国家统一法律职业资格考试主观题模拟题282

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题282一、

【案情】

刘某(男，40岁)与王某(男，15岁)系叔侄，2020年3月17日（江南博哥），两人共谋通过采取谎报玩具配件进关的方法来走私假币，面值共达15万元左右。为了加强防备，两人在国外从不法分子手中各购买了手枪2支、子弹50发，并请韩某的渔船为其提供运输。王某骗韩某运输的是香烟，韩某有疑但也没多问。运输假币的渔船刚一到岸，即被海关缉私人员发现，刘某和王某持枪将缉私人员打成重伤后逃逸。2020年4月1日刘某与王某上岸后，在乘坐出租车时告诉出租车司机朱某走私假币的实情，朱某表示愿意以1:4的比率购买3万元的假币。随后朱某经朋友介绍，以2万元假币从冯某那儿换得一台联想笔记本电脑，以5000元假币骗购摩托车一辆。刘某与王某急欲将假币脱手，以被人以10万元假币诈骗而欲将假币出售之名联系到A工商银行出纳金某，金某以1:4的比率先后购买了假币10万元，并趁工作之机将这10万元假币全部换成了真币。黄某从金某那儿得知王某出售假币的事情，也欲参与，遂以相同比率从王某处购得假币2万元，事后则携带假币坐火车回乡，在车上与朋友赌博时以假币来交赌债，被人揭发，遂被乘警抓获。

【问题】1.

刘某的行为构成何种犯罪?应当如何处罚?正确答案：刘某走私假币的行为构成走私假币罪和出售假币罪；其购买手枪2支、子弹50发并运输过关的行为构成走私武器、弹药罪；其后持枪抗拒缉私的行为构成妨害公务罪，因对公务人员造成了重伤结果，应定为故意伤害(致人重伤)罪；数罪并罚。本案中刘某和王某都具有通过将假币运输入境从而获利的主观意图，行为上也符合了走私假币罪的客观方面，王某只是因为刑事责任年龄未到而不予追究其刑事责任。本案中刘某犯走私假币罪，为了抗拒缉私而持枪反抗的行为符合这种暴力抗拒的表征，原应以走私武器、弹药罪和妨害公务罪数罪并罚。但妨害公务的暴力导致了缉私人员重伤的结果，属于想象竞合犯从一重罪处罚，即应定为故意伤害(致人重伤)罪，故应以走私武器、弹药罪与故意伤害罪数罪并罚，再加上刘某之前的走私假币罪数罪并罚。[考点]走私假币罪，走私武器、弹药罪，走私普通货物罪，妨害公务罪，金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，洗钱罪，购买、运输、使用假币罪

[解析]

法理透析：

1．走私假币罪，是指违反海关法律、法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄伪造的货币即假币进出国(边)境的行为。

本案中走私假币面值达到15万元，应予以定罪。

需要注意的是，走私伪造的货币这一行为本来就包含了运输的行为，因而就不再单独定运输假币罪。而对于刘某之后将假币出售给金某、朱某的行为，属于不同的两个行为侵犯两个法益，因此定走私假币罪和出售假币罪，数罪并罚。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《走私案件解释》)，走私犯主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。

2．走私武器、弹药罪，是指违反海关法律、法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄枪支、弹药进出国(边)境的行为。根据《走私案件解释》第1条的规定，以下情形被认为是“情节较轻”，应处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金：(1)走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支2支以上不满5支的；(2)走私气枪铅弹500发以上不满2500发，或者其他子弹10发以上不满50发的；(3)未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的；(4)走私各种口径在60毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计不满5枚的。本案中，刘某走私了枪支2支，子弹50发的行为已达到了最低的量刑档次，且其走私武器、弹药被用来抵抗缉私，情节恶劣，应构成走私武器、弹药罪。

3．《刑法》第157条第2款规定，以暴力方法抗拒缉私的，以本法第151条第1款和第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，数罪并罚。

一般来说，在妨害公务的过程中又触犯其他罪名的，按想象竞合犯或牵连犯处理，从一重罪处断。但有两种特殊情况：一是以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本罪数罪并罚；二是组织、运送他人偷越国(边)境罪中对“以暴力、威胁方法抗拒检查”规定了具体的法定刑，直接按其规定处罚。

4．王某犯罪时年仅15周岁，《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。故王某仅对其与刘某一起抗拒缉私而故意重伤缉私人员的行为负故意伤害罪的刑事责任，且未满18周岁的未成年人，应当从轻或减轻处罚。

在此提醒考生：《刑法》第17条中的八种犯罪行为是八类犯罪，并非仅指某一种特定的罪名。

5．根据《刑法》第155条的规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的行为，应以走私犯罪论处。

