国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟331

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟331一、【案情】

杨某被单位辞退，对单位领导极度不满，心存报复。一天，杨某纠集董某、樊某（江南博哥）携带匕首闯至厂长贾某办公室，将贾某当场杀死。中级法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑立即执行，判处董某死刑缓期二年执行，判处樊某有期徒刑十五年。

【提问】1.

如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，对被告人杨某、董某、樊某的一审判决，中级法院和高级法院分别应当如何处理?正确答案：(1)对杨某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后10日内报请高级法院复核。高级法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或发回重新审判。理由是：根据《高法解释》第423条规定：“报请最高人民法院核准死刑的案件，应当按照下列情形分别处理：(一)中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后十日以内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后十日以内报请最高人民法院核准；认为原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；不同意判处死刑的，应当依照第二审程序提审或者发回重新审判……”

(2)对董某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准。理由是：《高法解释》第424条第1款规定：“中级人民法院判处死刑缓期执行的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，应当报请高级人民法院核准。”

(3)对樊某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当交付执行。理由是：根据《高法解释》第511条规定：“被判处死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯，第一审人民法院应当在判决、裁定生效后十日以内，将判决书、裁定书、起诉书副本、自诉状复印件、执行通知书、结案登记表送达公安机关、监狱或者其他执行机关。”根据《高法解释》第512条规定：“同案审理的案件中，部分被告人被判处死刑，对未被判处死刑的同案被告人需要羁押执行刑罚的，应当根据前条规定及时交付执行。但是，该同案被告人参与实施有关死刑之罪的，应当在复核讯问被判处死刑的被告人后交付执行。”[考点]刑事诉讼法

2.

如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是什么?正确答案：高级法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。理由是：《刑事诉讼法》第233条的规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”[考点]刑事诉讼法

3.

如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是什么?正确答案：高级法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。对刑事附带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按照《刑事诉讼法》及其司法解释的规定，如果只对民事部分提出上诉，其效力不影响刑事部分的效力，高级法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。[考点]刑事诉讼法

4.

被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理?正确答案：下级法院应当停止执行，并且立即报告最高法院，由最高法院作出裁定。理由是：《刑事诉讼法》第262条规定：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：……(二)在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的……”[考点]刑事诉讼法

二、1.

【案情】

2021年11月1日11时许，朱某伙同李某(另案处理)到某村王某家，以驱鬼为由，诱骗王某拿出430元人民币及价值1840元人民币的黄金首饰作为道具，交给被告人“施法驱鬼”。朱某将上述财物用纸包好后，在“施法”过程中，趁被害人王某不备，用事先准备好的相同纸包调换装有财物的纸包，待“施法”完毕，将该假纸包交还被害人，并嘱咐3日后才能打开，随后将被害人的上述财物带离现场。

2021年11月7日及同月17日，朱某伙同李某又先后到威海经济技术开发区A村丛某家中、B村于某家中采用上述相同手段，骗得丛某1500元人民币；骗得于某4300元人民币及价值3220元人民币的黄金饰品。

综上，被告人朱某共参与作案3起，犯罪金额为11290元人民币。

【提问】

被告人朱某的行为构成何罪?为什么?正确答案：朱某构成盗窃罪。

判断交互采用欺骗与秘密窃取的手段非法占有他人财物的行为的性质，应当主要考查行为人非法取得他人财物的决定性手段是秘密窃取还是欺骗。

诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产犯罪，从犯罪构成来说，两罪的主要区别在行为特征上：诈骗罪是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的欺诈方法，使财物的所有者、保管者或者经手者产生认识错误，从而“自愿”将财物交与行为人；盗窃罪在客观上通常表现为行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或经手者发觉的方法，秘密将财物取走。

在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。就本案而言，首先，本案被害人没有处分财产的意思和行为。本案中，被害人暂时交付财物的目的是让被告人利用财物“施法驱鬼”，虽然从形式上看，财物已经交付被告人实际持有，不在被害人手中，但财物仍在被害人法律意义上的控制范围内。因为在当时的情况下，整个行为均发生在被害人的家中，被害人对于其家中的财物当然具有实际的控制，被害人即使将财物交给被告人，根据社会的一般观念，被害人仍然支配和控制着该财物，即被害人暂时交付财物而没有转移财物控制权。因此，这种交付不能认定为具有处分财物的意思和行为。虽然被告人暂时持有财物，但被告人并没有取得对财物的法律上的占有。其次，被告人非法取得财物主要是以调包的秘密窃取手段来实现的。被告人以“施法驱鬼”诱使被害人将财物作为道具交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财物，该行为只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。被告人是采用“调包”的方法秘密获取了被害人的财物。故朱某的行为应当被认定为盗窃罪。[考点]刑法

