国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟320

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟320一、1.

【案情】

丁某系某市东郊电器厂(私营企业，不具有法人资格)厂长，2019（江南博哥）年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。为此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为50万元的存单两张。随后，丁某约请乙银行办事处(系国有金融机构)副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱某，承诺事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。

张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科科长答应抓紧办理，但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。后甲银行未就查询事宜回函。

朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事和盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某10万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某5万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。

【提问】

简析丁某、朱某和张某涉嫌犯罪行为触犯的罪名，然后根据有关的刑法理论和法律规定确定三人分别应如何定罪处罚。正确答案：1．丁某：伪造企业印章罪，伪造金融凭证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪，行贿罪。其中：(1)伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间存在牵连关系，按照从一重罪处罚的原则，应定伪造金融凭证罪；(2)伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，按照从一重罪处罚的原则，应以金融凭证诈骗罪论处；(3)金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间也存在法条竞合关系，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪论处。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。

2．朱某：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。

3．张某：国有公司、企业、事业单位人员失职罪和受贿罪，应实行数罪并罚。[考点]刑法

[解析]这些罪名虽然专业性强，但是在考查时都很简单，考生只要知道这些罪名就能回答正确。但是，罪数的认定是很困难的。何时构成想象竞合、何时构成法条竞合、何时构成牵连犯，如何处理。面对这些问题，很多考生都觉得“一头雾水”。但是，这是刑法的案例分析题无法逃避的问题。考生们只能通过多做题、多学习来掌握。

二、【案情】

被告人李某于一天晚上和几个朋友聚会，饭后又一起去唱卡拉OK，其间餐厅经理派服务员胡某陪侍。次日凌晨两点结束后，李某送胡某回家的路上，在一废弃的工棚内强行与胡某发生了性关系。案发后李某坚称是通奸而不是强奸。此案由S市Y区检察院起诉。Y区法院经不公开审理，以事实不清、证据不足为由作出无罪判决。检察机关提起抗诉，S市中级法院改判被告人构成强奸罪并处有期徒刑三年。二审法院定期宣判，并向抗诉的检察机关送达了判决书，没有向被告人李某送达判决书，但在中国裁判文书网上发布了判决书。

【提问】1.

本案二审判决是否生效?为什么?我国刑事裁判一审生效与二审生效有无区别?为什么?

正确答案：(1)未生效。理由在于：二审法院的判决一直未公开宣判，判决只有经过宣判才生效。结合本案，二审判决始终未向被告人李某宣告，也未向李某送达判决书，裁判文书在网上发布并不等于向李某宣告判决。

(2)对一审裁判不服的，自接到判决书、裁定书的第二日开始计算上诉、抗诉期限，经过法定的上诉、抗诉期限，当事人未上诉，检察院未抗诉的，一审裁判才生效。理由是：按照《刑事诉讼法》第230条的规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”[考点]刑事诉讼法

2.

此案生效后当事人向检察院申诉，程序要求是什么?正确答案：根据《高检规则》第593条至第595条的规定，当事人向检察院申诉的处理程序是：(1)当事人及其法定代理人、近亲属首先应当向S市检察院提出，案情重大、复杂、疑难的，省检察院也可以直接受理；(2)当事人一方对S市检察院决定不予抗诉而继续向省检察院申诉的，省检察院应当受理；经省、市两级检察院办理且省检察院已经复查后，没有新的证据不再立案复查；(3)S市检察院认为判决、裁定确有错误需要抗诉的，应当提请省检察院抗诉；(4)省检察院认为判决、裁定确有错误可以直接向省高级法院抗诉。[考点]刑事诉讼法

3.

省检察院按审判监督程序向省高级法院提起抗诉，对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的再审案件，省高级法院应当如何处理?正确答案：按照《高法解释》第472条的规定，对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的再审案件，省高级法院的处理做法是：(1)可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；(2)原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。[考点]刑事诉讼法

4.

如果省高级法院认为S市中级法院生效判决确有错误，应当如何纠正?正确答案：按照《高法解释》第461条的规定，省高级法院既可以提审，也可以指令下级法院再审。具体程序是：(1)提审由省高院组成合议庭，所作出判决、裁定为终审判决、裁定；提审的案件应当是原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者不宜由原审法院审理的情形；(2)省法院指令再审一般应当指令s市中院以外的中级法院再审，依照第二审程序进行；如果更有利于查明案件事实、纠正裁判错误，也可以指令S市中院再审，S市中院应当另行组成合议庭，依照二审程序进行。[考点]刑事诉讼法

5.

此案在由省检察院向省高级法院抗诉中，请求改判被告人无罪，被告人及其辩护人也辩称无罪，省高级法院根据控辩双方一致意见，是否应当作出无罪判决?为什么?正确答案：法院根据具体情况，既可以作有罪判决，也可以作无罪判决。理由是：(1)本案系审判监督程序的案件，法庭审理的对象是生效的法院判决、裁定是否有错误，判决有罪无罪的依据是案件事实、证据及适用的法律是否确有错误；(2)检察机关的抗诉是引起再审程序的缘由，其请求改判无罪已经不是控诉的含义，也不是控方，不存在控辩双方意见一致的情形。[考点]刑事诉讼法

三、【案情】

王某与甲公司于2019年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2021年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。

2020年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2020年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某的住房行使抵押权。

【提问】1.

王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?正确答案：不成立合伙关系。因王某聘请张某属于雇用关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。[考点]民法

2.

乙银行能否对王某的住房行使抵押权?为什么?正确答案：不能。因为该住房属于王某夫妻的共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。[考点]民法

3.

丁厂拒绝交车是否合法?为什么?正确答案：合法。因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。[考点]民法

4.

王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么?正确答案：应当。因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。[考点]民法

5.

法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?正确答案：合法。因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款，对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。[考点]民法

四、【案情】

甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司(以下简称新雨公司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司(以下简称东风公司)的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20%给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。

东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。

乙的好友丙因向某银行借款需要担保便找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。

甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。

公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。

【提问】1.

白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?正确答案：(1)请求东风公司清偿货款本金与利息；(2)请求东风公司承担违约责任；(3)请求行使股权质权(或权利质权)。[考点]商法

2.

白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?正确答案：(1)证明其与乙签订了股权质押合同；(2)证明股权质押已经到市场监督管理部门办理了登记。[考点]商法

3.

针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施?正确答案：甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。[考点]商法

4.

乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?正确答案：该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意便为丙提供担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。[考点]商法

5.

针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策?正确答案：甲持有公司20%的股权，可以请求法院解散公司。[考点]商法

五、【案情】

王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于2005年生有一子王小甲。王甲于2019年5月遇车祸身亡。王某于2020年10月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后，张某随儿媳李某生活，该6间房屋暂时由次子王乙使用。

2020年11月，王乙与曹某签订售房协议，以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款5万元，并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以18万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。

2021年5月，曹某应向王乙支付7万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款5万元，因曹某与赵某系亲戚，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于2021年4月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。

【提问】1.

王某过世后留下的6间房屋应由哪些人分配?各自应分得多少?为什么?正确答案：张某、王乙、王小甲。其中，张某分得4间，王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间房在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。[考点]民法

2.

王乙与曹某签订的售房协议是否有效?为什么?正确答案：有效。该6间房虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。[考点]民法

3.

曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何?正确答案：曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。[考点]民法

4.

如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持?为什么?正确答案：不能。因曹某已与钱某