出售、购买、运输假币罪，是指出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的行为。根据有关司法解释，数额较大的标准一般为4000元。出售假币，是指将本人持有的假币有偿地转让给他人，一般是以低于伪造的货币的票面额来出售的。出售给他人，既可以是以伪造的货币换取真货币，也可以是以伪造的货币换取货物，只要是有偿进行即可。购买假币，则指明知是假币而将他人持有的假币予以收购，通常是以低于票面额的价格买进。而对于运输假币的行为，则必须要求运输人明知其运输的是假币。购买假币后使用的，从重处罚。行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，数罪并罚。

使用假币罪和出售假币罪的区别：前者的关键在于交易方不知对方使用的是假币；但后者交易方知道对方在使用假币。因此，朱某的行为构成走私假币罪和使用、出售假币罪。

本案中朱某以2万元假币从冯某处换购一台联想电脑，即是在冯某知道是假币的情形下以假币换取电脑，其行为实质是出售假币的行为：而后来其用假币5000元骗购摩托车一辆的行为属于使用假币。而黄某则对假币是走私得来的情形并不知情，其购买了假币，又携带假币坐火车回乡，其行为不能定为走私假币罪，应构成购买，运输假币罪；其使用假币来偿还赌债的行为则构成使用假币罪，行为人在购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪从重处罚。故黄某构成购买、运输假币罪，应从重处罚。

6．金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的行为。对于本罪，其主体是特殊主体，即只有银行或其他金融机构工作人员才能构成，在客观方面表现为两种方式：一是直接购买伪造的货币；二是以假币换取真币的行为，此时应注意行为人必须利用职务上经手、管理货币的便利条件，且有数额限制，一般在4000元以上。

此处值得注意的是，若金某自始知道此假币来自走私所得，仍购买和换取真币的行为则应构成走私假币罪。

7．根据《刑法》第191条的规定，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而提供资金账户，协助将财产转为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外或者以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为。

本罪在客观方面表现为：(1)提供资金账户；(2)协助将财产转为现金、金融票据、有价证券；(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移；(4)协助将资金汇往境外；(5)以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益来源和性质。

2.

王某的行为构成何种犯罪?应当如何处罚?正确答案：王某因未满16周岁，其仅对持枪抗拒缉私造成公务人员重伤的行为负故意伤害(致人重伤)罪。又因为王某是未满18周岁的未成年人，对其应从轻或减轻处罚。

3.

韩某的行为构成何种犯罪?应当如何处罚?正确答案：韩某的行为应构成走私假币罪，但可以从轻处罚。本案中，韩某对王某所说的运载之物不是很明确，也确有证据表明韩某受王某蒙骗而对走私对象认识错误，但韩某仍具有走私故意，对其行为应按照实际的走私对象定罪，即走私假币罪，但可以从轻处罚。

4.

朱某的行为构成何种犯罪?应当如何处罚?正确答案：朱某的行为应构成走私假币罪、出售假币罪、使用假币罪，数罪并罚。本案中，出租车司机朱某在明知假币属于刘某、王某走私而来仍直接向其购买假币，已经构成走私假币罪，其后来的出售、使用假币的行为侵犯数个法益，应当数罪并罚。

5.

金某的行为构成何种犯罪?正确答案：金某的行为应构成金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪。本案中金某系A工商银行的出纳员，符合金融工作人员的主体要件，且其先后购买了10万元的假币，并将其换成真币的行为已经构成此罪。

6.

若刘某和王某两人在出售假币后要求金某为其提供资金账户来转账，金某同意，则金某的行为应如何定性?正确答案：金某的行为应构成洗钱罪。刘某、王某出售假币所得资金属于走私犯罪所得，金某明知是走私犯罪所得而为其提供资金账户的行为完全符合上述洗钱罪的构成要件。因此，金某的行为构成洗钱罪。

二、

【案情】

甲有限公司(以下简称甲公司)经营管理不善，连年亏损。2020年6月在明知没有偿债能力的情况下，甲公司经决议向银行贷款用于发放工资和偿还债务。甲公司总经理李某指使主管人员王某伪造了几份虚假的经济合同，利用虚假的经济合同骗得银行的信任，并促使银行发放了贷款4000万元。事后，甲公司怕被银行发现真相而收回贷款，于是通过某非国有乙公司的账户将这笔款项换成外汇转移至澳门，并说明可按资金数额的20%向乙公司支付“手续费”。乙公司明知该资金为甲公司诈骗犯罪所得，仍然同意为资金转账提供账户。乙公司在收取“手续费”800万元后，将该资金折换成400万美元以预付款的名义汇往甲公司在澳门的账户。事后，由于甲公司无法偿还贷款而导致东窗事发。经查明，乙公司为郑某设立的金融咨询公司，从2018年设立至今郑某一直都伙同自己大学时期的金融系同学何某(非金融咨询公司员工)帮助一些公司将资金转成外汇转移至境外，金融公司的主要收入都来自这些“手续费”。其中有证据证明，乙公司曾经帮助丙公司(黑社会老大钱某用来隐藏其黑社会组织犯罪而设立)将犯罪所得的钱财换成外汇转移至境外。郑某被抓获后，承认了自己及何某的所有罪行，并且揭发钱某曾经因为其情妇想要脱离钱某，就将其情妇用药迷晕卖至越南，经查证以上揭发属实。

【问题】1.

