国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟181

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟181一、【案情】

2014年6月12日夜里，某小区发生了人室抢劫杀人案件。警察接到报警后（江南博哥）到达案发现场，被害人王某倒在血泊中，警察对现场进行了勘查，发现一把带血的水果刀(未附有笔录)，通过提取现场血迹发现现场除了有被害人王某的A型血以外，还有另外一种O型血。小区保安反映说晚上见到一名陌生男子进入小区，出来时已经很晚，并神色慌张，该男子当时身着黑色卫衣。经过排查，警察认为孙某有重大的犯罪嫌疑，当时警方对孙某采取了强制措施，并在没有搜查证的情况下对孙某的家进行搜查，当即搜到一件黑色卫衣和一双鞋，还在鞋的缝隙中提取到了血迹，经鉴定为A型血，而侦查人员将孙某的血样送检，经鉴定为O型血；但物证检验表明，在孙某家搜查到的一件黑色卫衣上没有发现任何血迹。

本案中，没有证据证实现场遗留水果刀属于孙某所有；孙某的妻子证实，案发时孙某与自己在一起。办案过程中，办案人员将孙某从看守所提到办案场所进行讯问，在讯问的过程中，不准许孙某吃饭和喝水，也不允许孙某睡觉，并脱去孙某的衣服，让其在寒冷的夜里受冻，最终孙某顶不住压力，作出了有罪供述。在其供述中，孙某称将溅有血迹的卫衣藏在了小区大门口的花丛里，警方根据孙某的供述并没有找到溅有血迹的卫衣。

庭审过程中，孙某的辩护律师提出非法证据排除申请，法官经过审查，认为供述的合法性存有疑问，故启动对供述的合法性调查程序，并要求辩护律师证明侦查机关存在非法取证行为。孙某的辩护律师提出了孙某遭受刑讯的大体时间和地点，孙某也陈述了其遭受刑讯的情况，法院认为辩护方提供的证据不能确实、充分地证明侦查人员非法取证事实的存在，认定辩护律师的申请不能成立，并最终作出了被告人孙某有罪的判决。孙某对一审判决不服，提起了上诉。

【问题】1.

本案中哪些属于直接证据?哪些属于间接证据?间接证据的运用规则是什么?正确答案：本案中的证据有：一把带血的水果刀，现场提取的血迹和对提取血迹的血型鉴定意见，小区保安的证言，在犯罪嫌疑人孙某家搜查到的一件黑色卫衣和一双鞋，以及在鞋中提取到的血迹以及对鞋中提取的血迹有关血型的鉴定意见，孙某妻子的证言以及孙某的有罪供述。

这其中，一把带血的水果刀，现场提取的血迹和对提取血迹的血型鉴定意见，小区保安的证言，在犯罪嫌疑人孙某家搜查到的一件黑色卫衣和一双鞋，以及在鞋中提取到的血迹以及对鞋中提取的血迹有关血型的鉴定意见都不能直接证明案件主要事实，因此应该属于间接证据。在本案中，犯罪嫌疑人、被告人孙某的有罪供述，证明自己实施了抢劫杀人行为，以及孙某妻子的证言证实案发时孙某不在犯罪现场，不具有实施犯罪行为的时间，能够直接证明案件的主要事实，因此属于直接证据。

间接证据的运用规则主要体现在《刑诉解释》第105条的规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：(一)证据已经查证属实；(二)证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；(三)全案证据已经形成完整的证明体系；(四)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”即要具备“属实性”“一致性”“完整性”“排他性”“合逻辑性”的特点。

2.

