国家统一法律职业资格考试主观题模拟题268

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题268一、(本题38分)1.

材料一：中共中央政治局12月9日下午就我国历史上的法治和德治进行第3（江南博哥）7次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，法律是准绳，任何时候都必须遵循；道德是基石，任何时候都不可忽视。在新的历史条件下，我们要把依法治国基本方略、依法执政基本方式落实好，把法治中国建设好，必须坚持依法治国和以德治国相结合，使法治和德治在国家治理中相互补充、相互促进、相得益彰，推进国家治理体系和治理能力现代化。(新华社北京2016年12月10日电)

材料二：在五四青年节来临之际，在中国政法大学建校65周年前夕，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平3日上午来到中国政法大学考察。习近平代表党中央，向全国各族青年致以节日的问候，向全国广大教育工作者、青年工作者、法治工作者致以诚挚的问候。他强调，全面推进依法治国是一项长期而重大的历史任务，要坚持中国特色社会主义法治道路，坚持以马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论为指导，立德树人，德法兼修，培养大批高素质法治人才。

习近平指出，中国特色社会主义法治道路的一个鲜明特点，就是坚持依法治国和以德治国相结合，强调法治和德治两手抓、两手都要硬。法学教育要坚持立德树人，不仅要提高学生的法学知识水平，而且要培养学生的思想道德素养。各级领导干部要做尊法学法守法用法的模范，以实际行动带动全社会崇德向善、尊法守法。(新华社北京2017年5月3日电)

问题：

根据以上材料，谈谈坚持依法治国和以德治国相结合的重大意义。

答题要求：

1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2.观点正确，表述完整、准确；

3.总字数不得少于400字。正确答案：[答案要点]

1.坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用。实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。

2.要强化道德对法治的支撑作用。坚持依法治国和以德治国相结合，就要重视发挥道德的教化作用，提高全社会文明程度，为全面依法治国创造良好人文环境。要在道德体系中体现法治要求，发挥道德对法治的滋养作用，努力使道德体系同社会主义法律规范相衔接、相协调、相促进。要在道德教育中突出法治内涵，注重培育人们的法律信仰、法治观念、规则意识，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任，营造全社会都讲法治、守法治的文化环境。

3.要把道德要求贯彻到法治建设中。以法治承载道德理念，道德才有可靠制度支撑。法律法规要树立鲜明道德导向，弘扬美德义行，立法、执法、司法都要体现社会主义道德要求，都要把社会主义核心价值观贯穿其中，使社会主义法治成为良法善治。要把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范，引导全社会崇德向善。要坚持严格执法，弘扬真善美、打击假恶丑。要坚持公正司法，发挥司法断案惩恶扬善功能。

4.要运用法治手段解决道德领域突出问题。法律是底线的道德，也是道德的保障。要加强相关立法工作，明确对失德行为的惩戒措施。要依法加强对群众反映强烈的失德行为的整治。对突出的诚信缺失问题。既要抓紧建立覆盖全社会的征信系统，又要完善守法诚信褒奖机制和违法失信惩戒机制，使人不敢失信、不能失信。对见利忘义、制假售假的违法行为，要加大执法力度，让败德违法者受到惩治、付出代价。

二、(本题30分)案情：

甲欲伤害张某，为了保险起见找到外甥乙帮忙，为了保险起见，又找到以前的同伙丙。骗其说：“我要到张某家抢劫，你帮我去望风吧”，丙不答应，甲就恐吓道：“抢劫的事也告诉你了，你要不去的话，我明儿灭你口”，丙被迫同意。

第二天晚上，甲与乙一起进入张某家中，丙在门外望风，甲见床上一人睡觉，以为是张某，就持木棍向身上一顿乱击，乙暗想“不如砸死算了”，遂拿起一个板凳向此人头上猛砸几下。甲先离开，临走时，发现床头有一部贵手机，临时起意拿走，乙看到了没有制止。

乙在甲走后，为了破坏现场，将房内的一个电炉插上，并在上面扔了一个纸箱，想引火烧毁张家。乙出门后，甲问乙：“在后面磨蹭什么”，乙答：“我把电炉插上，烧他个精光，免得留下证据”。甲听到后也没说什么。二人发现门外没有丙的踪影，原来，丙见二人入户之后，越想越害怕，呆了一会就逃回家中。

当晚，张家起火，相邻几间房都被烧毁。事后查明，当时在床上的人是张某患有心脏病的妻子李某，李某因遭受击打(尸检表明，身上受轻伤、头部为重伤)，引发心脏病死亡，并未死于火灾。但不能查明哪处伤情引起心脏病发作。

问题：1.