甲公司是否构成犯罪?如果构成，如何定罪处罚?如果不构成，为什么?正确答案：甲公司构成合同诈骗罪。由于甲公司通过虚假的经济合同骗得银行贷款，非法占有银行贷款，因此对甲公司以合同诈骗罪论处。[考点]贷款诈骗罪，合同诈骗罪，洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得，犯罪所得收益罪，单位犯罪，拐卖妇女、儿童罪，立功，自首

[解析]

法理透析：

1．贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，诈骗银行或其他金融机构的贷款，数额较大的行为。根据《刑法》第193条的规定，贷款诈骗罪的表现方式有：(1)编造引进资金、项目等虚假理由的；(2)使用虚假的经济合同的；(3)使用虚假的证明文件的；(4)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；(5)以其他方法诈骗贷款的。

本题中，对甲公司的行为，乍一看似乎构成贷款诈骗罪，其实不然。根据《刑法》第193条的规定，贷款诈骗罪的主体只能是自然人而不包括单位，因此对本题甲公司的行为不能定贷款诈骗罪。又根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。

《刑法》第224条规定，合同诈骗罪的表现形式有：(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。

2．我国1997年修订后的新《刑法》，采用总则和分则相结合的方式确立了单位犯罪及其刑事责任。《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

3．根据1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(以下简称《单位犯罪解释》)的规定，对单位需注意以下几点：(1)除独资、私营企业外，即使不具有法人资格的，只要是一个合格的单位，就可以作为单位犯罪的主体，即独资、私营企业不具有法人资格的不能成为单位犯罪主体，但不排除单位分支机构或者内设机构成为单位犯罪主体的可能性。(2)为了进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位的不能成立单位犯罪。(3)公司、企业、事业单位设立后，主要进行违法犯罪活动的，按照个人犯罪处理。(4)盗用单位的名义，违法所得归个人所有或者个人私分的，也按照个人犯罪处理。

4．对郑某的定罪分析：

根据《刑法》第191条的规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质的行为是洗钱罪。洗钱罪的表现方式有：(1)提供资金账户的；(2)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；(3)通过转账或者其他结算方式转移资金的；(4)跨境转移资产的；(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。由此可见，构成洗钱罪的上游罪名必须是：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，如果上游罪名不是在这七类罪之中，即使实施了洗钱行为，下游罪名也不能认定为洗钱罪。

对郑某量刑的分析：

《刑法》第67条规定的自首包括一般自首和特别自首。一般自首成立的条件有两点：一是自动投案，即犯罪分子在犯罪后，在尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，出于本人意愿而向有关司法机关承认自己实施了犯罪，并且自愿置于有关机关的控制之下，等待进一步交代犯罪实施的行为；二是如实供述自己的罪行，即犯罪分子自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

本题中，郑某被抓后承认了司法机关已经掌握的有证据证明的洗钱罪等罪行，则郑某不能成立自首，应属于如实供述自己罪行，成立坦白。

《刑法》第68条规定，立功包括一般立功和重大立功。根据《自首和立功解释》第5条的规定，立功行为主要表现为：(1)揭发他人犯罪行为并经查证属实的；(2)提供重要线索从而得以侦破其他刑事案件的；(3)协助抓捕其他罪犯的，包括未归案的同案犯；(4)阻止、检举他人正在实施的犯罪行为从而使国家免受重大损害的。

2.

对于李某应当如何定罪处罚?正确答案：李某的行为不单独构成犯罪，但应当被处罚。单位犯罪的犯罪主体只有甲公司，行为人不单独构成犯罪。在本题中，明知无法还款而伪造经济合同向银行贷款用于发放工资和还债的行为属于公司行为，所以应当是甲公司构成合同诈骗罪，而不是李某构成合同诈骗罪。但是作为甲公司的直接主管人员的公司总经理李某应当被判处刑罚。

3.

王某是否构成犯罪?如果构成，是什么罪?如果不构成，为什么?正确答案：王某的行为不单独构成犯罪，但应当被处罚。单位犯罪的犯罪主体只有甲公司，行为人不单独构成犯罪。由于合同诈骗罪的处罚对象不仅包括直接负责的主管人员而且也包括直接责任人员。甲公司犯合同诈骗罪，主管人员王某伪造了几份虚假的经济合同，也是甲公司合同诈骗罪的直接责任人员，可是对王某同样不能单独定罪。虽然不能定罪，但是对王某依然应当判处刑罚。

4.

