国家统一法律职业资格考试主观题模拟题297

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题297一、

【案情】

甲妻因车祸去世，甲继承两居室房屋一套，但未到房屋登记机关办理产权变（江南博哥）更登记。

2019年1月1日，甲上网时看见乙旅行社组织的海滨三日游广告，该广告中关于跟团价格、旅游地点和出发日期等内容都非常详细，并声明“立即报名享受超值优惠价”，遂报名参加“第三期海滨三日游”并通过网上银行付款。1月3日，乙旅行社通知甲“第三期海滨三日游”已经满员。甲只好参加“第四期海滨三日游”并于1月30日出发前往。该海滨浴场深水区时有水母伤人事件发生，但知悉此事的乙旅行社只是简单要求游客不要游离浅水区，并未提及水母之事。甲独自一人游到深水区，不幸遭水母攻击，多处被蜇伤。甲为此花去医药费35,000元。甲向乙旅行社索赔，遭拒。乙旅行社拒赔的理由有两点：一是在旅行团出发前，该旅行社在顾客签订的格式合同上已经声明，“非可归因本社的原因，游客在旅行过程中发生的一切人身损害，本社概不负责”；二是该旅行社已经表明游客不要游离浅水区。另外，旅行社提供的格式合同还规定：“本旅行社对游客承担的任何赔偿以跟团价为限。”

经过上述事件后，甲决意改换生活环境，遂委托丙房地产中介公司(以下简称丙公司)为其继承所得的两居室房屋寻找买主。双方约定，房屋售出后，甲向丙公司支付房屋价款的2%作为报酬。同时，甲亦在二手房交易网上发布了售房信息。不久，丁经由丙公司介绍，与甲以100万元的价格签订房屋买卖合同，约定甲3日后加盖其个人印章时生效。丁支付给甲90万元，甲将钥匙给了丁。甲、丁签订房屋买卖合同次日，戊从网上获知甲发布的售房信息，遂与甲磋商，戊明确表示自己只买地铁方圆500米之内的房子，且如果周围有健身房则会愿意加价，甲为了卖个高价，欺骗戊自己的二居室刚好都符合其要求，甲、戊遂即以120万元的成交价签订了合同。

甲、丁签订房屋买卖合同后，丙公司要求甲支付2万元的报酬以及为寻找买主而支出的交通及通讯费用300元。甲予以拒绝。

【问题】1.

甲在未办理产权变更登记的情况下，是否取得了亡妻房屋的所有权?为什么?正确答案：甲取得了所有权。根据《民法典》的规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。[考点]合同的成立和生效，格式条款的解释和效力，物权的变动和登记，可撤销合同，居间合同

[解析]1．房屋继承：甲未办理产权变更登记；

2．甲参加旅游团受伤，旅游公司以格式条款为由拒绝赔偿；

3．甲与丙公司之间的居间合同：

4．一房多卖——甲与各方的房屋买卖合同：

法理透析：

1．本题考查继承财产物权变动的生效时间。《民法典》第230条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”甲在甲妻车祸去世后，取得继承财产的物权，不以登记为要件。

2．本题考查要约邀请构成要约的条件。《民法典》第473条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约规定的，视为要约。”《民法典》第472条规定：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”本题中，该商业广告的内容具体明确，且声明“立即报名享受超值优惠价”，即受该意思表示约束。甲报名且付款为承诺，合同成立且生效。

3．本题考查格式条款的效力。《民法典》第496条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”第497条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。”《旅游法》第70条第3款规定：“在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。”可知旅行社对旅客的人身安全具有一定程度的保障责任。本题中，旅行社作为提供格式条款的一方，免除其责任和排除对方主要权利，因此该格式条款无效。

4．本题考查格式条款的解释规则。《民法典》第498条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本题中该格式条款有两种解释：(1)乙旅行社以约定的跟团价为限承担赔偿责任；(2)乙旅行社以实际的优惠价为限承担赔偿责任。约定的跟团价大于实际的优惠价，因此第一种解释不利于格式条款提供方的乙旅行社。本案即应选择此种解释。

5．本题考查实际履行。《民法典》第490条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”丁已经履行了主要的付款义务，甲也将房子钥匙交付了，合同成立且生效。

6．本题考查可撤销合同的效力。《民法典》第147～151条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。本题中，甲欺诈戊在先，且戊“明确表示自己只买地铁方圆500米之内的房子，且如果周围有健身房则会愿意加价”，故甲戊的合同属于可撤销合同，戊可以行使撤销权。