关于造成李某死亡的事实，甲、乙构成何罪?为什么?正确答案：关于李某死亡的事实，甲构成故意伤害罪(致人死亡)，乙构成故意杀人罪(既遂)。

理由是：甲、乙是共同正犯，二人共同行为与被害人特殊体质结合，导致死亡，与死亡结果均有因果关系。甲主观上只有伤害故意，对死亡仅存在过失，构成故意伤害致死。乙主观上有杀人故意，构成故意杀人既遂，二人误将李某当作张某，是对象错误，不影响定罪。

2.

丙与甲、乙是否构成共同犯罪?为什么?正确答案：丙与甲在盗窃罪(入户盗窃)、故意伤害罪的范围内构成共同犯罪；丙与乙在故意杀人罪的范围内构成共同犯罪。

理由是：按照共犯从属性说，帮助犯丙客观上为甲实施的入户、伤害、盗窃提供了心理和物理的帮助，主观上具有帮助入户、抢劫的故意，是甲实施的盗窃罪(入户盗窃)、故意伤害罪的帮助犯。帮助犯丙客观上为乙入户、杀人、放火提供了心理和物理的帮助，主观上具有帮助入户、抢劫的故意，是乙实施的故意杀人罪(入户被杀人吸收)的帮助犯。

虽然丙之后逃离，也没有切断因果关系，不是共犯的脱离，仍应对甲、乙的结果负责，属于犯罪既遂。

3.

甲拿走手机的行为如何定性?乙是否应对此行为负责?为什么?正确答案：甲拿走手机的行为构成盗窃罪。该行为是实行过限，乙没有制止义务，对此不负责任，不构成共同犯罪。

4.

乙引发火灾的行为如何定性?甲是否应对此行为负责?为什么?正确答案：乙的行为已经危及公共安全，构成放火罪。因放火是为了之前二人共同的伤害而破坏现场，是共同犯罪引起，甲有制止义务，甲可以成立放火罪的共犯，是不作为形式的片面帮助犯。

三、(本题30分)案情：

李某(16岁)因抢劫被某县公安局抓获，在侦查讯问后，李某提出要求委托一名律师，并且要求在侦查期间与律师会见。侦查人员答复说，公诉案件中，犯罪嫌疑人只有在案件移送审查起诉之日起才能委托辩护人，侦查阶段不能委托律师。此案侦查终结后，移送该县检察院审查起诉。县检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第6日，告之李某有权委托辩护人。李某说自己家庭经济困难，不想自己花钱请律师，要求县检察院为他提供一名律师，县检察院以法律未有明确规定拒绝了他的要求。后县检察院向该县法院提起公诉，县法院在开庭前10日将起诉书副本送达了李某，发现他还没有委托辩护人，于是通知法律援助机构指派该县的一名承担法律援助义务的律师董某为李某辩护。在法院审理过程中，李某提出董某对案情根本不熟，纯属应付，拒绝董某为他辩护。县法院同意李某的拒绝意见，后只允许李某在没有辩护律师的情况下接受审判，并作出了一审判决。

问题：1.