乙公司是否构成犯罪?如果构成，是什么罪?如果不构成，为什么?正确答案：乙公司不构成犯罪，乙公司是郑某设立专门用于洗钱的公司，因此不以单位犯罪论。本题中，乙公司为郑某设立的金融咨询公司，从2018年设立至今郑某一直都是和自己大学时期的金融系同学何某一起帮助一些公司将资金转成外汇转移至境外，金融公司的主要收入都来自这些“手续费”。可以认定乙公司在设立后主要进行违法犯罪活动。因此本题中，郑某等自然人通过乙公司将资金转成外汇转移至境外收取“手续费”的行为不能认定为单位犯罪，只能认定为郑某等自然人的行为。

5.

郑某与何某是否构成共同犯罪?为什么?正确答案：乙公司设立后，郑某与何某一直从事洗钱活动，共谋洗钱，构成洗钱罪的共同犯罪。根据对乙公司行为定性的分析，可以得出结论何某并非与乙公司共同实施犯罪，而是同自然人郑某共同实施犯罪，构成共同犯罪。

6.

对于郑某应当如何定罪处罚?正确答案：郑某构成洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应当数罪并罚。郑某帮助甲公司转移合同诈骗所得构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而郑某帮助丙公司转移黑社会性质组织犯罪所得构成洗钱罪。两罪应当数罪并罚。本题中，甲公司构成了合同诈骗罪，而合同诈骗罪不属于洗钱罪的上游犯罪，因此对帮助甲公司转移赃款的乙公司设立人郑某不能定洗钱罪，根据《刑法修正案(六)》对《刑法》第312条的修订规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。郑某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

本题中，丙公司是钱某为隐藏黑社会性质组织犯罪所得而设立的，所以钱款都是来自黑社会性质组织犯罪所得，郑某明知此情况而帮助丙公司转移赃款至境外的行为，符合洗钱罪的全部构成要件，构成洗钱罪。

因为甲公司合同诈骗罪案发，郑某被抓获，由于其承认了自己及何某的所有罪行，应成立坦白。又因为郑某揭发钱某贩卖妇女至境外的犯罪行为，钱某的行为可能判处无期徒刑以上刑罚，郑某构成重大立功。郑某犯罪后坦白又有重大立功，对其应当减轻或免除处罚。

三、

【案情】

2012年5月贾某因犯诈骗罪被判处有期徒刑9年，2017年12月11日获得假释，假释考验期至2021年3月8日。之后贾某创办“翱翔灯具制造厂”，该厂是个人独资企业。2020年6月，贾某利用从光明灯厂“跳槽”职工程某非法获取的该厂专有的“照亮”台灯生产技术秘密资料，大量生产金属塑料合成台灯。为增加销量，该厂将自己生产的台灯贴上“明亮”台灯注册商标，用“明亮”台灯外包装包装好以后，以每只230元的价格销售。此外贾某还大做广告，称自己的产品为“知名品牌，物美价廉”。众商家买后发现上当受骗，台灯质量低劣，造成大量积压。这损害了光明灯厂的声誉并造成65万余元经济损失，而贾某的销售金额达到了195万余元。

贾某的好友乔某见贾某在银行存有巨款，贪念萌生。趁机复制了贾某的存单，伪造了贾某存款银行的储蓄章和行政专用章，套取密码后，指使女友刘某使用假存单从银行冒领贾某存款。刘某知道存单有假但仍使用该假存单冒领贾某的50万元存款。刘某将50万元巨款冒领后，装在提包中拿到朋友丁某家中存放。某日丁某打开提包发现里面都是现金，估计来路不正，于是产生据为已有的想法。刘某来取包时，丁某声称没有存放过该提包，拒不交出。乔某、刘某冒领贾某存款一案案发后，公安机关按照刘某的供述，令其交出巨款，丁某仍然不承认替刘某保管过提包。

【问题】1.

贾某生产台灯的行为是个人犯罪还是单位犯罪?正确答案：贾某生产台灯的行为是个人犯罪，不成立单位犯罪。在本案中，贾某的个人独资企业是不具有法人资格的，不满足《刑法》中的“单位”概念，所以不能成立单位犯罪。[考点]单位犯罪，牵连犯，想象竞合犯，侵犯商业秘密罪，假冒注册商标罪，虚假广告罪，生产销售伪劣产品罪，假释，伪造企业印章罪，侵占罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，共犯

[解析]

法理透析：

1．单位犯罪具有以下条件：第一，单位是指公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，是单位本身犯罪；第二，是由单位的决策机构按照单位的决策程序商定，由直接责任人员实施；第三，一般表现为为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益；第四，要以《刑法》明确规定为前提。《单位犯罪解释》第1条规定，《刑法》第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

2．侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。其中商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。对“同一种商品”的认定，应以国家有关部门颁发的商品分类为标准，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。行为人明知利用广告对商品或者服务作虚假宣传会让消费者产生错误认识而希望或者放任这种结果的发生。

