机动车驾驶员存在行政违法行为，注销机动车驾驶证则是基于驾驶证资格的消灭；(3)吊销机动车驾驶证适用听证程序，注销无需适用听证程序。[解析]《行政处罚法》第9条规定：“行政处罚的种类：(一)警告、通报批评；(二)罚款、没收违法所得、没收非法财物；(三)暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；(四)限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；(五)行政拘留；(六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”根据以上规定，吊销许可证件是一种对行政违法行为的制裁措施，属于行政处罚。机动车驾驶证的吊销属于此类行为。

《行政许可法》第70条规定：“有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：(一)行政许可有效期届满未延续的；(二)赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；(三)法人或者其他组织依法终止的；(四)行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。”根据上述规定可知，注销许可基于许可资格的消灭(含许可证被吊销的情况)，其本身具有确认性质。

此外，《行政处罚法》明确规定，吊销许可证件适用听证程序，而《行政许可法》并未就注销行为适用听证程序作出明确规定。

考生可以综合以上立法上的区别，对本题作出回答。

3.

对于市公安局交警支队未到庭参加诉讼，法院应当如何处理?正确答案：依照《行政诉讼法》的规定，市公安局交警支队无故未到庭参加诉讼的，人民法院可以按期开庭或者继续审理，并依法作出缺席判决。同时，人民法院可以将市公安局交警支队拒不到庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者市公安局交警支队的上一级机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。[解析]《行政诉讼法》第58条规定：“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(本书简称《行诉法解释》)第79条第3款规定：“根据行政诉讼法第五十八条的规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，依法缺席判决。”《行政诉讼法》第66条第2款规定：“人民法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。”

根据以上规定，当被告市公安局交警支队无故拒绝出庭的，人民法院可以继续开庭审理，并依法作出缺席判决。另外，依照法定程序可以将市公安局交警支队拒不到庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或直接责任人员处分的司法建议。

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法院如何对市公安局交警支队吊销蔡某驾驶证的行为进行审查?正确答案：法院应当根据《行政诉讼法》有关审查被诉行政行为的相关规定，从认定事实、适用法律、执法程序、执法目的、执法内容等几个方面，对被告交警支队的行政处罚决定是否合法进行审查。[解析]本题中，被诉行政行为是吊销许可证的行政处罚行为，至原告起诉时，该行为依然有效。在审查过程中，人民法院须围绕着以下几个方面对被诉行政行为展开审查：(1)认定事实是否清楚、主要证据是否充分；(2)适用法律法规是否正确；(3)是否违反法定程序；(4)是否存在超越或者滥用职权问题；(5)被诉处罚行为是否明显不当。根据对上述内容的审查结果，人民法院可以作出驳回原告诉讼请求判决、撤销判决、确认无效判决和变更判决。

5.

法院审理本案之后能否作出变更判决?请说明理由。正确答案：不能作出变更判决。依照《行政诉讼法》以及《道路交通安全法》的规定，在蔡某的机动车驾驶证被扣留之后，如其没有正当理由逾期未接受处理，则依法应当被吊销机动车驾驶证。对此，立法明确规定了交警支队的处罚决定内容，对于该行为选择交警支队无裁量权，也就不可能出现处罚畸轻畸重或者同等情况不同处理等“明显不当”的情形，不符合变更判决的适用条件，法院不能作出变更判决。[解析]《行政诉讼法》第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”对照上述规定，首先，被告交警支队作出的是吊销驾驶证的处罚决定，不属于该条涉及款额确定、认定错误的情况，此种情况下的变更判决适用首先被排除；其次，被告作出的吊销驾驶证的行为，并不存在明显不当的情况。

《道路交通安全法》第110条第1、2款规定，执行职务的交通警察认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的，可以先予扣留机动车驾驶证，并在24小时内将案件移交公安机关交通管理部门处理。道路交通违法行为人应当在15日内到公安机关交通管理部门接受处理。无正当理由逾期未接受处理的，吊销机动车驾驶证。据此，在蔡某的机动车驾驶证被扣留之后，其如果按要求接受处理，则可能被暂扣驾驶证或者吊销驾驶证，但如其没有正当理由逾期没有接受处理，则依法应当被吊销机动车驾驶证。对此，立法明确规定了交警支队的处罚决定内容，该处罚决定属于羁束行为，不属于裁量行为，因此也就不存在处罚畸轻畸重或者同等情况不同处理等“明显不当”的情形，不符合变更判决的适用条件，法院不能作出变更判决。

案情：2015年1月28日，通海有限责任公司注册成立，注册资本为5000万元。公司章程规定：彭华认缴1000万元；肖雄委托王秀以500万元设备设施出资，且其股权委托给王秀代持；陈茂以其某项经营许可证作为出资，自身申报作价为500万元；嘉华公司以其一处土地使用权和厂房作为出资，经评估作价为3000万元，全部股东的出资在公司成立时缴纳。章程还约定，通海公司的法定代表人由嘉华公司的董事长李晔担任；公司向其他企业投资或为他人提供担保的，应经股东会决议。公司成立后，彭华实际缴纳了500万元，而嘉华公司虽将土地使用权和厂房交付给通海公司使用，但未办理权属变更登记。

2018年5月28日，彭华因与其他股东在经营理念上存在冲突，欲转让其持有的股权，在未通知其他股东的情形下，彭华与潘杰签订了股权转让协议，将其持有的通海公司20%股权转让给潘杰，并进行了股权变更登记。同年8月28日，其他股东得知后向法院提起诉讼，主张以同等条件对彭华的股权行使优先购买权。同年10月20日，王秀在未经肖雄同意的情形下将持有的通海公司20%股权转让给了不知情的李华，收取了股权转让款550万元，随后进行了股权变更登记。

2019年2月15日，嘉华公司因需引进新设备，从友善银行申请贷款，李晔自行以海通公司公司名义为嘉华公司提供了保证，并与友善银行签订了保证合同，友善银行核对了李晔的身份。现嘉华公司因不能偿还到期价款，友善银行要求通海公司承担保证责任。

2019年4月，通海公司基于扩张需求，经其股东会决议与天海公司股东会决议同意，以换股方式吸收合并了天海公司，随后进行了注销登记和变更登记。然而，2020年，通海公司因受疫情影响，产业链破坏严重，为防止损失继续扩大，在不顾其他股东反对的情形下，陈茂向法院提起了通海公司解散之诉。

问题：6.

陈茂与嘉华公司的出资行为是否合法?为什么?正确答案：陈茂与嘉华公司的出资行为均不合法。因特许经营权不具有可转让性，陈茂不能用此作出资；土地使用权和厂房可以作为出资形式，但应当评估作价、交付并进行权属变更登记，故嘉华公司的出资行为不合法。[解析]《公司法》第27条第1款规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。由此可知，非货币出资时必须满足两个条件：其一，可以用货币估价：其二，可以依法转让。特许经营权是指企业通过政府授