李某在侦查阶段是否有权委托律师并与律师会见?侦查人员的说法正确与否?正确答案：李某在侦查阶段有权委托律师并与律师会见。侦查人员的说法不正确。

《刑事诉讼法》第34条第1款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”依据该条款，李某在侦查期间有权委托律师作为辩护人。

根据《刑事诉讼法》第39条第1款的规定，“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”。该条第3款还规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所”。依据该条款规定，李某如果不被羁押的话，其委托的律师可以随时与其会见，即使在被羁押的情况下，由于李某涉嫌的是抢劫罪，并非是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，故辩护律师在侦查阶段持有效证件，即持律师持执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函也可以与李某进行会见。综上，侦查人员的说法不正确。

2.

县检察院在收到移送审查起诉的案件材料之日起第6日告知犯罪嫌疑人委托辩护人的权利，是否违反了法律的规定?正确答案：本案在第6日告知，违反了法律的规定，应为3日内告知。

根据《刑事诉讼法》第34条第2款的规定，“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求”。根据该款规定，人民检察院应当在受理案件之日起3日内告知李某有权委托辩护人，而不是6日。

3.

在审查起诉的阶段，县检察院是否有义务通知法律援助机构为李某指派律师为其提供辩护?正确答案：县检察院有义务通知法律援助机构指派律师为李某提供辩护。

在本案中，李某未满18岁，属于未成年人。《刑事诉讼法》第278条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”依据该法条，县检察院、县法院如果发现未成年人李某没有委托辩护人的话，有义务，即应当通知法律援助机构为李某提供法律援助辩护。当然所提供辩护的人必须是律师。故县检察院有义务通知法律援助机构指派律师为李某提供辩护。

4.

县法院在审判阶段通知法律援助机构指派董某作为其辩护人，是否正确，为什么?正确答案：县法院为李某提供法律援助辩护是正确的。《刑事诉讼法》第278条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

5.

李某拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，法院在李某没有律师的情况下进行审判是否合法?正确答案：县法院在李某没有律师的情况下进行审判错误。

《刑诉解释》第45条规定：“被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，坚持自己行使辩护权的，人民法院应当准许。属于应当提供法律援助的情形，被告人拒绝指派的律师为其辩护的，人民法院应当查明原因。理由正当的，应当准许，但被告人须另行委托辩护人；被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当在三日内书面通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。”同时《刑事诉讼法》第278条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”李某属于应当提供法律援助辩护的特殊主体，因此，当其拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，县法院应当查明原因。理由正当的，应当准许李某拒绝辩护的请求，但李某须另行委托辩护人；如果李某未另行委托辩护人的，县法院应当在3日内书面通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。故，本案中县法院在李某没有律师的情况下进行审判是不合法的。

6.

如果李某对于一审裁判不服提起上诉，二审法院发现一审审理的上述情形，应当如何处理?正确答案：本案中，一审法院实质上剥夺了李某的辩护权，二审法院如果发现了这一情形，可能影响公正审判的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

根据《刑事诉讼法》第238条规定，“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”。本案中，一审法院实质上剥夺了李某的辩护权，如果可能影响公正审判的，二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

7.

在审查起诉期间，李某自愿认罪认罚，但其辩护人有异议的，可否对李某适用认罪认罚从宽程序，李某是否必须要签署认罪认罚具结书?正确答案：李某如果是自愿认罪认罚，即使其辩护人有异议，仍然可以走认罪认罚从宽程序，但可以不签署认罪认罚具结书。

《刑事诉讼法》第174条第2款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚，有下列情形之一的，不需要签署认罪认罚具结书：(一)犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的：(二)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；(三)其他不需要签署认罪认罚具结书的情形。”据此，即使辩护人对未成年人认罪认罚有异议，未成年人只要自愿认罪认罚也可以适用认罪认罚从宽制度，但不需要签署认罪认罚具结书。

四、(本题28分)案情：

5月1日，甲与乙签订购买手机的合同。合同中约定：手机总价5000元，首期款3000元，余款应于12月31日前付清。在余款付清之前，乙仍拥有该手机所有权。另外，甲应当于收到手机的当天对其进行检验。

6月1日，甲发短信给好友丙，欲将其宠物狗毛毛出卖。短信中称：丙应于收到短信后一周内回复并支付价款500元，付款后即可取得毛毛的所有权。甲应于12月31日放假回家时，将毛毛送至丙家中，送达前毛毛仍由甲负责照顾。7月1日，丙回复短信同意，并将500元转至甲的银行卡账户。其后，甲回复短信已收到500元转账。

