国家统一法律职业资格考试主观题模拟题280

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题280一、

【案情】

事实一：甲、乙均为男性，共谋抢劫，某晚两人持一手枪形状打火机在暗处（江南博哥）伺机而动，恰巧长发飘飘的周某从此地经过，两人见其独自一人并且身体瘦弱便着手行动，用“手枪”将其控制在一死胡同内，强迫其交出财物，周某见状惊慌失措，来不及求救立即将5000元现金和一条金项链交给甲、乙两人。

事实二：上次抢劫过后，甲一直未将犯罪所得分给乙，乙一直向甲催促，甲却说：“你再跟我干一票，我就给你，还有提成。”乙无奈之下只得再次与甲合伙作案。甲说他有一仇人赵某，让乙和他一起将赵某打成重伤。甲实际上是希望能重伤赵某后使其流血过多而死，但并未将此告诉乙。甲、乙按照计划将赵某砍伤后，甲对乙说：“你先走吧，我还要再吓唬吓唬他。”乙便离去，而甲一直等到赵某流血过多而死才离开。

【问题】1.

事实一中甲、乙两人在暗处伺机而动的行为是否构成犯罪?如果构成犯罪，构成什么犯罪，处于什么犯罪形态?如果不构成犯罪，请说明原因。正确答案：甲、乙两人在暗处伺机而动的行为是抢劫罪的犯罪预备状态。因为此时二者实施抢劫行为的条件都已准备好，为完成犯罪已经准备好了犯罪工具只等受害对象出现，二者的抢劫行为便可以进入着手状态。所以在抢劫行为着手之前，是处于犯罪预备状态。[考点]抢劫罪，认识错误，强奸罪，强制猥亵罪，胁从犯，因果关系，介入因素，医疗事故罪，共同犯罪

[解析]

法理透析：

1．强奸罪与强制猥亵罪的关系。两者的区别在于：一是是否发生性行为：二是行为对象的范围不同。根据目前的法律规定，强奸罪的对象只能是女性，而强制猥亵罪的对象则包括男性和女性。所以如题中甲的行为，对男性实施强奸，只能构成强奸罪的未遂，但是在主观上强奸的故意是可以包含猥亵的故意的，所以甲又可以成立强制猥亵罪的既遂，这是属于一行为触犯数罪，发生想象竞合，对甲应择一重罪处罚。此处应注意，某些相互联系的犯罪中的犯意上是有包含关系的，如果发生对象不能犯、认识错误等情况，则应当考虑其他相似犯罪，如走私罪和走私毒品罪。

2．因果关系与介入因素。行为人构成犯罪的几个条件是：行为人主观上有故意或者过失，实施了危害行为，发生了构成要件要求的结果，并且危害行为与结果之间存在因果关系。有一些介入因素可以切断危害行为与结果之间的因果关系，此时应当考虑该介入因素是否由行为人自己引起，注意在这一点上的共同犯罪问题，如果不是行为人引起，则考虑这一介入因素发生的异常性大小。如果因果关系被切断，则结果不能归责于行为人，行为人应当成立犯罪未遂。

3．医疗事故罪。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第56条规定：“[医疗事故案(刑法第三百三十五条)]医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉。具有下列情形之一的，属于本条规定的‘严重不负责任’：(一)擅离职守的；(二)无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的；(三)未经批准擅自开展试验性医疗的；(四)严重违反查对、复核制度的；(五)使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；(六)严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；(七)其他严重不负责任的情形。本条规定的‘严重损害就诊人身体健康’，是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。”

4．关于犯罪形态。犯罪形态分为完成形态即犯罪既遂，以及未完成形态即犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂。犯罪既遂指犯罪行为已经实施完毕，并且发生了构成要件中要求的结果。对犯罪预备的判断应该着眼于犯罪行为是否开始着手实施，如果尚未进入着手阶段，则成立犯罪预备；如果已经着手，但未发生结果，则成立犯罪未遂或犯罪中止。而判断犯罪未遂和犯罪中止的关键则是行为人停止实施犯罪行为的原因，若行为人是由于自身原因主动停止则成立犯罪中止，若是由于行为人自身以外的原因停止则成立犯罪未遂。

2.

事实一中甲、乙逼迫周某交出财物的行为构成什么犯罪?正确答案：甲、乙成立抢劫罪的共同犯罪。二者用暴力威胁周某交出财物，虽然手枪形状的打火机不会产生实质上的危险，但是已经足够对周某进行暴力威胁，周某迫于此威胁而交出财物，甲、乙符合抢劫罪的构成要件并存在事前的共谋，成立共同犯罪。因为甲、乙用的是打火机，并不是真正的手枪，所以甲、乙不成立持枪抢劫的加重情节。

3.