需要特别注意撤销权的行使期间。《民法典》第152条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；(二)当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；(三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”此条文改变了撤销权为1年的规定，对撤销权的消灭期间作了类型化区分，一般情况下，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭；重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权，撤销权消灭；因胁迫产生的撤销权自胁迫行为终止之日起1年内没有行使的，撤销权消灭。本案中戊是因欺诈产生的撤销权，仍然适用1年的除斥期间。

可撤销合同属于可撤销的法律行为，关于可撤销的法律行为，还需要注意以下两点：(1)乘人之危制度被合并整合到显失公平制度中。《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”(2)第三人欺诈和第三人胁迫被纳入可撤销的事由。《民法典》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典》第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

7．本题考查中介合同报酬和费用的规定。《民法典》第961条规定：“中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”《民法典》第963条规定：“中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。因中介人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担中介人的报酬。中介人促成合同成立的，中介活动的费用，由中介人负担。”由此可见，中介人促使中介合同成立的，中介人可以请求支付报酬，但是中介活动产生的费用中介人自担。因此，本题中，丙公司有权要求甲支付2万元报酬，但是无权要求甲支付为寻找买主而支出的300元费用。

另外，考生也应当掌握《民法典》第964条的规定：“中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。”

2.

甲报名参加“第三期海滨三日游”并通过网上银行付款时，甲乙双方的合同是否生效?为什么?正确答案：生效，根据法律规定，商业广告符合要约规定的，应当视为要约，本题中该商业广告内容具体确定且表明其受被要约人的承诺的意思表示的约束，应当视为要约。甲报名参加且付款为承诺，合同即成立生效。

3.

乙旅行社关于“非可归因本社的原因，游客在旅行过程中发生的一切人身损害，本社概不负责”的声明是否有效?为什么?正确答案：乙旅行社关于“非可归因本社的原因，游客在旅行过程中发生的一切人身损害，本社概不负责”的规定是格式条款，无效。根据《民法典》中关于格式合同的规定，格式合同提供者对于相对方作出的限制对方权利和免除自己主要义务的条款无效。因此，旅游经营者作出对旅游者不公平、免除自己责任的声明无效。

4.

甲乙双方对格式合同中“本旅行社对游客承担的任何赔偿以跟团价为限”的规定争议很大，甲认为应当以合同中约定的跟团价为限，主张全赔，而旅行社却坚持应当以实际的优惠价为限。请问该条款应当如何解释?为什么?正确答案：应当解释为乙旅行社承担赔偿责任以约定的跟团价为限。根据法律规定，该条款属于有多种解释的格式条款，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

5.

甲丁签订的买卖合同是否生效?为什么?正确答案：生效。根据法律规定，采用合同书签订合同，在签章和签字之前，一方履行了主要义务，另一方接受的，合同成立。丁已经履行了主要的付款义务，甲也将房子钥匙交付了，合同成立且生效。

6.

甲戊的合同效力如何?戊可以怎样行使权利以保障自己的权益?正确答案：甲戊的合同属于可撤销合同。戊可以在知道或者应当知道受欺诈之日起1年内行使撤销权。

7.

丙公司是否有权要求甲支付2万元报酬和为寻找买主而支出的300元费用?为什么?正确答案：丙公司有权要求甲支付2万元报酬，但是无权要求甲支付为寻找买主而支出的300元费用。根据《民法典》的规定，中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬，而中介活动的费用由中介人负担。