8月1日，毛毛产下3只小狗：小白、小黄、豆豆。甲的同学陈某误以为其品种为日本柴犬，看见后十分喜爱，愿以1000元购买毛毛、小白、小黄。甲同意，并将狗狗交给陈某，陈某支付1000元现金。陈某对甲和丙的买卖合同并不知情。8月2日，陈某带毛毛、小白和小黄去宠物医院注射疫苗，得知狗狗并非日本柴犬，而是秋田犬。

2017年9月1日，陈某与李某签订50袋澳洲进口狗粮的买卖合同。合同中未约定交付地点，但约定由李某代办托运，运费由陈某承担。次日，李某将50袋国产狗粮交给快捷货运公司运输。9月5日，陈某将运输途中的10袋狗粮以原价转售关某。9月6日，因货运公司员工保管不周，20袋狗粮不慎丢失。9月8日，30袋狗粮运至陈某住处。陈某虽发现狗粮为国产，但仍接收。同日，陈某通知关某其购买的10袋狗粮于运输途中灭失。

11月5日，宠物狗毛毛突患重病，濒临死亡。陈某打电话告知甲，因错将狗狗当成日本柴犬而购买，要求甲返还1000元价款并取回3只狗，甲拒绝。

11月15日，甲将1500元转至乙的银行卡账户。

12月1日，甲发现手机无法充电，经检查系因使用劣质锂电池，导致其寿命仅有正常手机的1/4。甲要求乙免费维修，乙拒绝，并以甲未按期付款为由要求取回手机。

问题：1.

甲是否有权要求乙免费维修手机?为什么?正确答案：甲有权要求乙免费维修。

《买卖合同解释》第18条第1款规定，约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间。甲与乙约定的检验期间为收到手机的当日，该期间不足以对手机完成全面检验，故应认定为对手机外观瑕疵的检验期间。《合同法》第158条第2款和《买卖合同解释》第17条第1款，隐蔽瑕疵的检验期间为发现或应当发现质量瑕疵后的合理期间。手机的电池寿命瑕疵为隐蔽瑕疵，甲在发现手机无法充电当日即向乙通知，应认定其在“合理期间内”履行了通知义务。《合同法》第158条第2款和《买卖合同解释》第20条的规定，买受人应于自标的物收到之日起2年内通知出卖人。甲通知乙之日与其收到手机之日间隔未超过2年，甲于法律规定的期间内履行了检验通知义务，有权要求乙承担违约责任，维修手机。

2.

甲与丙的买卖合同是否成立?为什么?正确答案：甲与丙之间的买卖合同成立。

《合同法》第13条、第23条第1款和第28条规定，当事人订立合同应采取要约、承诺方式。受要约人的承诺应于要约确定的期限内到达要约人，超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知承诺有效外，为新要约。本案中，甲向丙发出出卖宠物狗毛毛的要约，规定承诺期间为1周。1个月后丙发出的承诺到达甲，超出承诺期间，视为新要约。甲回复收到500元转账，应认定为对丙新要约的承诺，该承诺到达丙时，买卖合同成立。

3.

谁享有4只小狗的所有权?为什么?正确答案：陈某拥有豆豆、小白和小黄的所有权，丙拥有毛毛的所有权。

《物权法》第23条和第27条规定，动产物权的转让，自交付时发生效力。动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。7月1日，甲与丙的买卖合同成立且生效，甲以占有改定方式完成交付，丙取得宠物狗毛毛的所有权。《物权法》第116条第1款规定，天然孳息由所有权人取得，既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。7月1日，丙取得宠物狗毛毛的所有权。8月1日，毛毛产下的3只小狗为自然孳息，归毛毛的所有人丙所有。《物权法》第106条规定，动产物权善意取得的条件为：受让人受让时为善意，以合理价格转让，且已完成交付。本案中，甲将豆豆、小白和小黄以合理价格转让给善意的陈某并完成了交付，故陈某取得了这3只狗的所有权。

4.

