国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟189

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟189一、一日凌晨4时左右，在西城区招待所住宿的张三突然被楼下“砰”的一声巨响惊醒。他透过窗玻璃看（江南博哥）到在他对面十来米远的西城区百货大楼下，雨中有几个黑影正用铁棒撬一家商店的铝合金卷闸门。张三当即唤醒了同室的李四。后两人一同敲开了2楼值班室的门，并向旅馆老板讲述了情况。老板王五马上拨打“110”报警，而值班民警接到报警后竟不耐烦地说：“下这么大的雨，哪有小偷?多管闲事，睡你的觉吧!”说完就挂断了电话。1分钟后，3人再次拨通了“110”电话报警，却又一次遭到了拒绝。20分钟后，3名盗贼一趟一趟地把东西装上了一辆三轮车，然后向北逃窜。被盗商店店主为下岗女工李一，该商店主要经营文化用品和工艺品，当晚盗走物品共价值5万元。事后，据知情者讲，该“110”对社会公开承诺，城区内接到报警后5分钟内赶到现场。而案发地就在县城中心，如果出警及时，盗贼就不会逃脱。事后。李一多次向西城区公安局索赔未果。无奈之际，李一便将西城区公安局告上了法庭。

问题：1.

公安局未出警行为属于何种性质?是否属于人民法院受案范围?正确答案：该公安局的行为属于不履行法定职责的不作为，该行为属于人民法院行政诉讼的受案范围。[解析]本题考查了行政不作为属于行政诉讼受案范围问题。根据《行政诉讼法》第12条第1款第6项的规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……(6)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的……”本案中，该县公安局在接到报案的情形下没有出警，致使李一的财产被窃，属于不履行保护人身权、财产权法定职责的不作为行政行为，人民法院可以受理。

2.

张三、李四、王五以及李一谁有权对该县公安局未出警的行为提起诉讼?正确答案：李一作为不作为行为的权益受侵害人具有原告资格；张三、李四、王五不具有原告资格。[解析]本题考查了行政诉讼原告资格问题。在本案中，根据《行政诉讼法》第2条和《行诉解释》第12条的规定，公安局的不履行法定职责的不作为侵犯了李一的合法权益，李一自然有权提起诉讼。张三、李四、王五因该不作为并未侵犯其权益，与该具体行政行为并无利害关系，因而不具有原告资格。

3.

李一向县公安局索赔的请求能否成立?正确答案：公安局不作为行为给李一的财产造成了损失，李一的赔偿请求能够成立。[解析]本题考查了公安机关不履行法定职责，需要承担赔偿责任问题。根据《国家赔偿法》第4条的规定，由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人或者其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。因此，李一可以向公安局申请行政赔偿。

4.

李一向法院提出的诉讼请求是什么?对此，法院应该作出何种判决?正确答案：李一的请求应当是确认公安局不履行法定职责违法并赔偿其损失。法院应该作出确认公安局不履行法定职责违法，并根据李一的损失判决赔偿损失。[解析]本题考查案件的请求及确认违法判决问题。根据《行政诉讼法》第74条的规定，确认违法判决是对责令履行判决的一个很好的补充。本案中李一的财产已经被窃，公安局此时出警也无济于事，没有任何实际意义。人民法院只能作出确认判决，确认公安局不作为行为违法，对李一给予行政赔偿。

二、根据所给材料回答问题。

【案情】

王某在某银行办理了一张信用卡用于企业的经营，但企业经营不善致使信用卡逾期无法偿还，后该信用卡被银行停卡。经银行多次电话催收、催收函催收、上门催收，王某仍未还款。截至案发，涉案信用卡仍有透支款本金合计人民币167411.60元及利息9542.38元未归还。(事实一)

王某找到曹某，希望可以用曹某的身份证办理一张银行卡供自己使用，并许诺给曹某200元好处费。办理好银行卡后，王某设置密码并拿走了银行卡。后曹某在偶然的情况下了解到王某有50万元人民币存在该银行卡内，便通过挂失补办的方式将银行卡内的50万元存款全部取走。(事实二)

王某发现自己银行卡里的钱没有了,便打电话给曹某，曹某回复要钱没有要命一条。王某随即赶去曹某家。在去曹某家的路上，王某发现地上有一张银行卡，便抱着试一试的心态在银行的ATM机上进行查询，发现该卡上有1万元的存款，便随即把1万元取出。(事实三)