三、【案情】

2020年4月，陈明设立一家有限责任公司，从事绿色食品开发，注册资本为200万元。公司成立半年后，为增加产品开发力度，陈明拟新增资本100万元，并为此分别与张巡、李贝洽谈，该二人均有意愿认缴全部新增资本，加入陈明的公司。陈明遂先后与张巡、李贝二人就投资事项分别签订了书面协议。张巡在签约后第二天，即将款项转入陈明的个人账户，但陈明一直以各种理由拖延办理公司变更登记等手续。2020年11月5日，陈明最终完成公司章程、股东名册以及公司变更登记手续，公司注册资本变更为300万元，陈明任公司董事长，而股东仅为陈明与李贝，张巡的名字则未出现在公司登记的任何文件中。

李贝虽名为股东，但实际上是受刘宝之托，代其持股，李贝向公司缴纳的出资，实际上来源于刘宝。2021年3月，在陈明同意的情况下，李贝将其名下股权转让给善意不知情的潘龙，并在公司登记中办理了相应的股东变更。

2022年6月，因产品开发屡次失败，公司陷入资不抵债且经营无望的困境，遂向法院申请破产。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陈明尚有50万元的出资未实际缴付；第二，陈明的妻子葛梅梅本是家庭妇女，但自2022年1月起，却一直以公司财务经理的名义，每月自公司领取奖金4万元。

【提问】1.

在法院受理公司破产申请前，张巡是否可向公司以及陈明主张权利，主张何种权利?为什么?正确答案：根据案情交代，陈明是以自己名义与张巡签订协议，款项也是转入陈明个人账户，且张巡并未登记为公司股东，故在张巡与公司之间：第一，张巡并未因此成为公司股东；第二，张巡与公司之间不存在法律关系。因此，张巡不能向公司主张任何权利。

鉴于投资协议仅存在于张巡与陈明个人之间，张巡只能向陈明主张违约责任，请求返还所给付的投资以及相应的损害赔偿。[考点]商法

2.

在法院受理公司破产申请后，张巡是否可向管理人主张权利，主张何种权利?为什么?正确答案：根据问题1的结论，张巡与公司之间不存在法律关系，故而在公司进入破产程序后，张巡也不得将其对陈明的债权，视为对公司的债权，向管理人进行破产债权的申报。[考点]商法

3.

李贝能否以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效?为什么?正确答案：依《公司法解释(三)》第24条第3款，李贝虽为名义股东，但在对公司的关系上为真正的股东，其对股权的处分应为有权处分；退一步说，即使李贝的股东身份在学理上存在争议，但在《公司法解释(三)》第25条第1款股权善意取得的规定下，李贝的处分行为也已成为有权处分行为，因此为保护善意相对人起见，李贝也不得主张该处分行为无效。[考点]商法

4.

刘宝可主张哪些法律救济?为什么?正确答案：鉴于刘宝仅与李贝之间存在法律关系，即委托持股关系，因此刘宝也就只能根据该合同关系，向李贝主张违约责任，对公司不享有任何权利主张。[考点]商法

5.

陈明能否以超过诉讼时效为由，拒绝50万元出资的缴付?为什么?正确答案：股东的出资义务，不适用诉讼时效[《公司法解释(三)》第19条第1款]，因此管理人在向陈明主张50万元出资义务的履行时，其不得以超过诉讼时效为由予以抗辩[《企业破产法》第35条、《破产法解释(二)》第20条第1款]。[考点]商法

6.