对遗失的20袋狗粮，应当由谁承担风险损失?为什么?正确答案：对遗失的20袋狗粮，应当由陈某承担风险损失。

《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，风险由出卖人将标的物交给第一承运人后转移至买受人。本案中，陈某与李某未约定交付地点，李某将狗粮交第一承运人，即快捷货运公司后，便完成交付，风险转移至陈某。《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。但是，买卖合同风险负担规则的适用以标的物特定化为前提。《买卖合同解释》第14条规定，当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，且出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同的，买受人不负担标的物毁损、灭失的风险。本案中，陈某和关某订立的是路货买卖合同，但陈某未采取任何措施将转售于关某的10袋狗粮特定化，故关某不负担狗粮灭失的风险，其仍有权要求陈某交付10袋狗粮。《合同法》第148条规定，标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的，且买受人拒绝接受标的物或者解除合同的。标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。由此可见，在出卖人给付的标的物质量不符合合同约定时。需在同时满足“不能实现合同目的”和“买受人拒绝接受标的物或者解除合同”时，风险方由出卖人负担。本案中，李某实际交付的是国产狗粮，并非合同约定的澳洲进口狗粮，应认定为根本违约，符合“不能实现合同目的”的条件。但陈某仍接受货物，未解除合同，故风险仍由陈某负担。

5.

陈某能否要求甲取回3只狗并返还1000元价款?为什么?正确答案：陈某无权要求甲取回3只狗并返还1000元价款。

《买卖合同解释》第3条第1款规定，出卖人没有所有权或处分权不影响合同的效力。甲出卖毛毛、小白和小黄给陈某，系无权处分。甲虽不享有3只狗的所有权，但甲与陈某间买卖合同的效力不受影响。《合同法》第54条和第55条，以及《民法总则》第147条和第152条规定，因重大误解订立的合同属于可撤销的合同，产生错误认识的一方可行使撤销权予以撤销。但行使撤销权需满足以下条件：向法院或仲裁机构请求撤销；在知道或应当知道撤销事由起3个月内行使撤销权，在民事法律行为发生之日起5年内行使撤销权。本案中，陈某误以为毛毛、小白和小黄为日本柴犬，系对标的物性质认识错误，该错误在甲和陈某之间的买卖合同中具有重要性。陈某因该错误而与甲订立的买卖合同，属于因重大误解订立的合同。但陈某未于知道撤销事由起3个月内请求法院或仲裁机构撤销合同，其撤销权归于消灭。陈某与甲之间的买卖合同合法有效，故陈某不得要求甲取回3只狗并返还价款。

6.

乙是否有权取回手机?为什么?正确答案：乙无权取回手机。

《买卖合同解释》第35条第1款第1项规定，在所有权保留买卖中，买受人未按约定支付价款，对出卖人造成损害的，出卖人享有取回权，可主张取回标的物。本案中，甲未按期支付全部价款，乙因此享有取回权。但出卖人行使取回权在一定情况下受到限制。根据《买卖合同解释》第36条第1款规定，买受人已经支付标的物总价值的75%以上的，出卖人不得取回标的物。本案中，甲已支付价款4500元，超过手机总价值5000元的75%，故乙不得主张取回手机。

五、(本题26分)案情：

甲诉乙的人身损害侵权纠纷一案，要求赔偿2万元，一审法院判决赔偿1万元，乙不服上诉，二审中甲提出要求乙另行赔偿精神损害5000元，二审法院不开庭审理此案，二审法院调解不成后，直接作出判决，要求乙赔偿甲人身损害加上精神损害共计15,000元。乙不服，申请再审，再审审理中，法院也决定不开庭审理此案，再审法庭辩论结束后，甲向法院申请撤回起诉。法院准许撤回起诉后，甲又反悔，又向法院起诉。

问题：1.