若在事实一中，甲、乙两人得手后，为防止周某求救报警，便将其打晕准备逃跑，但此时甲向乙表示既然已经将周某打晕，不如再趁机强奸，乙对甲的想法未置可否便独自离去。甲便着手强奸，结果发现周某虽然长发飘飘但实为男性，但甲仍继续完成了强奸行为。对强奸行为，甲、乙分别构成什么犯罪?是否成立共同犯罪?正确答案：甲构成强制猥亵罪既遂、强奸罪未遂，应当择一重罪处罚，乙构成强制猥亵罪，二人构成共同犯罪。乙对甲的强奸行为成立共同犯罪。乙与甲共同将周某打晕，因此乙对自己的先前行为负有作为义务，在甲想强奸周某时，乙不制止的行为构成不作为的帮助犯。乙也应对甲的强奸行为负责。因为周某实为男性，甲只能成立强制猥亵罪，乙也只能成立强制猥亵罪的帮助犯。

4.

事实二中甲、乙的行为构成什么犯罪?乙是否构成胁从犯?正确答案：甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪(致人死亡)，甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，并且乙不构成胁从犯。本题中，甲欺骗乙，甲实际上具有杀人的故意，客观上也实施了杀人的行为，发生了死亡结果，所以甲成立故意杀人罪既遂。而乙只具备故意伤害的故意，但是乙的行为对赵某的死亡也具有因果关系，并且乙对赵某死亡的结果至少是存在过失的心理，所以构成故意伤害罪(致人死亡)。乙不构成胁从犯，因为甲是以不给分赃威胁乙继续从事犯罪行为，威胁的程度尚未达到胁从犯的标准。

5.

若事实二中，甲对乙说明要将赵某重伤后，乙主动提出说报仇就应该斩草除根，甲便对乙说出了他的真实意图，但实际上乙只想重伤赵某，只是打算借此让甲信任自己，从而在打伤赵某后让赵某趁机而逃。两人仍按计划实施，乙为使甲信任自己，在重伤赵某时非常主动，实施完毕后赵某已经奄奄一息但并未死亡，乙对甲说：“我在这里看着他等他死就行，你先走吧。”甲出于信任便放心离去后，乙立即将赵某送往医院，结果由于堵车赵某在路上已经身亡。事后查明，若及时将赵某送至医院，赵某就可以被抢救过来。甲、乙的行为构成什么犯罪?正确答案：甲构成故意杀人罪既遂，乙构成故意伤害罪(致人死亡)。本题中，甲的故意仍是杀人，乙的故意也仍是伤害，乙是欺骗甲以便得到其信任。在将赵某送往医院的过程中，发生了堵车的情况，而堵车是一种经常发生的情况，作为一种介入因素不能切断甲、乙的行为对赵某死亡这一结果的因果关系，虽然如能将赵某及时送至医院，便能抢救过来，但这一情况并未实际发生，所以甲、乙仍须为赵某的死亡负责。

6.

在上题所述事实中，若乙成功将赵某送至医院，但是抢救赵某的医生丙却在醉酒后为其做手术，导致抢救无效，赵某身亡。事后查明，赵某当时经过正常抢救便可保住性命。甲、乙的行为构成什么犯罪?丙的行为构成什么罪?正确答案：甲构成故意杀人罪未遂，乙构成故意伤害罪(致人重伤)，丙构成医疗事故罪。本题中，甲的故意仍是杀人，乙的故意也仍是伤害，但是丙酒后手术的行为并不是会经常发生的情况，不能在甲、乙的预期内，作为介入因素切断了甲、乙的行为对赵某死亡这一结果的因果关系，所以虽然最后赵某死亡的结果没有改变，但是甲、乙无须对这一结果负责，甲只构成故意杀人罪未遂，乙构成故意伤害罪(致人重伤)。本题中，丙作为医生在上班时间饮酒，并在酒后抢救赵某，导致了赵某死亡的结果，主观上具有过失，且事后查明，赵某当时经过正常抢救便可保住性命，所以丙应对赵某的死亡负责。

二、

【案情】

齐某是某建筑公司的老板，招聘了一批农民工建设大楼。将近年关，本该发工资给工人，齐某却百般拖欠，偷偷将自己的财产转移到别处，工人们多次讨要工资未果。此事影响恶劣，当地政府社会保障部门介入责令齐某支付工资，但是齐某仍然拒绝支付。

【问题】1.

