国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟132

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟132案情：

泰嘉贸易公司从国外购进100吨钢材，委托某船运公司运往中国境内。一日，该船运（江南博哥）公司一艘船夹载着该船船员私自在国外购买的500多件电器等物，在中国海口市担杆岛附近海域进行走私交易时，被中国某海关抓获。该海关作出决定，将包括该贸易公司100吨钢材在内的船上所有物品予以没收，该贸易公司与海关交涉，要求返还100吨钢材未果。对此，该贸易公司向该海关所在地中级人民法院提起诉讼，并向人民法院提供了合法购运100吨钢材的证据，要求人民法院撤销被告没收财产的处罚决定，并要求被告返还100吨钢材。

中级人民法院受理了此案。被告认为自己所作的没收处罚决定是对走私货船而不是对贸易公司的，贸易公司与被告不存在法律上的利害关系，不具有原告资格。在诉讼期间，被告撤销了没收贸易公司物品的决定，但被告称：船运公司货船走私一案已经市公安局批准立为刑事案件，正进行侦查，对贸易公司的钢材是不是走私货物还未确定，所以，不能返还。

问题：1.

中级人民法院对此案是否有管辖权?正确答案：被告所在地的中级人民法院对此案有管辖权。此案的性质属于海关处罚的案件，根据《行政诉讼法》第15条的规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；(二)海关处理的案件；(三)本辖区内重大、复杂的案件；(四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。”

2.

本案贸易公司是否具备原告资格?正确答案：贸易公司具有原告资格。本案中，海关没收的财产中包括贸易公司的货物，尽管没收财产是对走私行为的处罚，直接针对的主体不是贸易公司，但没收财产行为所直接针对的客体是贸易公司的货物，即对贸易公司财产的所有权造成了直接影响，因此，没收财产的处罚行为与贸易公司的权益有着直接的利害关系，贸易公司在本案中具有原告资格。

3.

被告撤销了没收物品的决定后，原告不撤诉，人民法院应如何判决?正确答案：经审查认为被告作出的没收决定错误的，应作出确认其违法的判决；认为被告作出的没收决定合法的，应判决驳回原告的诉讼请求。

4.

被告撤销了没收物品的决定后，原告就改变后的行政行为，再行提起诉讼，法院应否受理?如何处理?正确答案：法院应当受理，就改变后的具体行政行为进行审理。参见《行政诉讼法解释》第81条规定：被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决。

5.

本案中人民法院能否加重对原告的处罚?正确答案：人民法院不得加重对原告的处罚。《行政诉讼法》第77条规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。

6.

对此案人民法院应当如何处理?正确答案：(1)如果船运公司的走私行为，已由公安机关作为刑事案件立案侦查，中级人民法院应当中止诉讼。在诉讼中，如果本案的审理要以另一案为依据，而另一案尚未审结，应当中止诉讼，等待另一案的结果再决定如何处理本案。

(2)如果刑事案件处理结果认定贸易公司的钢材是走私物品，那么，受理此行政案件的中级人民法院应当终结诉讼。贸易公司应通过刑事诉讼和刑事赔偿程序保护自己的合法权益。如果刑事案件的处理结果认定贸易公司的钢材不是走私物品，受理此行政案件的中级人民法院应当继续对此案进行审理。由于被告已经撤销了没收财产处罚的决定，贸易公司可以撤回要求撤销没收处罚决定的请求，中级人民法院应当判决作出没收财产处罚决定的海关返还货物。如果贸易公司不撤回要求被告撤销没收处罚决定的请求，人民法院还应作出确认该处罚决定违法的判决。

案情：

某县城“网吧、游戏厅一条街”上有近百家网吧和游戏厅，许多中、小学生一放学就前往玩游戏、上网，有的甚至为此旷课和彻夜不归。对此，广大家长意见极大，强烈要求关闭这些网吧和游戏厅。2009年5月，县公安局和文化局根据上级的统一部署，开展了“整治网吧和游戏厅”联合执法大检查。在检查过程中，要求所有经营者将已经取得的文化经营许可证和消防许可证交由两局联合设立的执法办公室重新审核。在审核过程中，根据市公安局和市文化局联合下发的通知，对60余家经营场所面积没有达到100平方米的经营者的许可证，都以公安局和文化局共同署名的形式决定予以吊销。方某也因经营面积只有60平方米而被吊销了文化经营许可证和消防许可证。方某对公安局和文化局的决定不服，分别向市公安局和市文化局提起复议申请。市公安局和市文化局都未予受理，并告知方某应向县人民政府提起行政复议。县人民政府受理行政复议后，发现原行政行为所依据的通知没有法律依据，于是中止了行政复议并将该通知转送市人民政府处理，市人民政府撤销了该通知。据此，县人民政府认定原行政行为于法无据，作出了撤销原行政行为的行政复议决定。

问题：7.