就葛梅梅所领取的奖金，管理人应如何处理?为什么?正确答案：根据《企业破产法》第36条，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入，管理人负有追回义务；再根据《破产法解释(二)》第24条第1款，董事、监事和高级管理人员所获取的绩效奖金属于非正常收入，故而管理人应向葛梅梅请求返还其所获取的收入，且可以通过起诉方式予以追回。[考点]商法

四、【案情】

被告人李某于一天晚上和几个朋友聚会，饭后又一起去唱卡拉OK，其间餐厅经理派服务员胡某陪侍。次日凌晨两点结束后，李某送胡某回家的路上，在一废弃的工棚内强行与胡某发生了性关系。案发后李某坚称是通奸而不是强奸。此案由S市Y区检察院起诉。Y区法院经不公开审理，以事实不清、证据不足为由作出无罪判决。检察机关提起抗诉，S市中级法院改判被告人构成强奸罪并处有期徒刑三年。二审法院定期宣判，并向抗诉的检察机关送达了判决书，没有向被告人李某送达判决书，但在中国裁判文书网上发布了判决书。

【提问】1.

本案二审判决是否生效?为什么?我国刑事裁判一审生效与二审生效有无区别?为什么?正确答案：(1)未生效。理由在于：二审法院的判决一直未公开宣判，判决只有经过宣判才生效。结合本案，二审判决始终未向被告人李某宣告，也未向李某送达判决书，裁判文书在网上发布并不等于向李某宣告判决。

(2)对一审裁判不服的，自接到判决书、裁定书的第二日开始计算上诉、抗诉期限，经过法定的上诉、抗诉期限，当事人未上诉，检察院未抗诉的，一审裁判才生效。理由是：按照《刑事诉讼法》第230条的规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”[考点]刑事诉讼法

2.

此案生效后当事人向检察院申诉，程序要求是什么?正确答案：根据《高检规则》第593条至第595条的规定，当事人向检察院申诉的处理程序是：(1)当事人及其法定代理人、近亲属首先应当向S市检察院提出，案情重大、复杂、疑难的，省检察院也可以直接受理；(2)当事人一方对S市检察院决定不予抗诉而继续向省检察院申诉的，省检察院应当受理；经省、市两级检察院办理且省检察院已经复查后，没有新的证据不再立案复查；(3)S市检察院认为判决、裁定确有错误需要抗诉的，应当提请省检察院抗诉；(4)省检察院认为判决、裁定确有错误可以直接向省高级法院抗诉。[考点]刑事诉讼法

3.

省检察院按审判监督程序向省高级法院提起抗诉，对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的再审案件，省高级法院应当如何处理?正确答案：按照《高法解释》第472条的规定，对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的再审案件，省高级法院的处理做法是：(1)可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；(2)原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。[考点]刑事诉讼法

4.

如果省高级法院认为S市中级法院生效判决确有错误，应当如何纠正?正确答案：按照《高法解释》第461条的规定，省高级法院既可以提审，也可以指令下级法院再审。具体程序是：(1)提审由省高院组成合议庭，所作出判决、裁定为终审判决、裁定；提审的案件应当是原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者不宜由原审法院审理的情形；(2)省法院指令再审一般应当指令s市中院以外的中级法院再审，依照第二审程序进行；如果更有利于查明案件事实、纠正裁判错误，也可以指令S市中院再审，S市中院应当另行组成合议庭，依照二审程序进行。[考点]刑事诉讼法

5.

此案在由省检察院向省高级法院抗诉中，请求改判被告人无罪，被告人及其辩护人也辩称无罪，省高级法院根据控辩双方一致意见，是否应当作出无罪判决?为什么?正确答案：法院根据具体情况，既可以作有罪判决，也可以作无罪判决。理由是：(1)本案系审判监督程序的案件，法庭审理的对象是生效的法院判决、裁定是否有错误，判决有罪无罪的依据是案件事实、证据及适用的法律是否确有错误；(2)检察机关的抗诉是引起再审程序的缘由，其请求改判无罪已经不是控诉的含义，也不是控方，不存在控辩双方意见一致的情形。[考点]刑事诉讼法