齐某的行为是否构成犯罪?如果构成，构成何罪?如果不构成，为什么?正确答案：齐某的行为构成拒不支付劳动报酬罪。在本案中，齐某故意拖欠工资并转移财产，当地政府社会保障部门介入后仍然拒不支付，完全符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件。[考点]拒不支付劳动报酬罪及其处罚，非法拘禁罪和绑架罪的区别，绑架罪的既遂标准，组织出卖人体器官罪与故意伤害罪，重大劳动安全事故罪，对年满75周岁的人从轻处罚，认识错误，法定符合说

[解析]

法理透析：

1．拒不支付劳动报酬罪(《刑法》第276条之一)：该罪的主体既可以是自然人也可以是单位。要注意行为上有两种方式：一是转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬；二是有能力支付而不支付，数额较大，经政府有关部门责令支付后仍不支付的行为。根据司法解释规定，拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动报酬并依法承担赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动报酬并依法承担赔偿责任的，可以减轻或免除处罚；在一审宣判前支付劳动报酬并依法承担赔偿责任的，可以从轻处罚。

本案中齐某拖欠工资、偷偷转移财产，当地政府社会保障部门介入后仍然拒不支付，完全符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件，但是其后来在检察院提起公诉前支付了所有工资并依法承担了赔偿责任，符合减轻处罚的条件，可以减轻或者免除处罚。

2．“索债型非法拘禁”：前提是双方存在真实的债权债务关系，包括高利贷、赌债等法律不予保护的债务：也要注意绑架罪与非法拘禁罪的区别，即犯罪目的不同。

3．对象错误是指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象不一致。根据误认的对象是否属于同一法定犯罪构成，对象错误可以分为同一犯罪构成要件内的对象错误和不同犯罪构成要件内的对象错误。

同一犯罪构成要件内的对象错误，指行为人预想侵犯的对象和实际侵犯的对象是属于同一法定构成要件范围内的对象。

不同犯罪构成要件内的对象错误，指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象不属于同一法定构成要件范围内的对象。

对于对象错误，通说采用法定符合说认定行为人的罪责。但是可能在主观题中会涉及观点展示，即从法定符合说和具体符合说两个角度分析行为人的行为。建议考生在主观题作答时，若题目未有特殊要求，则进行观点展示。

4．组织出卖人体器官罪(《刑法》第234条之一)：构成本罪的前提是以营利为目的，且经被害人同意后摘取器官，若未取得同意即摘取器官，则应以故意伤害罪、故意杀人罪论处。

本案中郑某专门组织他人贩卖人体器官，已经构成组织出卖人体器官罪。而其违背陈某意愿摘取其器官的行为符合《刑法》第234条之一第2款规定，应直接定故意伤害罪。郑某一人犯数罪，应该数罪并罚。

5．本题第6问涉及重大劳动安全事故罪及《刑法修正案(八)》增加的对年满75周岁的人从轻处罚问题。

(1)重大劳动安全事故罪(《刑法》第135条)：该罪的主体是企业或事业单位，并由企事业单位中的对造成重大责任事故负有直接责任的主管人员或其他直接责任人员承担责任；主观上为过失，并且要造成1人死亡或3人重伤或损失100万元以上的后果。本案中，齐某的工地安全生产设施不符合国家规定，有关部门提出并责令改正，但是齐某置之不理，最终导致了两名工人的死亡，符合重大劳动安全事故罪的构成要件，应以此罪论。

(2)《刑法修正案(八)》在《刑法》第17条后增加一条：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”第49条中增加一款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”

本案中，杨某的行为显然构成故意杀人罪，这点无争议，但是由于其已年满75周岁，对其应适用宽大的处罚原则，从题面上看，其杀人手段也没有达到特别残忍的程度，因此，对其不适用死刑，且可以从轻或减轻处罚。

2.

当地有关部门介入此事，在检察院提起公诉之前，齐某出于害怕，支付了所有工资，并且依法承担了相应的赔偿责任，对齐某应该如何处罚?正确答案：对齐某可以减轻或者免除处罚。齐某在检察院提起公诉前支付了所有工资，并依法承担了相应的赔偿责任，虽然其主观上是出于害怕的心理，但客观上符合减轻处罚的条件，可以减轻或者免除处罚。

3.

如果工人邓某多次向齐某讨债未果，干脆将齐某绑至家中威逼其交出工钱1万元；齐某诉苦说自己没带钱，邓某遂要求其找家人要钱，齐某只好打电话给妻子，说自己做生意需要钱，让她送1万元钱来给邓某，其妻信以为真，将钱交予邓某。邓某的行为构成何罪?正确答案：邓某的行为构成非法拘禁罪。本案中邓某的行为是“索债型非法拘禁”，因为邓某与齐某间存在真实的债权债务关系，邓某在主观上具有的是索取债务的目的，而非勒索财物，虽然客观上实施了绑架的行为，但仍然只构成非法拘禁罪。

4.

