国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟347

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟347一、1.

【案情】

甲男与乙男于共谋人室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。某日晚，（江南博哥）乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表(价值2100元)给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲趁机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。

【提问】

请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。正确答案：(一)关于甲和乙的行为

1．甲、乙构成抢劫罪共犯。因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。

综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。

2．甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：

(1)甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。

(2)乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

(二)关于甲的行为

1．甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵罪。

2．甲趁机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。

(三)关于乙的行为

1．乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用(望风)，但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。

2．基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵罪的共犯。

3．乙将手表卖与他人的行为不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。[考点]刑法

[解析]本题有两个比较难的知识点：(1)在抢劫犯罪中止后又另起犯意，背着被害人拿走被害人财物的，是另外成立盗窃罪还是评价为抢劫罪的既遂。如果我们客观地看待甲的行为，就能知道他的犯罪行为应该被分开评价，即在抢劫已经中止后，又另起犯意窃走他人财物的，应当将后行为单独认定为盗窃罪。(2)销售自己的犯罪所得的，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

二、【案情】

国有企业川南商业大楼于2017年拟订改制计划：将资产评估后作价150万元出售，其中105万元出售给管理层人员(共4人)，45万元出售给其余45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元。该改制计划于同年12月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购20万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。

2020年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年4月，公司注册资本增加为300万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年10月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的50%根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。

2022年5月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在2017年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且2020年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金140万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。

【提问】1.

宋某、周某、李某、王某在2017年改制时所取得的股权是否有效?为什么?正确答案：有效。理由：股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得。

或者答：(1)股东取得股权仅以出资为条件；(2)根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回(除非有法定事由)，如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益；(3)在股东以非法挪用的资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。[考点]商法

2.

川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法?为什么?正确答案：公司管理机构设置合法，公司管理人员安排不合法。公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。[考点]商法

3.

川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效?为什么?正确答案：无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表2/3以上表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会主席虽代表公司2/3以上的表决权，但不能就增资事项作决议，故该决议无效。基于无效决议而实施的增资行为也应归于无效。[考点]商法

4.

蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的50%?为什么?正确答案：不能。离婚协议约定的是由王某补偿其25万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让；按照《公司法》的规定，有限公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。[考点]商法

5.

川南公司因被判处罚金所造成的140万元损失，应由谁承担赔偿责任?为什么?正确答案：应由宋某、李某、王某、周某等4人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等4人承担。[考点]商法

三、【案情】

甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。

合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1000吨煤炭。

在与铁成公司协商无果的情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某(季某是铁成公司业务代表)向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表的名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。

铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。

二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。

【提问】1.

本案哪个(些)法院有管辖权?为什么?正确答案：A县和C县法院有管辖权。本案是合同纠纷，可以适用协议管辖；且管辖协议约定了A县和C县法院，原告可以从中任选一个法院起诉。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

一审法院在审理中存在什么错误?为什么?正确答案：一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人的请求作出。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

3.

分析二审当事人的诉讼地位。正确答案：本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

二审法院的判决有何错误?为什么?正确答案：二审法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求，二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判，发回重审。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

5.

大力公司可以向哪个(些)法院申请再审?正确答案：大力公司可以向丁省高院申请再审。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

6.

法院对大力公司提出的再审请求如何处理?为什么?正确答案：法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

四、【案情】

陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。(事实一)

陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。(事实二)

陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。(事实三)

陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。(事实四)

陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交代了上述事实二与事实四。(事实五)

陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。(事实六)

【提问】1.

对事实一应如何定罪?为什么?正确答案：对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。[考点]刑法

[解析]明知没有还款能力而大量透支，无法归还的，即使没有逃避催收，也成立信用卡诈骗罪。透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行有效催收的，可能成立信用卡诈骗罪。

2.

对事实二应如何定罪?为什么?正确答案：对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。[考点]刑法

3.

对事实三，可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由)?正确答案：对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。

[解析]死者是否仍然占有其财物是迄今仍有争议的问题。考生应同时掌握两种不同的观点。

4.

对事实四应如何定罪?为什么?正确答案：事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实施威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂)；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂)。由于只有一个行为，故从一重罪论处。[考点]刑法

[解析]敲诈勒索罪是以威胁、要挟的方法，造成被害人心理上的恐惧从而迫使被害人向行为人交出财物；诈骗罪是用虚构事实或隐瞒事实真相的欺诈手段，使被害人信以为真，从而交出财物。在虚构事实敲诈他人的场合，可能会出现敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯。

5.

事实五是否成立自首?为什么?正确答案：事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。[考点]刑法

[解析]一般自首成立的条件有两个：(1)自动投案；(2)如实供述自己的罪行。至于行为人出于何种目的而自首，并不影响自首的成立。但是如果行为人给警察局打电话如实供述自己案情，而自己并不到案的，不成立自首。自首是如实供述自己的罪行，但是不影响其自行辩护的权利。

6.

事实六是否构成立功?为什么?正确答案：事实六不构成立功。因为根据刑法的规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。[考点]刑法

[解析]不能认定为立功的几种情形：(1)犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的；(2)犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的；(3)犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的。

五、【案情】

甲公司签发了一张金额为1000万元、到期日为2021年5月30日、付款人为大满公司的汇票，向乙公司购买A楼房。甲乙双方约定：汇票承兑前，A楼房不过户。

其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。

2020年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50%、40%和10%的股权；注册资本仍为2000万元。

丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司不垮则付款。”

2021年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。

【提问】1.

丁公司的设立是否有效?为什么?正确答案：有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。

《公司法》第7条第1款规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”本题中，甲公司以未取得所有权之楼房出资，构成出资不实，根据《公司法》第28条的规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此，在本题中，公司或者其他股东有权要求甲公司履行楼房过户义务，并可追究其违约责任。对于公司而言，根据《公司法》第199条的规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”从该法条只规定了股东对公司承担出资不实的责任并没有否定公司设立的效力来看，甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响丁公司设立的效力。[考点]商法

2.

丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?正确答案：不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。

《公司法》第35条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”本案中，丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司，违反了上述规定。所以，丙公司的做法是不合法的。[考点]商法

3.

丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么?正确答案：无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。

《公司法》第16条对公司对外提供担保作出如下规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”根据上述规定，丁公司为本公司的股东甲公司提供担保，须经股东会决议，并且甲公司不得参与该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议不符合法律规定，因而是无效的。[考点]商法

4.

陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么?正确答案：陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。

《票据法》第48条规定：“保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。”陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”根据上述规定，虽然丁公司在为该汇票提供保证时附有条件，但这并不影响对汇票的保证责任。所以，丁公司要