生产销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。此罪主要在于生产销售的伪劣产品不符合所宣传或者商品本身属性应当达到的质量要求。

3．伪造企业印章罪，是指没有制作权限的人，擅自伪造企业印章的行为。伪造金融票证罪是指伪造汇票、本票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单及其他银行结算凭证、信用证或者附随的单据、文件以及伪造信用卡的行为。金融凭证诈骗罪，是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单或其他银行结算凭证，骗取财物的行为。牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情形，为了定罪量刑的需要，一般是将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，也只有类型化了的手段与目的、原因与结果的关系才存在牵连关系，即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某些原因通常会导致某些结果的发生，才认定为牵连犯。

4．侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占对象包括委托物、遗忘物或者埋藏物。基于非法原因而给予的财物是否属于侵占罪的对象有肯定说与否定说两种不同的观点：

(1)肯定说：基于不法原因给付的财物可以成为侵占罪的对象。

理由：尽管在民法上基于不法原因交付的财物，被害人没有返还请求权，也不能得到私法上的救济。但民法上有无保护和刑法上是否成立犯罪是两回事。该财物仍属于“自己占有的他人财物”，即使上述委托关系不受民法保护，也不影响侵占罪的成立。因此根据肯定说，行为人拒不退还基于不法原因给付的财物的，仍成立侵占罪。

(2)否定说：被害人对该财物没有返还请求权，故可认为该财物所有权已经不属于被害人，行为人没有将“他人财物”据为已有，而且该财产处于行为人的实际控制之下，也不能认为其属于国家财产，也不能认为行为人侵占了国家财产。如果将行为人的行为认定为侵占罪，会得出民法上被害人没有返还请求权但刑法上认为有请求权的结论，这样就破坏了法秩序的统一性。因此根据否定说，行为人拒不退还基于不法原因给付的财物的，不成立侵占罪。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得以及产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。此罪的行为对象是犯罪所得及其产生的收益，在主观上还要求行为人必须明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐藏。

2.

贾某的行为构成什么犯罪?正确答案：贾某的行为构成侵犯商业秘密罪、假冒注册商标罪、虚假广告罪、生产销售伪劣产品罪，其中贾某虚假广告行为与生产销售伪劣产品两者之间存在牵连关系，属于牵连犯。此外，贾某的行为同时触犯了假冒注册商标罪与生产销售伪劣产品罪，想象竞合择一重罪处罚。本案中，贾某利用程某所泄露的光明灯厂的“照明”台灯的技术来自我生产并贴上“明亮”这一注册商标，还做广告虚假宣传造成购买商亏损，同时满足侵犯商业秘密罪、假冒注册商标罪、虚假广告罪、生产销售伪劣产品罪四罪。其中贾某做虚假广告是以生产销售伪劣台灯为目的，所以两者存在牵连关系，是牵连犯，择一重罪处罚。此外贾某的行为构成假冒注册商标罪、生产销售伪劣产品罪，是想象竞合关系，择一重罪处罚即可。

3.

乔某的行为构成什么犯罪?正确答案：乔某伪造银行储蓄专用章、行政专用章，构成伪造企业印章罪；伪造巨额存单的行为构成伪造金融票证罪，使用伪造的存单进行金融诈骗犯罪，构成金融凭证诈骗罪。鉴于其伪造企业印章的行为、伪造金融票证的行为是其进行金融凭证诈骗罪的手段行为，属于牵连犯，不需要数罪并罚，可择其重罪即金融凭证诈骗罪处罚。本案中，乔某伪造银行储蓄专用章、行政专用章，构成伪造企业印章罪，接着又通过伪造的企业印章来伪造金融票证，又以伪造的金融票证来实行金融凭证诈骗罪，所以伪造企业印章、伪造金融票证是乔某实行金融诈骗罪的手段，彼此存在牵连关系，属于牵连犯，不需要数罪并罚，应择一重罪即金融凭证诈骗罪进行处罚。

4.

刘某的行为构成什么犯罪?正确答案：刘某构成乔某金融凭证诈骗罪的共犯。但刘某对伪造企业印章罪、伪造金融票证罪不负刑事责任。本案中，刘某成立金融凭证诈骗罪的共犯。因为刘某在主观上明知是伪造的金融凭证仍使用，客观上实施了诈骗行为，满足金融凭证诈骗罪的构成要件，与乔某构成金融凭证诈骗罪的共犯。不过刘某对于伪造企业印章罪、伪造金融票证罪在主观上不知情，在客观上也没有实行关乎两罪的行为，所以对这两罪不承担刑事责任。

5.