如果邓某和王某决定绑架齐某的儿子小齐来逼其付清工资，结果两人在幼儿园绑错了人，错将小磊当作小齐绑回出租房，两人干脆将错就错，打电话给小磊的家人勒索10万元赎金。等待赎金的过程中，王某见小磊可怜，想起了自己的小儿子，心生悔意，趁邓某出去时，将小磊偷偷放走，邓某、王某的行为该如何定性?处于何种犯罪停止形态?正确答案：邓某和王某构成绑架罪既遂，且为共同犯罪。邓某和王某在主观上具有绑架的故意，并且实施了绑架的行为，虽然绑错了人质，但根据法定符合说，邓某和王某的行为属于同一犯罪构成要件内的对象错误，不影响绑架罪的成立。而且绑架罪的既遂与否是以是否实际控制被害人为准，而不是其要求是否被满足，所以二者构成绑架罪既遂。

5.

如果工人陈某儿子身患重病，陈某无钱医治，走投无路之际遇到专门组织他人贩卖人体器官的郑某，陈某与郑某约定出卖自己一个肾脏。但还未等陈某付诸行动，其儿子重病离世，陈某心灰意冷，不再愿意出卖肾脏，郑某已经与他人谈好了生意，见陈某反悔大为恼怒，将陈某迷晕后取其肾脏，郑某的行为是否构成犯罪?如果构成，构成何罪?正确答案：郑某专门组织他人贩卖人体器官的行为，构成组织出卖人体器官罪。本案中郑某主观上以营利为目的，客观上有专门组织他人贩卖人体器官的行为，符合组织出卖人体器官罪的构成要件。郑某将陈某迷晕后取其肾脏的行为构成故意伤害罪。根据法律规定，未经他人同意摘取他人器官的，应按照故意伤害罪或故意杀人罪的规定处罚。

6.

如果齐某的工地安全生产设施不符合国家规定，有关部门提出并责令其改正，但是齐某置之不理；2021年3月15日，两名施工人员在13层卸料平台进行钢管导运时，卸料平台突然倾覆坠地，平台上两名施工人员坠落地面死亡。此事应该如何定性?如果其中一名工人的母亲杨某(1944年2月12日出生)丧子后痛不欲生，雇人杀死齐某，对其应该如何定罪处罚?正确答案：齐某的企业单位构成重大劳动安全事故罪，两名工人死亡的事故是该罪的构成要件之一。齐某为该企业的主管人员，在主观上为过失，即虽明知自己的生产设施不符合国家规定，但是轻信能避免事故，并在被责令改正后仍置之不理，造成两名施工人员死亡结果的发生，该企业单位的行为符合重大劳动安全事故罪的构成要件。

杨某雇人杀死齐某的行为构成故意杀人罪，杨某在主观上希望齐某死亡，在客观上实施了杀人的行为，符合故意杀人罪的构成要件。但是由于杨某已经年满75周岁，并且其杀人手段没有特别残忍，可以从轻或减轻处罚，且不适用死刑。

三、

【案情】

赵某得知李某经常拐卖妇女儿童，便联系李某让其帮助自己的朋友钱某找一个老婆。不久，李某寻找到了目标，绑架了19岁的女孩秦某。其间，秦某企图逃跑，被李某发现，将其打成重伤，并强奸了秦某。其后又对秦某多次侮辱猥亵。之后，李某将秦某卖给钱某。由于秦某在钱某家整日哭闹，钱某心生不忍，遂让秦菜离开。当晚，秦某在路上，遇上了赌博输钱后醉酒的孙某。孙某见秦某一人，遂心生歹念，拿起白天购买的仿真枪顶在秦某腰间，威胁秦某交出钱财，秦某很害怕，慌乱中把仅有的几十元扔在地上，趁孙某蹲下捡钱之际，秦某逃跑。孙某紧追不舍，情急之下，秦某夺下韩某的电动车逃跑，致韩某摔成轻伤。由于夜深，秦某害怕再生意外，于是决定借宿乡间丁某家，丁某与其女知晓秦某的遭遇后表示同情，遂同意其住下。不久，该房屋男主人回到家，秦某意外发现此人正是路上遇到的孙某，为防意外发生，秦某私下与丁女交换了房间。而孙某在听见其妻讲述的秦某的遭遇后，非常震惊，为防止秦某告发自己，便向妻子丁某探听秦某居住的房间，之后潜入房间将被子里的人捂死。秦某因恐孙某下毒手，第二天便早早离开。而丁女则被发现在房间里被杀害，此时孙某才知道杀死的是自己的女儿。丁某得知真相后悲痛欲绝，劝说孙某自首，孙某不从，随后丁某带领警察前来抓捕，孙某没有反抗，孙某被捕后，如实供述了自己的全部罪行。同时孙某还交代了醉酒当晚是在其长期以赌博为生活来源的好友冯某介绍下，在一“茶馆”内参与赌博活动，且冯某从中收取手续费。

【问题】1.