五、【案情】

陈某原是国有企业甲感光材料工业总公司(以下简称甲公司)的员工。1998年甲公司与美国某公司组建乙(中国)股份有限公司(以下简称乙公司)并在某市设立分公司，由乙公司收购甲公司的部分资产，并拟接收620名甲公司员工(后实际接收506人)。2008年4月6日，某省某市政府听取了甲公司职工分流安置方案及安置费用计划的汇报后，就有关问题进行研究并形成2008年第18次《市政府工作会议纪要》(以下简称2008年会议纪要)。其中第2条第2款表明：“甲公司所有干部职工，除被乙公司聘用的620人外，一律按照国家有关政策规定进行分流安置。具体分流安置办法由驻厂清算组协同甲公司制订方案并报市政府批准后执行。被乙公司聘用的员工不能领取安置费，由市劳动局根据我国的有关劳动条例与乙公司签订协议，确保这部分员工在合资企业的合法权益”。陈某系被乙公司接收聘用的人员之一，故未领取安置费。

2020年9月19日，原甲公司职工、后被乙公司接收聘用的人员之一翁某通过申请政府信息公开，获取上述会议纪要。翁某、陈某等人随即以2008年会议纪要侵害了其合法权益为由，向某市政府提出行政赔偿申请。2021年1月5日，某市政府作出不予赔偿决定书，认为2008年会议纪要是在国务院、省、市政府有关部门主导的甲公司资产重组过程中，在听取有关部门和甲公司对职工分流安置方案及安置费用计划的汇报后，就有关问题行使国有资产出资人职责而作出的指导行为，该行为合法有据，没有违反法律法规和国家政策规定，亦未侵害赔偿请求人的合法权益，决定不予赔偿。

2021年3月，陈某等原甲公司员工陆续向法院提起诉讼，请求确认某市政府2008年会议纪要和不予赔偿决定书违法，并予以撤销；判决某市政府赔偿经济补偿金(以工龄计算基数)及利息。法院受理该案后，作出裁定，以陈某等人的起诉已经超过5年的法定起诉期限为由，驳回起诉。陈某等人不服，提起上诉，二审法院作出裁定，以同样的理由驳回上诉，维持原裁定。

【提问】1.

某市2008年会议纪要是指导行为，还是具体行政行为?正确答案：某市2008年会议纪要是具体行政行为。因为该会议纪要对陈某等人的权益产生实际影响，故不属于对当事人权益产生实际影响的行政指导。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

单独提起行政赔偿诉讼与在行政诉讼中一并提出行政赔偿请求的区别有哪些?本案中，陈某属于单独提起行政赔偿诉讼，还是在行政诉讼中一并提出行政赔偿请求?正确答案：单独提起行政赔偿诉讼与在行政诉讼中一并提出行政赔偿请求的区别有：(1)行政行为的违法确认和赔偿处理是否在一个诉讼程序中予以解决。如果行政行为已被确认为违法，赔偿请求人再向人民法院提起行政赔偿诉讼，即为单独提起行政赔偿诉讼；如果行政行为未被确认为违法，赔偿请求人在向人民法院对该行政行为提起撤销之诉的同时，提出赔偿请求的，则属于一并提出赔偿请求。(2)起诉期限计算规则不同。前者适用3个月的起诉期限；后者适用行政诉讼的起诉期限。

本案中，陈某属于在行政诉讼中一并提出行政赔偿请求。陈某在一审起诉时提出两项诉讼请求，即请求确认2008年政府会议纪要第2条第2款和不予赔偿决定书违法并予以撤销；判决某市政府赔偿经济补偿金(以工龄计算基数)及利息。根据对该诉讼请求的文意理解，应当认定其系一并提出行政赔偿请求。况且，本案不符合单独提起行政赔偿诉讼的起诉条件。本案被诉2008年会议纪要为具体行政行为，在陈某向人民法院起诉前，曾以该会议纪要违法侵犯其合法权益为由向某市政府提出赔偿请求，某市政府认为该会议纪要合法有据，作出了不予赔偿决定，说明赔偿义务机关否认被诉会议纪要违法，亦无证据证明该会议纪要已经其他程序确认违法，故本案不符合单独提起行政赔偿诉讼的起诉条件。综上，陈某的起诉应当认定为提起行政诉讼的同时一并提出赔偿请求。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

本案中，陈某的起诉期限是否确实超期?若陈某称应从其知道2008年会议纪要内容之日起计算起诉期限的，该主张是否成立?正确答案：本案中，陈某的起诉期限确实超期。本案中，陈某在提起行政诉讼的同时一并提出赔偿请求，根据法律和司法解释的规定，应当适用行政诉讼起诉期限的规定。《行诉法解释》规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机