二、

【案情】

A校新建了一所学生宿舍，需要购买桌椅等家具，便在报纸上登载了招标公告，甲公司看到后将投标书发给A学校。经过学校开标、评标，最后评标委员会确定了甲公司中标，并向甲公司发送了中标通知书。中标通知书载明：甲公司于4月30日前来学校签订书面合同，并且及早生产货物，以防到时无法提供足够数量的家具。甲公司是一家贸易公司，为了提前准备这批家具便于4月6日向兴隆家具厂发出了传真，载明了自己要购买的家具种类、数量、质量、价款要求，并要求兴隆家具厂在4月9日之前告知自己能否接受该条件。兴隆家具厂于4月7日发出电报称：“同意你公司的订货条件，我厂尽快安排生产。”由于投递员的失误，该电报于4月10日才到达。在此期间，兴隆家具厂的经理张某乘长途公共汽车出差，在车上被小偷用刀扎伤，无法管理公司的生产，于是便和长城家具厂商议由其代自己生产这批货物，长城家具厂同意，兴隆家具厂将该消息通知甲公司，甲公司不同意该安排。于是甲公司又于4月12日向乙、丙两家家具厂发出传真，载明所需家具的种类、数量、质量和价款，乙厂接收到传真后于4月12日向甲公司去电称可以接受该条件，于是甲公司便于4月13日向丙厂去电称撤销之前所发传真，但丙厂已于4月12日向甲公司发出接受其购买条件的传真。4月20日，甲公司从乙厂购进一批家具送到了A学校，A学校接受了该批货物后，发现市场上卖的家具价格更便宜，便要求甲公司将送来的家具拉走，并声称由于双方还未签订合同，所以甲公司4月30日也不必过来签订合同了。

【问题】1.

A学校在报纸上登载招标公告的行为、甲公司将投标书发给A学校的行为和A学校确定甲公司中标的行为分别是合同订立过程中的什么行为?正确答案：A学校在报纸上登载招标公告的行为是要约邀请、甲公司将投标书发给A学校的行为是要约、A学校确定甲公司中标的行为是承诺。[考点]招标投标式的合同订立，迟延的承诺，要约的撤销，承揽合固定作人的解除权

[解析]1．甲公司与兴隆家具厂：

2．甲公司不同意兴隆家具厂请长城家具厂代为生产货物。

3．甲公司与乙厂、丙厂：

法理透析：

1．以招投标的方式订立合同一般有三个主要阶段：招标、投标和定标。招标是指某人为订立让他人为自己履行特定义务的合同而将订立合同的愿望及基本要求公之于众或者通知有能力履行该义务的数个当事人，以便使他们向自己提出订立合同的愿望、履行合同的方案及可接受的合同条件。由于其目的在于诱使更多的人提出要约，以便在其中选择最佳的缔约当事人，且标书不具备合同成立所要求的内容确定和完整这一特征，所以，招标行为是要约邀请。投标是指按照招标人提出的要求，在规定期间内向招标人发出的以订立合同为目的的包括合同成立所需要的全部条款的意思表示。因其直接向招标人发出、以订立合同为目的，并且含有合同成立所要求的内容特征，故应为要约。定标是指招标人对所有投标者进行公开评定，对于被评为最优的投标人与之订立合同的意思表示。定标是承诺，即与被评定为最优的投标者订立合同的行为。

2．《民法典》第490条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”也就是说，即使法律规定当事人订立合同应该采用书面形式，但是一方履行了主要合同义务且对方没有拒绝该履行，则合同仍然成立。本案中，虽然甲公司还未与A学校签订书面合同，但是甲公司根据该通知书向A学校送去了合同中要求的货物，且A学校接受了该履行行为，根据《民法典》第490条的规定，甲公司与A学校之间的合同已经成立。

3．《民法典》第487条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。”也就是说，及时发出的承诺因传递迟延而逾期的，应为有效，除非要约人毫不迟延地拒绝。本案中，兴隆家具厂发给甲公司的电报虽然晚于甲公司要求的时间到达甲公司，但该电报确是在承诺期间内发出的，且如果不是投递员的失误可以在承诺期间届满前到达甲公司。而甲公司收到该承诺后，没有向兴隆家具厂表示该要约已过承诺期限而不接受的意思，所以该承诺仍然有效。根据《民法典》第483条“承诺生效时合同成立”的规定，兴隆家具厂与甲公司之间的合同成立。

4．《民法典》第476条第1项规定：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的，要约不得撤销。本案中，甲向兴隆家具厂发出的要约中要求兴隆家具厂在4月9日之前告知其决定，也就是说，4月9日是兴隆家具厂的承诺期限，甲在4月9日之前应等待兴隆家具厂的承诺。因此，根据《民法典》第476条第1项的规定，甲的要约不得撤销，其撤销要约的行为无效。

5．《民法典》第477条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。本案中，甲公司欲撤销其发给丙厂的购买要约，但是其撤销通知是在4月13日到达丙厂的，而丙厂在4月12日已经向甲公司发出了接受甲公司购买要约的承诺，所以，甲公司撤销要约的通知是在承诺作出后到达受要约人的，该通知并不能产生撤销要约的效力。