赵某要求李某帮朋友找老婆的行为构成教唆犯吗?为什么?正确答案：本案中赵某让李某给自己的朋友找老婆的行为并不是拐卖妇女罪的教唆行为。因为作为人贩子的李某本身就有拐卖妇女、儿童的犯罪意图，这种故意并不是由于赵某的请托行为产生的，因此不成立教唆犯。[考点]拐卖妇女儿童罪，收买被拐卖的妇女儿童罪，教唆犯，自首，紧急避险，赌博罪，抢劫罪，故意杀人罪，同一犯罪构成内的认识错误，立功

[解析]

法理透析：

1．教唆犯是指故意引起他人的犯罪意图的人。

这种教唆的故意主要表现为：教唆者的教唆行为使本来没有犯罪意图的人产生犯罪意图。但需要注意的是如果教唆的行为对他人的犯罪行为起到了心理帮助作用，就构成帮助犯。

另外，教唆者实施教唆的行为必须要针对特定的对象。如果教唆对象不特定，就是煽动行为，如《刑法》第373条规定的煽动军人逃离部队罪。

2．拐卖妇女、儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。

拐卖妇女、儿童罪的行为对象仅限于妇女、儿童。儿童是指未满14周岁的男女。因此，拐卖14周岁以下的男子可成立拐卖儿童罪，但是应当注意，如果是14周岁以上的男子，则不能构成此罪。当符合其他犯罪构成要件的时候，可以按照其他犯罪论处。注意：将亲生子女出卖也可构成本罪。

罪数问题：根据《刑法》第240条的内容，本罪存在8项法定加重处罚的情形：(1)拐卖妇女、儿童集团的首要分子；(2)拐卖妇女、儿童3人以上的；(3)奸淫被拐卖的妇女的；(4)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；(5)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；(6)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；(7)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；(8)将妇女、儿童卖往境外的。

3．收买被拐卖的妇女、儿童罪，是指不以出卖为目的，故意用财物收买被拐卖的妇女、儿童的行为。

根据《刑法》第241条的规定，对所收买被拐卖的妇女有拘禁、杀害、虐待、强奸、伤害等其他行为的应当数罪并罚。对于收买了被拐卖的妇女、儿童又出卖的，以拐卖妇女、儿童罪论。在此应该特别注意《刑法修正案(九)》对该条进行了修改。对于收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。

4．抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取公私财物的行为。

抢劫罪的法定升格条件：(1)入户抢劫的；(2)在公共交通工具上抢劫的；(3)抢劫银行或者其他金融机构的；(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(5)抢劫致人重伤、死亡的；(6)冒充军警人员抢劫的；(7)持枪抢劫的；(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。此处考生应该注意持枪抢劫中的枪支的范围仅指真枪，而不包括仿真枪、玩具枪等。

5．自首的认定。自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。成立自首要满足两个条件：一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。只要在被讯问或者采取强制措施之前，都可以视为自动投案。对于犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

6．立功。犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功的表现，可以从轻或者减轻处罚。

7．紧急避险成立的条件。(1)避险起因。避险起因是指只有存在对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的危险，才能实行紧急避险。一般来说，造成危险的原因是以下这些：首先是人的行为，而且必须是危害社会的违法行为。其次是自然界的力量，如火灾、洪水、狂风、大浪、山崩、地震等。最后是来自动物的侵袭，如牛马践踏、猛兽追扑等。(2)避险意图必须是为了保护合法利益。为了保护非法利益，不允许实行紧急避险。(3)避险的对象。紧急避险所损害的客体是第三者的合法权益。这一点，也是区分紧急避险和正当防卫的关键。通过损害第三者的合法利益来保护合法利益，那就是紧急避险。(4)避险客体。紧急避险是采取损害一种合法权益的方法保全另一种合法权益。(5)紧急避险的时间条件，是指存在正在发生的危险。(6)避险限度。紧急避险的限度条件，是指紧急避险行为不能超过其必要限度，造成不应有的损害。紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。(7)紧急避险的可行性条件，是指只有在不得已即没有其他方法可以避免危险时，才允许实行紧急避险。

8．赌博罪的认定。赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。赌博罪在主观上要求有营利的目的。例如，通过抽取利润收手续费的方式获取财物，或者是在赌博的活动中获取财物。不具有营利的目的，出于娱乐心理的以上行为不构成赌博罪。

2.

李某的行为是否构成犯罪?如果构罪，构成何罪?如果不构成犯罪，请说明理由。正确答案：李某构成拐卖妇女、儿童罪。李某“绑架”了女孩秦某，并将秦某卖给钱某，符合拐卖妇女、儿童罪。为了防止秦某逃跑，又将其打成重伤，并且强奸了秦某，两种行为均符合拐卖妇女、儿童罪的法定加重处罚情形，所以只构成拐卖妇女、儿童一罪。

李某对秦某多次侮辱猥亵的行为，构成强制猥亵罪。李某违背秦某的意志猥亵秦某，在主观和客观上均符合该罪的构成要件，且该行为不能被拐卖妇女、儿童罪所包含，所以应独立构成强制猥亵罪一罪。

所以李某构成拐卖妇女、儿童罪和强制猥亵罪，应当数罪并罚。

3.