本案中哪些属于非法证据?对于这些非法证据该如何处理?正确答案：本案中的非法证据有如下几类：

一是犯罪嫌疑人、被告人孙某的有罪供述属于非法言词证据，应该予以排除。首先，《刑事诉讼法》第118条第2款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”而侦查人员将孙某提到办案场所进行讯问的做法显然是违反法律规定的。按照《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款的规定，“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除”。据此，本案中侦查机关对孙某在办案场所外讯问取得的供述应当予以排除。除了未在规定的场所进行讯问外，在讯问的过程中，侦查人员不准许孙某吃饭和喝水，也不允许孙某睡觉，并脱去孙某的衣服，让其在寒冷的夜里受冻，属于冻、饿、疲劳审讯的“变相肉刑”，按照《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第1款的规定，“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”。另外，根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第2条规定，“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”。结合本案，侦查人员在对孙某在讯问过程中采用的冻(脱去孙某的衣服，把他放在寒冷的夜里冻着)、饿(不让吃饭和喝水)、疲劳审讯(不允许睡觉)的“变相肉刑”，已经使孙某遭受了难以忍受的痛苦，在此情况下其作出的违背意愿的供述也应当予以排除。

二是侦查人员在勘验现场时扣押的一把水果刀(未附有笔录)，以及侦查人员在未出示搜查证的情况下，在犯罪嫌疑人、被告人孙某家里搜到的黑色卫衣和一双鞋，属于违反法定程序收集的实物证据。对于上述实物证据是否应该排除，应该结合本案具体案情进行分析。其一，就勘验现场扣押的一把水果刀而言，《刑诉解释》第73条第1款规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”本案中勘查发现的水果刀未附有证明其来源笔录，属于物证来源不明，不能证明确实来源于案发现场，有伪造的可能，应当予以排除，不得作为定案的根据。其二，对于在犯罪嫌疑人、被告人孙某家里搜到的黑色卫衣和一双鞋而言，由于搜查是在没有搜查证的情况下进行的，属于违反法定程序的取证行为，根据非法实物证据排除规则，接下来要看该搜查行为是否可能严重影响司法公正，如果有的话，则再看能否由侦查人员进行补正或者作出合理解释。如可以由侦查人员解释搜查时所处的紧急情况、取证的必要性与紧迫性，并及时补办搜查证，以消除、淡化或者弥补非法取证行为给司法公正造成的不良影响，那么该黑色卫衣和一双鞋至少在取证的合法性上得到了补正或者合理解释，就合法性层面“过关”，无须再行排除。

3.

本案中一审法院对辩护律师的非法证据排除的处理是否正确?为什么?正确答案：一审法院对辩护律师的非法证据排除申请的处理不正确。《刑事诉讼法》第58条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应提供相关线索或者材料。”第59条第1款也规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”据此，对于是否排除非法证据的证明责任是由控方来承担的，而本案中一审法院将证明取证过程是否合法的工作强加给辩护方，显然是让提出“排除非法证据”申请的辩护方承担了侦查机关取证非法性的证明责任，因此是违反法律规定的。

4.

根据我国关于证明标准的规定，本案是否已经达到事实清楚，证据确实、充分的标准?为什么?正确答案：根据现有的证据，尚不能达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。根据《刑事诉讼法》对证明标准的规定，“证据确实、充分”，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。而本案中的有罪证据显然并未达到上述标准和要求。主要表现为：

首先，犯罪嫌疑人、被告人孙某的有罪供述是在遭受“变相肉刑”的情况下作出的，属于非法证据，应当予以排除。

其次，本案中的水果刀，由于未附有笔录，不能证明其来源于案发现场，有伪造的可能，也不能作为定案的根据。

再次，在本案中，血型鉴定也不足以确定孙某为犯罪行为人。虽然犯罪嫌疑人、被告人孙某的皮鞋缝隙里有被害人的A型血，而孙某的O型血也与犯罪现场的血迹的血型吻合，这样的鉴定结果，虽然不能排除孙某有实施犯罪行为的嫌疑，但是也不能就此确定孙某就是犯罪行为人。血型鉴定属于类型鉴定，不同的人会拥有同样的血型，即使犯罪嫌疑人、被告人孙某的皮鞋缝隙里面有与被害人相同血型的血渍，也不足以认定其杀害了被害人，需要结合其他证据进行进一步确定。