6．首先，应当对甲和兴隆家具厂之间签订的合同的类型进行判断。虽然在案例中提到，甲向兴隆家具厂发出要约，要求“购买”一批家具，但实际上，二者之间订立的并非买卖合同，而应当是定作家具的承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同，合同的标的是完成并交付工作成果。本案中，甲提出购买家具，并详细说明该家具的种类、数量以及质量上的具体要求，兴隆家具厂按照甲的订单进行生产活动，并交付家具，而甲则向兴隆家具厂支付工作报酬，由此可知，双方当事人签订的是承揽合同。《民法典》第772条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责：未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”在承揽合同中，由于定作人对承揽人具有一定的人身信赖，因此除非当事人的特别约定，否则应当由承揽人亲自完成约定的工作，未经定作人同意，承揽人擅自将主要的工作任务转让给第三人的，属于严重的违约行为，定作人有权行使合同的解除权。具体到本案中，兴隆家具厂擅自将合同约定的全部承揽任务转让给长城家具厂，其行为已经构成严重违约，甲有权行使解除权。

2.

A学校与甲公司之间的合同是否成立?为什么?正确答案：成立。甲公司已履行了合同主要义务，且A学校接受，所以A学校与甲之间的合同已成立。

3.

兴隆家具厂与甲公司之间的合同是否成立?为什么?正确答案：成立。兴隆家具厂的承诺在承诺期限内发出，且按通常情形可到达甲公司，是由于其他原因而迟到，而甲公司未通知兴隆家具厂不接受该承诺，所以该承诺仍有效，兴隆家具厂与甲公司之间的合同成立。

4.

若4月6日甲在向兴隆家具厂发出传真之后，随即发现有一家条件更优的昌隆家具厂，于是马上向兴隆家具厂发传真要求撤销此前向其发出的要约，则该撤销行为是否有效?为什么?正确答案：无效。因为甲在要约中确定了承诺期限，该要约不得撤销。

5.

甲公司撤销其于4月12日发给丙厂的传真的行为是否有效?为什么?正确答案：无效。因为该行为已过要约的撤销期间而无效。

6.

针对兴隆家具厂将其生产任务转给长城家具厂的行为，甲如何行使自己的权利?正确答案：兴隆家具厂的行为已构成严重违约，甲公司有权行使合同的解除权。

三、

【案情】

甲公司产品积压，急于推销产品，便号召公司职工参与销售，并宣布按各自推销的时装标的额发给奖金。该公司职员张某于是去找李某帮忙，李某是乙百货公司(以下简称乙公司)业务员，持有盖有乙公司公章的空白合同书，而张某并不知情。李某用此空白合同以乙公司的名义与代表甲公司的张某签订了一份购买甲公司10万元时装的服装买卖合同，两人约定张某得到的奖金由二人三七开。后张某将服装买卖合同带回甲公司，不久甲公司按合同约定向乙公司发去了价值10万元的时装，并通过银行托收货款。乙公司的负责人得知此事后，提出乙公司进货一向都要经过领导批准，且其从未授权李某购买该批货物，因此拒绝承认该合同的效力，拒付货款。

几天之后，该批时装到达乙公司，乙公可见服装质量不错，遂与个体经营户朱某签订了服装买卖合同，合同约定朱某购买其中5万元的时装，由乙公司负责发货，朱某在收到时装后的3天内将货款汇到乙公司指定账户上，货交承运人丙公司后即视为完成交付。后乙公司按照约定将时装交给丙公司，丙公司于2020年4月5日发货，预计在4月10日到达合同约定的地点。4月6日，朱某又同徐某签订服装买卖合同，将在运的5万元时装悉数转卖给徐某。4月7日丙公司在运送时装的过程中，因路遇山洪暴发时装全部毁损。

朱某要求徐某按照合同约定交付货款，徐某以朱某尚未取得货物所有权，其合同属于效力待定合同为由，主张对买卖合同行使撤销权，撤销该合同。朱某在索要货款无果以后，以未收到时装为理由拒绝支付乙公司货款。

【问题】1.