钱某是否构成犯罪?如果构成，该怎么处罚?正确答案：钱某的行为构成收买被拐卖的妇女罪。钱某明知秦某是被李某拐卖的，仍收买秦某作为自己的妻子，符合收买被拐卖的妇女罪。但是钱某并未阻止秦某返回，对其可以从轻或者减轻处罚。

4.

孙某的行为触犯了几个罪名，属于什么犯罪形态?孙某有哪些量刑情节?应该怎样处罚?正确答案：孙某的行为构成抢劫罪、故意杀人罪，数罪并罚，且两种犯罪都处于既遂状态。孙某主观上违背被害人意志，并实施了使用仿真枪威胁被害人交出财物的行为，符合抢劫罪的构成要件，成立抢劫罪既遂；孙某在主观上具有杀人的故意，客观上实施了杀人的行为并且造成被害人死亡的后果，构成故意杀人罪既遂。孙某没有反抗，如实供述了自己的罪行，构成自首，可以参照法律对自首的有关规定从轻或减轻处罚；另外孙某交代其朋友冯某赌博罪行的行为，属于立功，可以从轻或者减轻处罚。

5.

秦某抢走电动车并致韩某轻伤的行为是否构成犯罪?正确答案：秦某抢走电动车并致韩某轻伤的行为不构成犯罪，成立紧急避险。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法利益的行为，造成损害的，不负刑事责任。本案中，秦某为了使本人的人身、财产利益不受孙某的侵犯，而不得已抢走韩某电动车并致其轻伤的行为，并没有超过紧急避险的必要限度，所以不构成犯罪。

6.

冯某的行为是否构成犯罪?正确答案：冯某的行为构成赌博罪。冯某收取手续费即符合该罪主观要件以营利为目的，客观上介绍他人参与赌博，符合赌博罪的构成要件。

四、

【案情】

2020年5月16日22时30分，黄某驾驶出租车，在某市和平路金生宾馆附近搭载姜某和赵某。当车行至新湖市场的旺达建材超市旁时，坐在副驾驶位置的姜某要求黄某停车，车尚未停稳时，姜某持枪顶着黄某的喉咙命其拿出身上所有现金，同伙赵某从黄某身上搜走现金3200元和一部苹果手机后二人下车逃跑。随后，黄某驾车追赶两人。当姜某与同伙赵某用枪逼一辆从事营运的摩托车车主下车并欲驾车离开时，黄某驾车朝摩托车前轮撞去，摩托车倒地后，姜某与赵某下车往市场的花鸟城方向逃跑。黄某又继续驾车追赶，并从后将姜某撞倒，姜某倒地死亡。随后，黄某拨打“110”报警，向公安机关交代了案发经过。经公安机关侦查，黄某驾驶的出租车的发动机号和车辆识别代号有明显更改痕迹且没有合法证明，经盘查，黄某交代该车为其邻居王某于2019年3月15日凌晨在该市和平广场停车场趁车主去洗手间之际偷偷开走，黄某得知后，从王某处低价买下该车并涂改了发动机号和车辆识别代号。黄某找到有多年交情的国家机关工作人员林某并告知其真相，请林某违规更改该车的档案，成功办理了车辆登记手续，将此车用于出租运营。林某通过此种方法先后违规更改了十几辆盗窃的机动车档案并办理登记手续。

【问题】1.

姜某和赵某在出租车上索取财物的行为构成何罪?如何处罚?正确答案：姜某和赵某在出租车上索取财物的行为构成抢劫罪的共犯，且持枪抢劫属于情节加重犯，适用升格后的法定刑。本案中，姜某持枪顶着黄某的喉咙命其拿出身上所有现金，使黄某产生恐惧、不敢反抗，任赵某从其身上搜走现金3200元和一部苹果手机。姜某和赵某的行为是以非法占有为目的，当场使用胁迫的方法劫走他人财物的行为，构成抢劫罪的共犯。

《刑法》第263条规定，持枪抢劫的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。姜某持枪顶着黄某的喉咙命其拿出身上所有现金，符合持枪抢劫的加重情节，应当依法适用升格后的法定刑。[考点]抢劫罪，自救行为，正当防卫，掩饰、隐瞒犯罪所得，犯罪所得收益罪，滥用职权罪

[解析]

法理透析：

1．《刑法》第263条规定，抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为。本罪客观上表现的“胁迫”是指以暴力相威胁，对被害人实行精神强制，使其产生恐惧、不敢反抗，被迫当场交出财物或者不敢阻止犯罪分子而任其劫取财物。