又次，在本案中除了作为直接证据的犯罪嫌疑人、被告人供述被作为非法证据排除之外，对于本案非常关键的沾有血渍的黑色卫衣最终也没有找到。

最后，在孙某家中搜到的一件黑色卫衣仅能和小区保安的证言吻合，但由于黑色卫衣属于种类物，并不能确定该卫衣就是当晚犯罪嫌疑人所穿。而且按照孙某的供述，其“作案”时所穿的藏有血迹的卫衣并不是此件卫衣，但该卫衣也最终没有找到。

综合全案而言，本案中并不存在合法的能够直接证明孙某有罪的直接证据。而就现有的未被排除的间接证据而言：现场提取的血迹和对提取血迹的血型鉴定意见、小区保安的证言、一件黑色卫衣、一双鞋以及从鞋缝隙中提起到的血迹及其血型鉴定意见，这些间接证据并不能形成一个完整的证据链条证明犯罪的全部事实，排除他人作案的可能。另外，本案中还存在对孙某有利的直接证据，即孙某妻子的不在场证言。

综上，本案中就现有证据而言，本案中孙某有罪的事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑。

5.

针对被告人孙某的上诉，二审法院应该如何处理?为什么?正确答案：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第38条第1款的规定，“人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查”。据此，本案中的二审法院应该对辩护律师的非法证据排除申请进行审查。另外，该规定第40条第2款规定：“第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”结合本案，二审法院对一审中处理不当的非法证据的排除有义务进行审查，同时本案中辩护律师申请排除非法证据的理由显然是成立的，二审法院可排除辩护律师提出的非法证据。排除非法证据后，如果一审原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

二、1.

根据所给材料回答问题。

赵某驾车逆行进入对向车道，撞上无驾驶资格的钱某驾驶的小轿车，钱某受重伤，被卡在车内无法动弹。赵某驾车逃逸。此时，醉酒后的孙某(血液中的酒精含量为100mg／100ml)驾驶摩托车经过此路段，发现钱某车时紧急刹车，摩托车侧翻，猛烈撞向钱某车左前门一侧。半小时后，交警李某赶到现场，将钱某抬出车时，发现其已死亡。并当场将孙某抓获。现无法查明钱某被孙某撞击前是否已死亡，也无法查明钱某被孙某撞击前所受创伤是否为致命伤。

【问题】分析赵某、孙某的刑事责任。正确答案：对于被害人钱某死亡的时间和原因，因无法查明，存在三种事实可能：

(1)第一种可能：钱某在被孙某撞击之前已经死亡。此时应当认为钱某死亡结果与赵某逆行的违章行为之间有因果关系；与孙某撞击行为没有因果关系。

则根据《刑法》第133条，赵某违章致一人死亡，构成交通肇事罪；在交通肇事罪致人死亡之后再逃逸，系交通肇事后逃逸。

则根据《刑法》第133条之一，孙某醉酒驾驶机动车，构成危险驾驶罪。

(2)第二种可能：钱某在被孙某撞击之前没有死亡，死于孙某的撞击。此时应当认为钱某死亡结果与赵某逆行的违章行为之间没有因果关系；与孙某撞击行为有因果关系。则根据《刑法》第133条，赵某违章仅致一人重伤，之后逃逸，构成交通肇事罪，系交通肇事的基本犯。

则根据《刑法》第133条之一、第133条，孙某醉酒驾驶机动车，致一人死亡，触犯危险驾驶罪、交通肇事罪，以交通肇事罪的基本犯论处。

(3)第三种可能：钱某在被孙某撞击之前没有死亡，但造成致命重伤；孙某撞击加剧伤情，造成死亡；二行为对死亡结果作用均较大，或者均有作用但无法查明作用大小。此时应当认为钱某死亡结果与赵某逆行的违章行为、孙某撞击行为之间均有因果关系。则赵某构成交通肇事罪，系交通肇事后逃逸。孙某构成交通肇事罪的基本犯。

(4)因钱某并非因得不到及时救治而死亡，故赵某不能构成交通肇事罪因逃逸致人死亡。

综上所述，对于以上三种可能事实，根据存疑时有利于被告人的原则，应当认定赵某构成交通肇事罪的基本犯，孙某构成危险驾驶罪。二人对钱某的死亡结果，在民法上承担连带赔偿责任。