丁某的行为构成什么犯罪?正确答案：丁某是否成立侵占罪有两种观点：

(1)肯定说认为基于不法原因给付的财物可以成为侵占罪的对象。故丁某拒不退还刘某赃物的行为完全符合侵占罪的构成要件，对丁某应以侵占罪定罪处罚。

(2)否定说认为基于不法原因给付的财物不可以成为侵占罪的对象。因此，刘某交给丁某保管的赃物不属于侵占罪的对象，丁某拒不退还赃物的也不构成侵占罪。

此外丁某虽然怀疑提包里的钱来路不明，但也并不确定，所以丁某并不满足明知是犯罪所得及其收益而掩饰、隐瞒的条件，所以丁某并不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

四、

【案情】

事实一：吴某在当地经营一家药店，因经营不善，吴某打算铤而走险贩卖假药挣钱，后吴某通过贩卖假药累计获利10万元。吴某朋友肖某为当地公立医院医生，从吴某处购得假药当作真药卖给医院不知情病人。

事实二：吴某与妻子王某感情不和，经常争吵。某日，二人在家争吵时，王某气急之下拿起家中烟灰缸从18楼家中向楼下公共区域抛掷，造成楼下一辆轿车毁损，未造成人员伤亡。

事实三：后吴某计划在旅行过程中将妻子杀害。一日，吴某带王某来到山上旅游，在一悬崖边吴某趁王某不备一把将王某推下悬崖。吴某下山途中发现王某挂在山间一棵树上，奄奄一息，并未摔死。王某向吴某求救，吴某心生恻隐，将王某送往医院抢救回来。

事实四：将王某送往医院抢救后，吴某怕企图杀害王某的事情败露，便逃往外地。某日吴某在当地捡到一张社保卡，便使用该卡在药店买药、医院就诊。

事实五：吴某逃往外地后成为胡某家司机。胡某家有一女小胡15周岁，吴某长期接送小胡，对小胡关怀备至，小胡对吴某产生感情，后吴某将小胡带回家中二人发生关系。

事实六：吴某希望东山再起，想向银行贷款100万元做生意，但他并不符合贷款条件。吴某便向银行工作人员齐某(国家工作人员)送了10万元，齐某便与吴某商议，决定由符合贷款条件的第三人张某出面贷款，贷出100万元供吴某使用。后吴某生意大获成功，两个月后便将100万元返还给齐某的个人账户，原贷款期限为1年，齐某便以个人名义将100万元出借给他人使用，贷款期满后以其他方式将100万元归还。

【问题】1.

事实一中，吴某、肖某二人的行为应当如何认定?正确答案：(1)吴某构成销售假药罪和诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。首先，吴某构成销售假药罪。主观上，吴某明知是假药还在自己药店贩卖，具有销售假药的故意；客观上，吴某实施了销售假药的行为。因此，吴某构成销售假药罪。其次，吴某构成诈骗罪。主观上，吴某具有将假药冒充真药欺骗顾客的故意；客观上，吴某以假药卖给顾客，使顾客基于错误认识用真药的价格购买了假药，遭受了财产损失。因此，吴某构成诈骗罪。

(2)肖某构成销售、提供假药罪和诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。首先，肖某构成销售、提供假药罪。主观上，肖某作为医院医生，明知吴某销售的是假药还从其处购买并将之卖给医院病患，具有销售、提供假药的故意；客观上，肖某实施了销售、提供假药的行为。因此，肖某构成了销售、提供假药罪。其次，肖某构成诈骗罪。主观上，肖某具有将假药冒充真药欺骗患者的故意；客观上，肖某以正常价格销售、提供假药给患者，使患者遭受了财产损失。因此，肖某构成诈骗罪。[考点]销售、提供假药罪，高空抛物罪，犯罪终局状态，挪用公款罪的客观方面

[解析]

法理透析：

1．销售、提供假药罪。《刑法》第141条第2款规定，“药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”，即构成提供假药罪。不要求行为人主观上有特定犯罪目的，也不要求行为人具有牟利的目的，只要行为人明知是假药还提供给他人使用即可。事实一中的肖某身为医院医生，明知是假药还向病人销售、提供，故肖某构成销售、提供假药罪。诈骗罪是指行为人实施欺骗行为，使被害人产生错误认识，并基于错误认识处分财产，最终行为人取得财物，被害人遭受损失的行为。吴某和肖某以假药冒充真药，使受害人以真药价格购买假药，遭受财产损失，符合诈骗罪的犯罪构成。

2．高空抛物罪。《刑法》第291条之二规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间存在竞合关系，仅限于在行为人高空抛物行为危害到公共安全时，才可以危险方法危害公共安全罪定罪。

3．犯罪终局状态。《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪形态是终局性的形态，不是暂时性的形态，一个犯罪出现了一种犯罪形态后就不可能出现其他犯罪形态。犯罪形态之间是排除关系，而非并存关系。事实三中吴某将王某从悬崖推下便已经形成犯罪终局状态，由于吴某意志以外的原因王某未死，构成犯罪未遂。即使吴某后来生出恻隐之心将王某送到医院抢救也不再构成犯罪中止，可对其送医的行为在量刑上作为酌定量刑情节予以评价。