2．依据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《抢劫、抢夺案件意见》)第6条的规定，为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额。

3．自救行为是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复其法益的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为与正当防卫的最大区别是，在侵害行为或者危险已经过去而被侵害状态存续的状态下实施的救助。侵害行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，而不能实施自救行为。此种情况由于不法侵害尚未结束，也不能成立事后防卫。

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

正当防卫分为两种：一般正当防卫与特殊正当防卫。特殊防卫是针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题；前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。正当防卫只有在防卫过当的情况下才存在追究刑事责任的可能性，而必要限度内的正当防卫和特殊防卫，是正当行为，是不构成犯罪的。

4．掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(《刑法》第312条)：需注意该罪的行为对象还包括“犯罪所得产生的收益”，行为主体可以是自然人也可以是单位。

5．根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，国家机关工作人员滥用职权，违规或者指使他人违规更改、调换车辆档案的，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到3辆以上或者价值总额达到30万元以上的，以滥用职权罪定罪。

2.

姜某与赵某抢劫罪的数额如何确定?正确答案：姜某与赵某抢劫数额应为劫取的3200元现金、一部苹果手机和一辆摩托车的价值总和。本案中姜某和赵某抢劫黄某后为了逃跑，用枪逼迫一辆从事营运的摩托车车主下车并欲驾车离开的行为符合为了抢劫劫取机动车辆当作逃跑工具使用，因此，被劫取的摩托车价值应当计入抢劫数额。姜某与赵某抢劫数额应为劫取的3200元现金、一部苹果手机和一辆摩托车的价值总和。

3.

黄某驾车撞死姜某的行为应当如何定性?是否属于自救行为?正确答案：黄某驾车撞死姜某的行为属于正当防卫中的特殊防卫，不构成自救行为。本案中姜某和赵某尚未逃离整个犯罪现场，黄某仍有追上二人将赃物拿回的可能性，应当认定不法侵害尚未结束。因此，在犯罪行为没有结束时进行的救助行为不构成自救行为，而构成正当防卫。

黄某面对持枪抢劫的姜某和赵某，其人身安全一直存在危险，开车撞倒姜某致其死亡的行为是针对正在进行的抢劫这一严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，属于特殊防卫。黄某的行为是为了制止不法侵害，保护法益，本身具有正当性，因此不构成犯罪。

4.

黄某向公安机关的两次交代行为应当如何认定?是否影响对黄某的量刑?正确答案：黄某第一次交代不是自首行为，第二次交代成立自首。可以对黄某从轻或减轻处罚。自首是对犯罪行为的自首，没有犯罪这一前提条件，就不存在自首。黄某驾车撞死姜某的行为构成特殊防卫，行为本身不构成犯罪，因此，黄某第一次向公安机关交代案发经过的行为不认为是自首行为。本案中，公安机关发现黄某驾驶的出租车的发动机号和车辆识别代号有明显更改痕迹且没有合法证明，经盘查黄某如实交代。因此，黄某第二次的交代行为成立自首。

5.

黄某购车的行为是否构成犯罪?如果构成，如何定罪?如果不构成，为什么?正确答案：黄某购车的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。黄某明知该车是邻居王某盗窃所得，予以低价收购，并涂改发动机号和车辆识别代号，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

6.

林某的行为构成何罪?正确答案：林某的行为构成滥用职权罪。本案中，林某身为国家机关工作人员，明知黄某的车是盗窃所得，违规更改车辆档案，致使该车被办理登记手续，且通过此种方法先后违规更改了十几辆盗窃的机动车档案并办理登记手续，其行为构成滥用职权罪。

7.

黄某在非法办理车辆登记手续过程中是否与林某构成共犯?正确答案：黄某在非法办理车辆登记手续过程中与林某构成共犯。滥用职权罪的犯罪主体是国家机关工作人员，属于特殊身份犯，但这只是针对该犯罪的单独直接实行犯而言。不具有国家机关工作人员身份的人与该特殊身份的人员勾结伙同犯罪的，成立共犯。因此，黄某与林某合谋非法办理车辆登记手续，成立滥用职权罪的共犯。

五、

【案情】

被告人：赵某，男，30岁，无业。被告人：王某，男，15岁，无业。被告人：洪某，男，31岁，无业。

赵某2011年因非法持有毒品罪被判3年有期徒刑。2014年赵某刑满释放。之后，赵某染上毒瘾。因一直没有正当工作，赵某总是处于吃了上顿断下顿的状况。2020年的某日，赵某听说毒贩洪某新进了一批海洛因，便起了“黑吃黑”的念头。当晚，赵某携带其购买的仿真枪一支，潜入洪某住处。入夜后，洪某回家。一进门，赵某即用仿真枪抵住洪某的脑袋，对洪某说：“听说你新吃进了一批白粉。见者有份，也给我分点。”洪某一听赶忙说：“有事好商量。如果大哥喜欢那东西，小弟我悉数奉上，孝敬大哥就是。”后洪某打开保险柜，从里面拿出一包“白粉”(约250克)交给赵某。见“白粉”顺利到手，赵某便离去。