此案二审法院不开庭审理案件是否合法?二审判决是否合法?为什么?正确答案：不开庭审理案件是不合法的。二审对于没有提出新的事实、证据、理由的案件，可以不开庭审理。但此案中二审当事人提出反诉，涉及新的事实和证据，应该开庭审理此案。

二审的判决不合法，因为此案涉及二审反诉，对于二审中的反诉，法院先行调解，调解不成的，为维护当事人审级利益，应告知其另行起诉，除非当事人一致同意由二审法院一并裁判，二审法院不能直接作出判决。此案中二审调解不成，法院直接作出判决是错误的。

2.

乙的再审申请应向哪个法院提起?正确答案：乙申请再审，可以向原审中级法院提出，也可以向上一级法院申请。此案是两个自然人之间的争议，符合可以向原审法院申请再审的条件。

《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。

3.

再审法院不开庭审理此案是否合法?正确答案：再审法院不开庭审理此案也是错误的。此案适用二审程序审理，可以不开庭审理，但必须当事人双方明确同意不开庭才行。没有提到双方同意，法院直接不开庭审理是错误的。

《民诉解释》第403条第1款规定，人民法院审理再审案件应当组成合议庭开庭审理，但按照第二审程序审理，有特殊情况或者双方当事人已经通过其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。

4.

甲向法院申请撤回起诉是否合法?再审法院在何种条件下允许甲撤回起诉?正确答案：甲的撤诉合法。甲作为一审原告，在再审中可以申请撤回起诉，法院在征得其他当事人同意的情况下，且发现撤诉不损害国家、社会公共利益和他人合法权益的除外。

《民诉解释》第410条规定，一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

5.

甲又向法院起诉，法院应当如何处理?正确答案：法院不予受理。

根据《民诉解释》第410条第2款的规定，一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

6.

撤回起诉后，甲还有没有其他的救济途径?正确答案：撤回起诉后，甲没有其他的救济途径。

撤回起诉的，法院一并将原判决撤销了，此时当事人的诉权也丧失了。原判决不存在，就不能申请再审、提起第三人撤销之诉，也不能向检察院申请提出检察建议或抗诉；诉权丧失，就不能向法院另行起诉。所以没有其他的救济途径了。

六、以下两题选做一道(本题28分)案情：

西安市大华餐饮有限责任公司(以下简称大华公司)成立于1990年4月5日。2004年5月，大华公司由国有企业改制为有限责任公司，宋文军系大华公司员工，出资2万元成为大华公司的自然人股东。

大华公司章程第3章“注册资本和股份”第14条规定“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可在公司内部赠予、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购……”第13章“股东认为需要规定的其他事项”第66条规定“本章程由全体股东共同认可，自公司设立之日起生效”。该公司章程经大华公司全体股东签名通过。

2006年6月3日，宋文军向公司提出解除劳动合同，并申请退出其所持有的公司的2万元股份。2006年8月28日，经大华公司法定代表人赵来锁同意，宋文军领到退出股金款2万元整。

2007年1月8日。大华公司召开2006年度股东大会，大会应到股东107人，实到股东104人，代表股权占公司股份总数的93%，会议审议通过了宋文军、王培青、杭春国三位股东退股的申请并决议“其股金暂由公司收购保管，不得参与红利分配”。

后宋文军以大华公司的回购行为违反法律规定，未履行法定程序且公司法规定股东不得抽逃出资等，请求依法确认其具有大华公司的股东资格。

问题：1.

该章程对大华公司及宋文军是否产生约束力?正确答案：有约束力。依照《公司法》第25条第2款“股东应当在公司章程上签名、盖章”的规定，有限公司章程系公司设立时全体股东一致同意并对公司及全体股东产生约束力的规则性文件，宋文军在公司章程上签名的行为，应视为其对前述规定的认可和同意，该章程对大华公司及宋文军均产生约束力。

2.

有限公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定是否合法?正确答案：合法。基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，由公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现。

3.