王某来到曹某家后，发现曹某不在家，但曹某的老婆李某在家。王某和李某进行理论，二人发生争执，李某顿生杀意。李某突然勒住王某的颈部并捂住口鼻，致王某昏迷。李某以为王某已死亡，便将王某“尸体”扔入河中。后经鉴定王某系溺水身亡。(事实四)

李某杀人后感觉很害怕，便打电话给自己的好友邵某，让邵某开车来接自己。邵某驾车前往时，夜间行至205国道处撞到行人徐某，徐某身体局部轻微受伤倒地。邵某立即离开事故现场。二十分钟后，金某驾车再次撞到徐某，徐某当场身亡。经鉴定，徐某系因钝性外力作用致右侧多根肋骨骨折伴右侧血气胸死亡。经交警大队事故责任认定，该事故第一次碰撞中，邵某负事故全部责任，徐某无责任；第二次碰撞中，邵某负事故同等责任，金某负事故同等责任，徐某无责任。(事实五)

【问题】1.

对于事实一，王某的行为是否构成信用卡诈骗罪?为什么?正确答案：王某将信用卡透支的资金用于企业经营，因客观原因导致无法归还透支款，其主观上没有非法占有透支款的目的，不属于恶意透支信用卡的行为，不构成信用卡诈骗罪。

2.

结合事实二、事实三，曹某的行为如何定性?为什么?正确答案：曹某的行为构成侵占罪。其明知银行卡上的钱是王某存入，仍然私自支取这笔钱，且拒不退还，构成侵占罪。

3.

对于事实三，王某的行为应当如何定性?为什么?正确答案：根据最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》的规定，王某的行为构成信用卡诈骗罪。

4.

对于事实四，李某致王某死亡的事实，在刑法理论上称为什么?刑法理论对这种情况有哪几种处理意见?(至少写出两种)正确答案：李某致王某死亡的事实，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：(1)第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将王某“尸体”扔入河中的行为成立过失致人死亡罪；(2)如果在实施第二行为时对死亡有间接故意(或未必的故意)，则成立一个故意杀人既遂，否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪；(3)将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂；(4)将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂(通说的观点)。

5.

对于事实五，邵某是否构成交通肇事罪中的因“逃逸致人死亡”?为什么?正确答案：交通肇事罪规定的“因逃逸致人死亡”不以逃逸前的交通肇事行为构成交通肇事罪为必要条件，邵某的行为应认定为“因逃逸致人死亡”。金某的第二次碰撞行为并不能中断邵某逃逸行为与被害人徐某死亡结果之间的因果关系。

三、1.

材料一：我们在立法领域面临着一些突出问题，比如，立法质量需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强；立法效率需要进一步提高。还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出，有的立法实际上成了一种利益博弈，不是久拖不决，就是制定的法律法规不大管用，一些地方利用法规实行地方保护主义，对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍，损害国家法治统一。(摘自习近平《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》)

材料二：法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)

问题：

根据以上材料，谈谈推进科学立法、民主立法的基本要求。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2．观点正确，表述完整、准确；

3．总字数不得少于400字。正确答案：推进科学立法、民主立法，是提高立法质量的根本途径。科学立法的核心在于尊重和体现客观规律，民主立法的核心在于为了人民、依靠人民。要完善科学立法、民主立法机制，创新公众参与立法方式，广泛听取各方面意见和建议。

一是加强人大对立法工作的组织协调，健全立法起草、论证、协调、审议机制，健全向下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度，推进立法精细化。

二是健全法律法规规章起草征求人大代表意见制度，增加人大代表列席人大常委会会议人数，更多发挥人大代表参与起草和修改法律作用。完善立法项目征集和论证制度。健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式。探索委托第三方起草法律法规草案。

三是健全立法机关和社会公众沟通机制，开展立法协商，充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用，探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制。拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。完善法律草案表决程序，对重要条款可以单独表决。

四、1.