4．此题为观点展示。虽然社保卡在特定范围内与信用卡的功能相同，如具有存取款、转账、银联消费等功能，但是，社保卡的发放主体不是金融机构，而是人力资源和社会保障部门。卡内的社保款项只能在定点医院、药店就医购药时在POS机上刷卡使用，不能提取现金。因此，社保卡不能等同于信用卡，将医保卡解释为信用卡属于扩大解释，不符合法律规范。

5．负有照护职责人员性侵罪是《刑法修正案(十一)》中新增罪名，构成该罪要求对象为14～16周岁的被照护者，主体为负有照护职责的人员，即负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，行为方式为利用优势地位“自愿”发生性关系。该罪的成立无须采用暴力、胁迫等手段，只需利用优势地位，当强行与被照护者发生关系或与14周岁以下的被照护者发生关系的不构成本罪，构成强奸罪。

6．行贿罪与受贿罪的关系、挪用公款罪的客观方面。行贿罪与受贿罪属于对向犯，一般情况下双方同时成立犯罪，例外情况下只有一方成立犯罪。具体情形有：(1)因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的不是行贿，但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂；(2)为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的不是行贿，但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪；(3)为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的构成行贿罪，但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。

构成挪用公款罪要求主观上具有归个人使用的目的，客观上存在归个人使用的行为，包括：(1)进行非法活动。此种情况下不对挪用时间做要求，挪用金额在《刑法》中没有规定，司法解释规定金额为3万元以上。(2)数额较大，进行营利活动。此种情况下不对挪用时间做要求，司法解释规定金额为5万元以上。(3)数额较大，超过3个月未归还，是指进行非法活动、营利活动以外的一般活动在时间上超过3个月未还，司法解释中规定“数额较大”是5万元以上。

2.

事实二中，王某的行为应当如何认定?正确答案：王某构成高空抛物罪。主观上，王某在明知自己家住18楼的情况下，仍然往楼下抛掷烟灰缸，具有高空抛物的故意；客观上，王某从高处扔下烟灰缸造成楼下一辆轿车毁损，情节严重。因此，王某的行为构成高空抛物罪。

3.

事实三中，吴某的行为应当如何认定?正确答案：吴某构成故意杀人罪，属于故意杀人未遂。主观上，吴某预谋杀害妻子王某，具有杀人的故意；客观上，吴某带王某来到山上旅游，并在山上将王某推下悬崖，实施了杀害王某的行为。因此，吴某构成故意杀人罪。王某最终没有摔死，是吴某意志以外的原因导致的，属于犯罪未遂。而吴某后续将王某送往医院抢救的行为并未构成犯罪中止，因同一犯罪仅存在一个犯罪终局状态，吴某在将王某推下悬崖后，已形成犯罪终局状态，构成犯罪未遂，即使后续吴某再将王某送往医院抢救也不构成犯罪中止。

4.

事实四中，有观点认为吴某的行为构成诈骗罪，请说明理由。有观点认为吴某的行为不构成诈骗罪，请说明理由。正确答案：(1)吴某构成诈骗罪。主观上，吴某具有使用他人社保卡欺骗药店、医院的故意；客观上，吴某实施了冒用他人社保卡的行为，使得收费员被欺骗，处分了他人社保卡上的资产，使他人遭受了损失。因社保卡的发放主体并非金融机构，而是社会保障部门，社保卡也仅能在定点医疗机构使用，不能取出现金，故社保卡不等同于信用卡，吴某不构成信用卡诈骗罪，仅构成诈骗罪。(2)吴某的行为不构成诈骗罪，构成信用卡诈骗罪。现在的社保卡已经加载了存储、取款、转账等金融功能，可以作为具有借记功能的银行卡使用，属于司法解释中的信用卡。据此，拾得他人社保卡后又盗刷的行为，应认定为信用卡诈骗罪。(3)吴某的行为不构成诈骗罪，构成盗窃罪。拾得他人社保卡后盗刷现金是一种在被害人不知情的情况下，通过和平手段秘密窃取的行为，应当认定为盗窃罪。

5.

事实五中，吴某的行为是否构成犯罪?正确答案：吴某构成负有照护职责人员性侵罪。吴某作为胡家司机对小胡负有照护职责，明知小胡年仅15周岁仍与小胡发生性关系，即使小胡出于“自愿”，也不阻碍本罪的成立。

6.