张某与李某所签订的合同是否有效?为什么?正确答案：有效。李某的行为构成表见代理，对乙公司具有约束力，合同当事人是甲公司和乙公司。[考点]委托合同表见代理，无权代理，在途货物的风险转移，货物灭失时运费处理

[解析]

法理透析：

1．表见代理属于广义的无权代理，指代理人没有代理权，但在外观上足以使一般的第三人相信其有代理权的代理。其制度目的在于保护善意相对人的信赖利益。法律规定表见代理行为所产生的法律效果直接归属于本人，具有与有权代理相同的法律效果。《民法典》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，李某作为乙公司的业务员，具有该公司盖章的空白合同书，从表面上足以使作为甲公司代理人的张某相信李某有代理权，虽然乙公司进货一向需要领导批准，但这属于公司的内部规定，其不能以内部制度来对抗善意第三人。因此，李某的行为符合表见代理的构成要件，甲公司与乙公司签订的买卖合同有效，应当由被代理人即乙公司来承担代理行为的法律后果。

2．《民法典》第171条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”李某未经授权，且无盖有公章的空白合同，其以乙公司名义签订合同的行为属于无权代理，该合同未经乙公司追认不对其发生法律效力，属于效力待定合同。

如果乙公司拒绝追认，该合同对乙公司不产生效力。此时甲公司可以要求李某承担责任，该责任本质上属于缔约过失责任，李某在订立合同时故意提供虚假情况，根据《民法典》第500条的规定，符合缔约过失责任构成要件。

3．如上题所述，此时双方签订的合同属于效力待定合同，除非被代理人依法行使追认权，否则该无权代理行为对其不发生法律效力。本题中，乙公司虽然口头上拒绝承受合同，但其对部分服装的处分行为却明确表明了接受该批货物，因此应当认定乙公司已经事实上行使了追认权，该服装买卖合同对其生效。乙公司不得以无权代理为由拒绝支付货款，否则应当对甲公司承担违约责任。

4．《民法典》第154条规定：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。张某在明知李某无代理权的情况下，仍与其签订合同，以谋得奖金，属恶意串通行为，且损害了甲公司与乙公司的利益，合同当属无效。

5．本案中，乙公司在同朱某的服装买卖合同中约定“货交承运人丙公司后即视为完成交付”。也就是说，合同所涉标的在乙公司按照合同约定交付给丙公司时，交付即已完成，服装所有权已经转移，朱某取得服装所有权，对该批服装享有处分权，因此朱某和徐某的服装买卖合同依法有效。

6．《民法典》第606条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”本案中，朱某于4月6日与徐某签订买卖合同，将尚在运输途中的服装转让给徐某，双方并没有对服装毁损、灭失的风险作出特别约定，因此根据法律规定，该批服装若毁损、灭失，由买受人徐某自合同成立之时即4月6日起承担风险。本案中，该批服装予4月7日因遭遇山洪毁损，该损失当然应由徐某承担。

7．《民法典》第835条规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还。”因此，由于遭遇山洪，该批货物全部毁损以后，对于该批时装的运输费用，乙公司有权要求丙公司返还。

2.

假设李某没有盖有乙公司公章的空白合同，仍以乙公司的名义与李某签订了合同，如果合同尚未履行，该合同效力如何?为什么?正确答案：合同效力待定，因为李某的行为构成无权代理。该合同如果得到乙公司的追认，则合同依法生效；乙公司也有权拒绝作出追认的意思表示，如果拒绝，则该合同不对乙公司生效。甲公司可以要求李某承担责任。

3.

在第2问的假设下，当乙公司处分该批服装后，如仍以李某无权代理为由主张合同对其不发生效力，则该主张能否得到支持?为什么?正确答案：不能。因为乙百货公司以自己的实际处分行为，对该合同效力予以了追认，该合同对其发生法律效力。

4.

如果张某知道李某没有代理权，仍与其签订合同，则合同效力如何?为什么?正确答案：合同无效。因为张某与李某的行为属于恶意串通，损害了甲公司与乙公司的利益。

5.

徐某的主张能否得到支持?合同签订时，朱某是否取得了该批时装的所有权?正确答案：不能，朱某已取得该时装的所有权。因为合同约定货交承运人即完成交付，朱某自交付完成时取得该所有权，其有权对在运的货物进行买卖处分。

6.

5万元时装毁损的损失由谁承担?正确答案：徐某。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。

7.