在本案中，“人走股留”的规定是否合法?正确答案：合法。在本案中，大华公司进行企业改制时，宋文军之所以成为大华公司的股东，其原因在于宋文军与大华公司具有劳动合同关系，如果宋文军与大华公司没有建立劳动关系，宋文军则没有成为大华公司股东的可能性。同理，大华公司章程将是否与公司具有劳动合同关系作为取得股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定，符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不违反公司法的禁止性规定。

4.

大华公司章程第14条关于股权转让的规定是否合法?正确答案：合法。大华公司章程第14条关于股权转让的规定，属于对股东转让股权的限制性规定而非禁止性规定，宋文军依法转让股权的权利没有被公司章程所禁止，大华公司章程不存在侵害宋文军股权转让权利的情形。

5.

异议股东回购请求权具有哪些法定的行使条件?正确答案：《公司法》第74条所规定的异议股东回购请求权具有法定的行使条件，即只有在“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的：公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”三种情形下，异议股东有权要求公司回购其股权，对应的是公司应当履行回购异议股东股权的法定义务。

6.

《公司法》第74条能否适用本案?正确答案：不能。本案属于大华公司是否有权基于公司章程的约定及与宋文军的合意而回购宋文军股权，对应的是大华公司是否具有回购宋文军股权的权利，《公司法》第74条不能适用干本案。

7.

大华公司基于宋文军的退股申请，程序是否不当?正确答案：程序并无不当。在本案中，宋文军于2006年6月3日向大华公司提出解除劳动合同申请并于同日手书《退股申请》，提出“本人要求全额退股，年终盈利与亏损与我无关”，该《退股申请》应视为其真实意思表示。大华公司于2006年8月28日退还其金额股金款2万元，并于2007年1月8日召开股东大会审议通过了宋文军等三位股东的退股申请，大华公司基于宋文军的退股申请，依照公司章程的规定回购宋文军的股权，程序并无不当。

8.

在本案中，公司能否构成抽逃出资的主体?正确答案：不能。《公司法》所规定的抽逃出资专指公司股东抽逃其对于公司出资的行为，公司不能构成抽逃出资的主体，宋文军的这一申请理由不能成立。

9.

试总结本案的裁判要点。正确答案：有限责任公司初始章程对股权转让进行限制，明确约定公司回购条款，只要不违反公司法等法律强制性规定，可认定为有效；有限责任公司按照初始章程约定，支付合理对价回购股东股权，且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的，人民法院应予支持。

材料一：李某参加了某省公务员考试，报考某省公安机关职位，以第一名的成绩通过笔试和面试，后招录机关根据本省公务员录用规定，认为李某身体条件不符合要求，决定不予录取。李某不服，向人民法院起诉。

材料二：李某后来顺利进入工作岗位，在工作中勤勤恳恳，坚决执行上级命令，在一次执法过程中，上级根据《某省关于××的治安处罚的规定》，命令李某将相对人张某拘留10天。张某提醒上级这个执法依据可能违法，上级仍然坚持该命令，李某执行。在这个过程中李某身体遭受伤害。后查明，该依据违反上位法，李某因此被给予记过处分。后李某由于并且自己也受伤住院。由于暂时不能从事本职工作，被单位调换了工作岗位，李某口头表示不服，出院后被单位以不服从工作安排为由辞退。

问题：10.

用人单位根据本省公务员录用规定认定李某身体条件不符合要求不予录取是否合法?为什么?正确答案：不合法。《公务员法》第31条规定：“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生健康行政部门规定。”由此可知，公务员体检项目和标准的规定应该由中央公务员主管部门会同国务院卫生健康行政部门规定，而不应该依据本省的公务员录用规定来决定。

11.

李某是否可以就不予录用的决定起诉?应该由哪个法院管辖?正确答案：李某可以起诉，不予录用说明李某此时还不属于公务员，因而其身份性质是行政相对人，不予录用属于外部行政行为，可以直接起诉。需要注意的是，若是录用以后又取消录用则不可以起诉，而只能通过内部申诉渠道来救济自己的合法权益。

由招录机关所在地的基层人民法院管辖。《行政诉讼法》第14条规定：“基层人民法院管辖第一审行政案件。”第15条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；(二)海关