回到住处后，赵某打开抢来的“白粉”一尝，即大呼上当，原来洪某早就担心有一天被同道抢劫，一直用头痛粉冒充海洛因备用，他交给赵某的只是一包头痛粉而已。赵某眼见发财梦将破，心有不甘，遂又生一计。他连夜将其手下马仔王某叫来，对王某说：“你不是一直想发大财吗?现在机会来了。这玩意儿是白色黄金，值大钱了，你帮我出去卖，卖到钱分你三成。”王某一听大喜，满口答应。二人遂将“海洛因”分成若干小包。接下来的几天，王某天天出去推销。到案发时，已卖出“海洛因”近20克。公安机关另查明，洪某曾让王某帮其出售真的海洛因50多克。

【问题】1.

赵某强行从洪某处取得假毒品的行为构成何罪?赵某的上述行为处于犯罪的何种停止形态?为什么?正确答案：构成抢劫罪。既遂。赵某主观上存在抢劫他人财物(毒品)的故意，客观上实施了以暴力威胁的方法抢劫他人财物的行为，因此，赵某抢劫洪某的行为构成抢劫罪。虽然其持仿真枪的行为不构成抢劫罪的加重情节，但是由于赵某还具有入户抢劫的情节，因此仍属于《刑法》规定的抢劫罪的情节加重犯。而抢劫罪的情节加重犯无论是否抢到财物，只要实施了加重情节的行为就构成抢劫罪既遂。[考点]限制刑事责任能力，共同犯罪，间接正犯，犯罪未遂，抢劫罪，诈骗罪，贩卖毒品罪，再犯，教唆未成年人贩卖毒品

[解析]

法理透析：

1．抢劫罪，是指以暴力、威胁或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。本案中，赵某在听说毒贩洪某新进了一批海洛因后，便起了“黑吃黑”的念头，并于当晚携带其购买的仿真枪潜入洪某的住处进行抢劫。赵某的抢劫行为已经既遂。

在认定抢劫罪的既遂形态时，应当注意以下问题：具备劫取财产或造成他人轻伤或以上结果两者之一的，均属抢劫罪既遂；一旦出现《刑法》所规定的加重构成条件，属于结果加重犯或情节加重犯，无论财物是否抢劫到手，都应认为成立抢劫既遂。

根据《刑法》第263条的规定，有下列情形之一的，属于抢劫罪的结果加重犯(情节加重犯)：(1)入户抢劫的；(2)在公共交通工具上抢劫的；(3)抢劫银行或者其他金融机构的；(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(5)抢劫致人重伤、死亡的；(6)冒充军警人员抢劫的；(7)持枪抢劫的；(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

2．贩卖毒品罪是指明知是毒品而非法销售，或者以贩卖为目的而非法收买毒品，或者销售自己制造的毒品的行为。关于该罪有以下两点需要明确：其一，贩卖毒品罪的主体条件。根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯贩卖毒品罪的，应当负刑事责任。本案中王某已满14周岁，故符合贩卖毒品罪的主体条件。同时应当注意的是，根据《刑法》第347条第6款的规定，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。本案洪某教唆未成年人王某贩卖毒品，构成贩卖毒品罪，应当从重处罚。其二，贩卖假毒品的认定。对于行为人不知情贩卖假毒品行为如何定性的问题，最高人民检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》中指出，不知情贩卖假毒品成立贩卖毒品罪。最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》亦规定不知情贩卖假毒品的行为应当被认定为贩卖毒品罪(未遂)。但上述两个法律文件均已失效，而又无贩卖假毒品的现行解释，因此在理论与实践中存在争议。

观点一：认为行为人不知情贩卖假毒品应当构成贩卖毒品罪(未遂)，这也是司法实践中的常见做法。

观点二：认为行为人不知情贩卖假毒品不构成犯罪。该观点认为，若误将非毒品当作毒品贩卖，主观上没有欺骗的故意时，应作为对象不能犯处理，即无罪。其理由如下：(1)《刑法》规定毒品犯罪是为了保护公众健康。就贩卖毒品罪而言，行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品。如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就没有侵害公众健康的可能性，因而从客观主义犯罪论出发，不构成贩卖毒品罪。(2)《刑法》规定的贩卖毒品罪要求行为人所贩卖的必须是毒品，否则就不符合贩卖毒品罪的构成要件。如果仅因行为人误认为是毒品，便认定为行为人贩卖毒品，有违