对于该批时装的运输费用，乙公司能否要求丙公司返还?正确答案：可以。因为货物在运输过程中因不可抗力灭失，承运人已收取运费的，托运人可以要求返还。

四、

【案情】

A公司为一家牛奶生产公司，2020年3月20日与B纸盒生产厂签订一份买卖合同。合同约定：A公司向B厂提供纸盒设计图和规格要求，B厂负责在4个月内生产符合标准的纸盒1000万份，并代办托运，在7月29日送至A公司位于甲市郊区的厂房，货到后3日内A公司支付200万元货款。

2020年3月25日，A公司将设计图和规格要求传真给B厂；7月25日，B厂将1000万份纸盒交与C运输公司，要求其在4日内送到A公司甲市郊区的厂房，5万元运费在货到之后1个月内付清。

7月27日，B厂通过新闻报道得知，A公司的牛奶含有大量三聚氰胺，致使食用者患上严重的肾结石，甚至死亡。B厂立刻致电C公司，要求其马上返回，将纸盒运回B厂，并将此情况通知了A公司，要求A公司先支付货款，否则不交货。A公司接到通知后，回电表示愿意将其一处价值1000万元的房产抵押给B公司，作为其应付价款的担保。7月28日，A公司和B公司的代表签订了房屋抵押合同，并约定第二天去登记机关登记。但是，29日，B厂反悔，未按约定前去登记。7月30日，C公司将1000万份纸盒运回，为此C公司多耗费了一天的时间，支出油钱、员工工资共3000元。

C运输公司为了扩大经营，曾于2017年11月28日向陈某借款12万元，至今未还。而C公司一直负责B厂的运输事宜，B厂有一笔2017年9月30日到期的7万元的运费一直未付，C公司鉴于合作关系也一直未请求其支付。8月11日，C公司将其对B厂的两个债权转让给了陈某，并通知了B厂。B厂表示不同意C公司的债权转让，且于8月24日向C公司支付了5万元。

2020年10月27日，A公司、C公司和陈某同时起诉B厂。A公司要求B厂承担不履行债务的违约责任，赔偿损失；B厂辩称其并未违约，而是按照民法的规定行使不安抗辩权。C公司要求B厂赔偿其因中途变更合同而多支出的3000元；B厂则主张这是C公司经营的必要成本支出，拒绝赔偿。陈某要求B厂向自己支付12万元的债务，B厂辩称其已经向C公司清偿了5万元的债务，而7万元的债务已经过了诉讼时效，要求法院驳回陈某的诉讼请求。

【问题】1.

B厂对A公司的房屋抵押权是否设立?为什么?正确答案：未设立。因为不动产抵押权自登记时设立，而A公司和B厂未就房屋抵押进行登记。[考点]不安抗辩权，先履行抗辩权，运输合同，债权转移，诉讼时效

[解析]

法理透析：

1．本题考查不动产抵押权的设立。《民法典》第402条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”而第395条第1项规定的就是“建筑物和其他土地附着物”。本题中，由于B厂7月29日未按约定前去登记，因此抵押权未设立。需要注意的是，虽然抵押权尚未设立，但并不影响A公司与B厂的抵押合同的效力。

2．本题考查不安抗辩权的行使。《民法典》第528条规定：“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”本题中，A公司在得知B厂中止履行后，提出愿意将其价值1000万元的房产作为200万元货款的担保，应当认为其提供了适当的担保，但B厂在此情况下并没有恢复履行。因此，B厂没有正确行使不安抗辩权，其行为已经构成不履行债务的违约。

3．本题考查先履行抗辩权。《民法典》第526条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”本题中，买卖合同中约定A公司在货到后3日内付款，因此其在货到之前有权根据合同的约定行使先履行抗辩权，拒绝B厂要求其先履行付款义务的要求。

4．本题考查运输合同的变更。《民法典》第829条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但是应当赔偿承运人因此受到的损失。”本题中，B厂作为托运人，在C公司将货物交付给A公司前，可以随时要求C公司变更到达地。本题的关键在于对3000元的定性上。B厂主张3000元是C公司的正常营运成本，这并不成立。因为如果按照原合同的约定履行，C公司并不会支出这3000元，这项费用直接由B厂变更合同而造成，是B厂给C公司造成的损失，因此B厂需要赔偿C公司3000元。