三、案情：2016年2月18日，某县村民王某拨打“110”报案称，他在回家路上发现有人躺在地上，身旁有血迹，怀疑已经死亡。该公安局经侦查认定，此人是王某同村村民江某，疑被他人用钝器打击头部致颅脑损伤死亡。公安机关认为，报案人王某有作案时间，并在侦查过程中存在撒谎行为，具有重大作案嫌疑。2016年3月8日，公安机关对王某作出刑事拘留。

2016年3月15日，该县公安局提请该县人民检察院批准逮捕王某。该县人民检察院办案人员在审查案件时，发现该案事实证据存在许多疑点和矛盾。公安机关移送的案卷显示，王某询问、讯问笔录共有9次。在这9次笔录中，前5次均为无罪供述，后4次为有罪供述，且在有罪供述中，王某对作案工具有斧子、锤子、刨锛三种不同供述。同时，尸体照片显示，江某的致命伤口呈‘U形’，而王某供述的三种工具均不能与‘U形’同一认定。公安机关也未能查清王某作案工具及其作案时所穿衣服的下落。

在提讯过程中，王某推翻了在公安机关所作的全部有罪供述，称有罪供述系公安机关对其采取非法取证手段后作出。该县人民检察院认为，该案事实不清，证据不足，不符合批准逮捕条件。鉴于案情重大，该县人民检察院向市级人民检察院进行了汇报。该市人民检察院同意该县人民检察院的意见。2016年3月22日，该县人民检察院对王某作出不批准逮捕的决定，同时，向公安机关发出了《不捕理由说明书》、《补充侦查提纲》和《纠正违法通知书》。后公安机关依法解除王某强制措施，予以释放。

问题：1.

公安机关对王某做出的刑事拘留决定是否合法?我国刑事拘留应当遵循怎样的法律程序?正确答案：合法，根据我国刑诉法第80条规定关于拘留条件的规定，公安机关对王某的拘留决定符合法律的规定。

根据我国《刑事诉讼法》83条的规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”

2.

检察机关做出的不批准逮捕决定是否合法?公安机关如果不服检察机关的决定如何救济?正确答案：合法。根据我国《刑事诉讼法》第88条的规定：“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”人民检察院根据本案的具体情况，对王某做出不批准逮捕的决定符合法律规定。

公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

3.

本案哪些行为收集的证据属于非法证据?哪些证据应予以排除?正确答案：本案中王某的有罪供述属于非法证据。应当排除。根据“两个证据规定”，对被告人供述和辩解应当着重审查被告人的供述有无以刑讯逼供等非法手段获取的情形，对于刑讯逼供获得的有罪证据应当依法予以排除。

4.

应当怎样认识检察机关发出的《纠正违法通知书》法律性质?正确答案：《纠正违法通知书》是检察机关进行法律监督的重要手段。对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督是法律赋予人民检察机关的一项职责。其监督方式，既有口头提出的，又有书面提出的。书面提出的，即《纠正违法通知书》。

5.

谈一谈你认为检察机关应当在非法证据排除中发挥怎样的作用。正确答案：基于检察机关在刑事诉讼中的地位和职能，检察机关在非法证据排除方面能够发挥重要作用，如预防非法证据产生、及时排除非法证据、解决庭审模式设置缺陷以及有效证明证据合法性等。为加强检察机关在非法证据排除中的作用发挥，未来应当进一步健全检察机关预防非法证据的措施，规范检察机关排除非法证据的程序，强化检察机关对证据合法性的证明，切实提高检察机关预防、排除非法证据以及证明证据合法性的能力和水平。

四、【案情】

张某为杀死仇人李某，某日傍晚潜入李某家中，发现李某不在家中，李某之妻吴某在家，便将吴某强行捆绑起来，取走吴某随身佩戴的首饰。(事实一)

张某回家途中遇到王某，便将上述事实告知王某，王某劝说张某赶快逃往外地，并给张某1000元人民币做路费。(事实二)