事实六中，吴某、齐某二人的行为如何认定?正确答案：(1)吴某构成行贿罪。主观上，吴某具有为谋取不正当利益的故意；客观上，吴某实施了给予国家工作人员齐某以财物的贿赂行为。吴某因自己不符合贷款条件而向齐某行贿以谋取不正当利益，构成行贿罪。(2)齐某构成受贿罪、违法发放贷款罪和挪用公款罪，应数罪并罚。首先，齐某构成受贿罪。本案中，齐某身为国家工作人员，接受吴某请托，收受了吴某10万元，帮助本不符合贷款条件的吴某通过第三人张某获得贷款，为吴某谋取了不正当利益，构成受贿罪。其次，齐某构成违法发放贷款罪。本案中，齐某作为银行工作人员，在明知吴某不符合贷款条件的情况下，让张某出面贷款后将贷款供吴某使用，违反国家规定发放贷款，构成违法发放贷款罪。最后，齐某构成挪用公款罪。齐某作为国家工作人员，将100万元公款以个人名义挪用给他人使用，超过3个月未归还的行为构成挪用公款罪。

五、

【案情】

被告人：甲，男，20岁，无业。被告人：乙，男，15岁，无业。被告人：丙，男，20岁，无业。被告人：戊，女，17岁(审判时已满18周岁)，无业。

2020年3月15日，被告人甲与被害人丁一起赌博，当晚甲手气很好，连赢了丁8万多元，因丁当时带钱不多，不得已只好给甲打了一张5万元的欠条。后来，甲多次上门讨要，丁均推脱暂时没钱偿还。同年6月8日，甲到乙家玩，恰巧丙也在，甲提及此事，乙说：“这样下去总不是办法。我听说丁有个儿子，丁很是疼爱，只要把他儿子绑了，就不怕他不还钱。”甲觉得乙说得很有道理，遂于2日后，与乙、丙合谋，到丁子所在托儿所，谎称是丁子的亲戚，将丁子接走，并关在临时租住的房屋里，打算以此向丁要5万元还款。此时丙因临时有事离开，丙外出期间，甲、乙认为既然已经干了，索性干大的，遂打电话给丁，要他筹50万元赎人，并不能报警，否则就等着给他儿子收尸。丁接到电话后，赶紧对甲、乙说有事好商量。甲让丁于当晚将钱送到某处，丁则提出需要宽限几日，眼下的确没钱，甲答应。丙回屋后，甲、乙告诉他已向丁要赎款，丙未多问。6月11日，甲的女友戊找甲，在甲租住的房屋内发现了丁子，便问哪里来的小孩。甲眼见瞒不住，便如实相告。戊听后也想加入，并表示到时愿意替甲去收钱。随后几日，甲、乙、丙、戊轮流负责看管丁子，并不时催丁拿钱。6月13日，丁打来电话，称钱已备好，让甲过来取。后戊到约定地点取钱时，被事先布控好的公安人员抓获，随后，根据戊的交代，公安机关又将甲、乙、丙抓获。

【问题】1.

甲构成何罪?正确答案：甲构成绑架罪。在本案中，甲为索要5万元赌债，竟与乙一起将丁子绑架，并向丁索取高达原债务10倍的赎金，显然，其行为属于非法拘禁罪与绑架罪的想象竞合犯，应当对甲以绑架罪论处。[考点]绑架罪，非法拘禁罪，犯罪既遂，犯罪中止，共同犯罪，继续犯，刑事责任年龄

[解析]

法理透析：

1．绑架罪，是指以勒索财物为目的，劫持他人，或者使用暴力、威胁或者其他方法劫持他人作为人质的行为。本罪具有如下构成特征：本罪在客观方面表现为使用暴力、胁迫或者其他手段劫持他人的行为。绑架既可以采取暴力、胁迫等强制方法，如捆绑、殴打等，也可以采用药物麻醉等非强制方法。以勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，以本罪论处。所谓绑架，一般是指违背被害人或其监护人意志，将被害人掳离原处，置于行为人控制之下。但是，在实践中也存在使未成年人的父母离开生活场所而将未成年人控制在行为人的实力范围内的情况，故绑架并不必然要求使被害人离开原来的生活场所。在以勒索财物为目的，如以暴力、胁迫等手段控制他人人身索取财物的案件中，如果行为人在绑架过程中又直接向被害人强取财物的，属于一行为同时触犯绑架罪与抢劫罪，是想象竞合，应从一重罪处罚。如果行为人仅向第三人索取财物的，则只构成绑架罪。绑架罪与非法拘禁罪的主要区别在于，绑架罪的构成不仅要求有非法剥夺人身自由的行为，而且要求有勒索财物或满足行为人不法要求的目的以及与此相对应的索财或提出不法要求的行为。而非法拘禁罪仅要求行为人具有剥夺他人人身自由的目的。

只要行为人与被害人之间存在债务，则无论债务是否合法，均应认定为非法拘禁罪。

但是，如果行为人为索取债务绑架他人后，又向被绑架人的亲属或者其他人提出了远远超出原债务数额的不法要求的，则行为人的行为就同时触犯了非法