材料一：加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规，促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用。(摘自《中央中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)

材料二：编纂民法典是党的十八届四中全会提出的重大立法任务。编纂民法典是对现行民事法律规范进行系统整合，编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典。(摘自《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》)

问题：

根据以上材料，结合全面推进依法治国的总体要求，谈谈编纂民法典对依法治国的意义以及应当坚持的原则。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2．观点正确，表述完整、准确；

3．总字数不得少于400字。正确答案：编纂民法典具有重大而深远的意义：第一，编纂民法典是体现党执政为民的根本宗旨，维护最广大人民根本利益的客观需要。尊重和保障人民群众合法权益，是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的基本原则。通过编纂民法典，健全民事法律秩序，就是要加强对民事主体合法权益的保护，更好地维护人民群众的切身利益。第二，编纂民法典是全面推进依法治国，实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。民法与国家其他领域的法律规范一起，支撑着国家治理体系。通过编纂民法典，完善民事法律规范，就是要构建民事领域的治理规则，提高国家治理能力。第三，编纂民法典是健全社会主义市场经济制度，完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。使市场在资源配置中起决定性作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争等为基本导向。我国民事立法秉持民商合一的传统，通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循，就是要健全市场秩序，维护交易安全，促进社会主义市场经济健康发展。

编纂民法典工作遵循以下基本原则：一是坚持正确政治方向。坚持党的领导这一社会主义法治的最根本保证，确保党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，坚定不移走中国特色社会主义法治道路。二是坚持人民主体地位。坚持人民立场这一党的根本政治立场，恪守以民为本、立法为民理念，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益。三是坚持社会主义核心价值观。将社会主义核心价值观融入全过程，弘扬中华民族传统美德，强化规则意识，增强道德约束，倡导契约精神，弘扬公序良俗。四是坚持立法的引领和推动作用。以法典化方式巩固和确认新中国成立以来特别是改革开放以来实践证明是正确的民事立法成果，同时与时俱进，完善和发展我国民事法律规范，引领经济社会发展，更好地平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为。

五、【案情】

甲开发商为筹集款项，将一栋正在建设中的别墅抵押给乙银行，贷款1000万元，但未办理抵押登记。在别墅建好后，甲又将该别墅卖给了客户丙，作价1000万元，丙一次性预付500万元，余款分5年付清。待付清款项后，甲将该别墅交付给丙。丙预付500万元后，甲办理了过户手续。随后，甲故意隐瞒该别墅上设定的抵押权和别墅过户的事实，又将该别墅卖给了丁客户，并签订了买卖合同。丁客户按约预付了500万元。在此期间，甲又与戊签订了别墅的租赁合同，租期5年，戊将该别墅装饰成茶艺馆进行经营。第四年，因泥石流别墅被掩埋。经查：甲一次性收取了戊的5年租金50万元，且戊经甲同意，对该别墅投入了50万元的装修费。因甲不能偿还银行贷款与不能给付房屋而引起纠纷。

【问题】1.

甲与乙银行之间的抵押合同效力如何?乙银行对该别墅是否享有抵押权?为什么?正确答案：抵押合同有效。依法成立的合同自成立时生效，没有办理物权登记的不影响合同的效力。

乙银行不享有对别墅的抵押权。因为未办理抵押权登记。

《民法典》第215条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，抵押合同有效。《民法典》规定，以不动产进行抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

2.

在别墅毁损之前，该别墅的所有权属于谁?理由是什么?正确答案：属于丙。理由是买卖合同有效，且办理了过户登记。

《民法典》第214条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”丙完成了物权公示，因此依法取得房屋所有权。

3.

丙是否可以要求甲返还1000万元及其利息?为什么?正确答案：不能。因为甲与丙订立合同时没有欺诈行为，且丙取得了房屋所有权，因此丙不能主张惩罚性赔偿即增加不超过已付购房款一倍的赔偿。丙只能要求甲返还500万元及利息。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

4.

丁可否主张撤销合同?丁是否可以要求甲返还1000万元及其利息?为什么?正确答案：可以。有权要求甲返还1000万元及其利息。因为甲隐瞒了房屋已经过户给丙的事实，且丁因甲的欺诈不可能取得别墅的所有权，故可要求甲承担惩罚性赔偿责任即增加不超过已付购房款一倍的赔偿，可以要求甲返还1000万元及利息。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第z人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

5.

该别墅毁损的损失应由谁承担?为什么?正确答案：由甲承担。因为该别墅并未交付给丙，交付前的风险由出卖人甲承担。

《民法典》第604条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”考生一定牢记，风险和所有权没有必然联系。

6.

戊对甲是否享有合同解除权?并要求甲返还10万元的租金?为什么?正确答案：戊享有合同解除权。因为租赁物因不可抗力已经灭失，致使租赁合同的目的不能实现。戊行使解除权后可要求甲返还租赁