张某便偷开他人暂时停放在路边一辆大货车用于逃跑，在逃跑途中，张某将驾驶的大货车停放到普通道路的最右侧，然后在路边小便，正好赵某酒后驾车，从后方撞到了大车上，赵某车毁人亡。事故发生以后，张某很害怕，便开车逃走。(事实三)

张某在逃跑中被交警追赶，由于车速过快撞倒一人，仍不停车加速行驶，又连续撞上数辆小客车，致3人死亡。(事实四)

张三偷开汽车后，用虚假证明冒充自己合法所有的车出售给丙，骗取丙5万元。(事实五)

张某被警方抓获后，主动如实交代其在某山村当村长时，对村里一个14周岁男孩小明长期实施猥亵，小明被猥亵一年多后去世，医院的结论显示，肛门损伤导致了死亡，但并不能确定死亡结果与猥亵行为存在直接因果关系。(事实六)

【问题】1.

事实一中张某的行为如何定性?请说明理由。正确答案：张某的行为成立故意杀人罪(预备)、抢劫罪，应数罪并罚。

张某为杀死仇人，而潜入他人住宅，但未发现仇人，杀人行为因意志以外的原因未能着手，成立故意杀人罪预备。根据司法解释，以侵害户内人员的人身、财产为目的非法入户后抢劫的，成立入户抢劫，张某以杀人目的非法入户后，另起犯意对吴某实施抢劫，成立抢劫罪，属于入户抢劫的加重情形。虽然张某将吴某捆绑起来的行为触犯了非法拘禁罪，但由于捆绑本身是抢劫罪的暴力方法，已为抢劫罪所包容，无须再评价为非法拘禁罪。

2.

事实二中王某的行为如何定性?请说明理由正确答案：王某成立窝藏罪。

窝藏罪是帮助犯罪人逃匿的行为，王某明知张某是犯罪的人，劝说张某逃匿，并提供财物帮助其逃匿，成立窝藏罪。

3.

事实三中张某的行为如何定性?请说明理由。正确答案：张某的行为成立盗窃罪，但不成立交通肇事罪。

张某偷开他人大货车，属于以非法占有目的，和平方式窃取他人财物，成立盗窃罪。张某在发生事故后虽然逃逸，但是被害人赵某醉酒开车撞上大车，才导致车毁人亡的结果，该结果与张某的行为并无因果关系，因此，张某并不成立交通肇事罪。

4.

事实四中张某的行为如何定性?请说明理由。正确答案：张某的行为成立以危险方法危害公共安全罪。

张某的野蛮驾驶行为已和放火、爆炸产生相当的危险性，主观上对造成公共交通运输安全的危险和死亡结果有故意，因此，成立以危险方法危害公共安全罪。

5.

事实五中张某的行为如何定性?可能有几种处理意见?请说明各自理由。正确答案：张某对丙的5万元是否构成诈骗罪?有以下两种不同处理意见：

意见一：因我国民法上不承认对盗赃的善意取得，并且丙的目的是要买合法的车，如果丙知道是赃车就不会购买，丙的交易目的失败了，有财产损失，张某对丙成立诈骗罪。

意见二：理论上有的观点认为，在张某在无权处分的情况下，应当对善意的丙给予特殊保护，应认为丙合法地获得了汽车的所有权，没有财产损失，张某对丙不构成诈骗罪。

6.

事实六中张某的行为如何定性?请说明理由。正确答案：张某的行为成立强制猥亵、侮辱罪，同时就该罪成立自首。

对14周岁以上的男性实施的性侵害行为成立强制猥亵、侮辱罪，该罪的法条并未规定结果加重犯，因此即使小明的死亡与张某的行为存在直接的因果关系，对死亡结果也不成立结果加重犯。由于并不能确定死亡结果与猥亵行为存在直接因果关系，根据案件存疑时有利于被告人的原则，张某对死亡结果不负责任。

张某被警方抓获后，向警方如实供述司法机关尚未掌握的其本人的