需要注意的是，有无权利变更合同和是否需要赔偿是两个层面的问题，考生需要分开来考虑，不能简单地将“有权”等同于“无责”。

5．本题考查债权转让的效力和不当得利。《民法典》第545条明确债权人可以将其合同权利转给第三人。《民法典》第546条第1款进一步规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”由此可知债权转让需要通知债务人，但债务人的意见并不影响债权转让的效力。本题中，C公司及时通知了B厂债权转让的事实，通知到达B厂时对B厂发生效力。由此，C公司退出原债权债务关系，陈某成为B厂的债权人，B厂向C公司支付5万元的行为即构成非债清偿，此行为并不能导致其与陈某之间债权债务关系的消灭。另外，C公司无法律上原因而受有财产利益，造成B厂损失，构成不当得利。根据《民法典》的规定，B厂可以向C公司主张不当得利返还请求权，要求其返还5万元及其孳息。

6．本题考查债权转让的效力和诉讼时效中断。由第5题的分析可知，债权转让后C公司退出债权债务关系，B厂应当向受让人陈某清偿债务。《诉讼时效规定》第17条第1款规定：“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。”本题中，7万元的债权本应在2020年9月29日时效届满，但C公司在2020年8月11日转让了该债权，并于当日通知了B厂。此时，诉讼时效中断，重新开始计算。2020年10月27日，诉讼时效并未经过，陈某的主张应当得到支持。

2.

B厂的行为构成违约还是对不安抗辩权的行使?为什么?正确答案：构成违约。因为其行为不符合不安抗辩权的行使要求。在A公司提供适当担保的时候，B厂应当恢复履行其合同义务。而B厂直到起诉时仍未履行合同，应当认定为违约。

3.

A公司是否有权拒绝B厂提出的其先支付货款的要求?为什么?正确答案：有权。因为A公司可以行使先履行抗辩权，拒绝B厂的要求。

4.

B厂有无权利中途变更运输目的地?是否要赔偿C公司支出的3000元?为什么?正确答案：有权，且要赔偿C公司因此多支出的3000元。因为运输合同中，托运人在货物交付收货人之前有权要求承运人中途变更到达地，但同时应当赔偿承运人因此受到的损失。

5.

B厂向C公司支付5万元的行为构成什么?基于此，它对C公司享有什么样的权利?正确答案：构成非债清偿，B厂对C公司享有不当得利返还请求权。

6.

对于陈某的请求，法院应如何判决?为什么?正确答案：法院应当支持陈某的诉讼请求。因为B厂向C公司支付的5万元不构成清偿，而7万元债务的诉讼时效在C公司通知B厂债权转移时中断，至诉讼时时效未过，不能主张时效抗辩。

五、

【案情】

甲公司与乙公司签订了买卖价值60万元电视机的合同，约定交货10个月后付款。当甲公司向乙公司交货时，乙公司以市场疲软为由，拒绝受领，甲公司便将该批电视机向有关部门办理了提存。7个月后，乙公司由于经营状况不佳，无力还债。12个月后，甲公司向乙公司追债时发现，半年前，乙公司作为保证人代丙公司向银行偿还了20万元贷款，这20万元，乙公司一直未要求丙公司偿还。同时，1年前，乙公司免除了丁公司的10万元债务；3个月前，乙公司将自己的一辆价值20万元的汽车以10万元的价格卖给了不了解公司状况的戊；1个月前，乙还将公司价值10万元的办公设备赠与了某慈善组织。

【问题】1.

若办理提存后，该批电视机遭遇火灾被烧毁10台，该损失应由谁来承担?正确答案：由于该批货物已办理了提存，所以该损失应该由债权人乙公司来承担。[考点]提存，代位权，撤销权

[解析]

甲公司追债时发现：

1年前，乙公司免除了丁公司的10万元债务；

半年前，乙公司作为保证人代丙公司偿还了20万元；

3个月前，乙公司将汽车低价卖给不知情戊；

1个月前，乙公司将办公设备赠与给慈善机构。

法理透析：

1．所谓提存，是指债务人在债务已届履行期时，将无法给付的标的物交付提存机关以消灭债务的法律制度。提存后，提存人对债权人的债务消灭，同时标的物的风险也随之转移。《民法典》第573条规定：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”本案中，由于乙公司拒绝受领，甲公司已经将电视机向有关部门办理了提存，根据上述法律规定，电视机毁损、灭失的风险应该由乙公司来承担。

2．法律为促使债权人及时领取提存物并履行相应的债务，规定了债权人对提存物所有权的存续期间，超过该期间不领取提存物的，债权人对提存物的所有权消灭。《民法典》第574条规定：“债权人可以随时领取提存物。但是，债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。但