县公安局和文化局对方某的处罚是不是共同行政行为?为什么?正确答案：是共同行政行为。县公安局和县文化局在联合执法大检查过程中，以共同的名义，对一特定的事项、特定的行政相对人(方某)作出了吊销文化经营许可证和消防许可证的决定，该行政行为属于共同的行政行为。

8.

对该行为向哪个机关申请复议?正确答案：对该行为应向县政府申请复议。根据《行政复议法》第15条第1款第(4)项的规定，对两个或两个以上行政机关以共同名义作出的行政行为不服的，向其共同的上一级行政机关申请行政复议。

9.

县人民政府的做法是否合法，为什么?正确答案：合法。根据《行政复议法》第27条的规定，行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对行政行为的审查。县人民政府在审理过程中．发现原行政行为的依据不合法，中止行政复议，并依法将该依据转送有权处理的国家机关处理，符合法律规定。根据《行政复议法》第28条的规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。(二)被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。(四)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”县人民政府在市人民政府撤销该通知后，作出了撤销原行政行为的决定，是合法的。

案情：

源发皮鞋贸易有限公司是Y省的一个合伙企业，2018年，该公司与某出口贸易公司订立了皮鞋买卖合同，源发皮鞋贸易有限公司针对该合同所生产的皮鞋，让出口贸易公司全部退货，理由是该产品不符合国家标准，并且向某县质检局举报，某县质检局通过检查，作出源发皮鞋贸易有限公司所生产的皮鞋不符合国家标准，要求其停产该品种皮鞋并且罚款3万元的决定，并告知源发皮鞋贸易有限公司诉权和起诉期限。源发皮鞋贸易有限公司不服该处罚决定，向县人民法院提起诉讼，县人民法院既未作受理也未作不予受理的决定，源发皮鞋贸易有限公司无奈，后经人提醒可以提起复议，源发皮鞋贸易有限公司又向市质检局提起复议，在这时，源发皮鞋贸易有限公司被该地区金牌皮鞋有限责任公司收购。

问题：10.

源发皮鞋贸易有限公司既提起了诉讼又提起了复议，该案件应该进入复议程序还是诉讼程序?正确答案：应该进入诉讼程序。诉讼是终局程序，先复议可后诉讼，但先诉讼不可再转为复议程序，除复议前置以外。

11.

若案件进入诉讼程序，则源发皮鞋贸易有限公司被该地区金牌皮鞋有限责任公司收购后，应该以谁为原告?正确答案：应以金牌皮鞋有限责任公司为原告。法人或其他组织合并分立的，由合并分立后的法人或其他组织承担诉讼权利，履行诉讼义务。

12.

假设该案县人民法院既迟迟不作出受理决定，也不作出不予受理决定，源发皮鞋贸易有限公司又直接向市中级人民法院提起诉讼，中级人民法院应该如何处理?正确答案：根据《行政诉讼法》第52条规定，人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。

13.

假设县质检局被撤销，那么本案的被告应该是谁?正确答案：根据《行政诉讼法》第26条规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。被告应是继续行使其职权的行政机关。

14.

源发皮鞋贸易有限公司直接提起诉讼的时效期限是多少?正确答案：6个月。根据《行政诉讼法》第46条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。法律另有规定的除外。

案情：

王某与赵某系某乡农民，一日二人发生争执，王某趁赵某不备冲其腰间踢了一脚，赵某被送往医院，经诊断后认定软组织损伤，未造成严重后果。乡派出所对此事调查后对王某作出罚款100元的行政处罚。王某不服，委托其兄长向市公安局提出行政复议。市公安局以行政复议不能由他人代为提起为由不予受理。此后，由于过了法定复议期限，王某不能再就此事提起行政复议。王某不服，向人民法院提起行政诉讼。

问题：15.

王某未经复议而直接提起诉讼，法院应否受理?正确答案：根据《行政诉讼法》第44条第2款、第45条的规定，法院应该受理，本案不是复议前置案件。复议前置有如下三种：省部级以上行政机关作出的行政行为；侵犯既得自然资源所有权的行政行为：因纳税争议引起的行政行为。

16.

王某委托其兄长提起行政复议是否有效，市公安局应否受理?正确答案：市公安局应该受理。因为《行政复议法》并未禁止委托他人代为提起行政复议申请。《行政诉讼法》规定，原告可以委托1～2人为代理人，《行政复议法》同样如此规定。

17.

对市公安局不予受理的决定如何认定?如果王某对市公安局不予受理的行为不服提起诉讼，法院应作出何种判决?正确答案：市公安局的行为属于行政不作为，即不履行法定职责。根据《行政诉讼法》第72条的规定，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。所以法院应作出履行判决。

18.

王某能否直接对乡派出所的行政处罚决定提起诉讼?如果可以，人民法院应作出何种判决?正确答案：可以。法院可根据《行政诉讼法》第69条、第70条、第77条对判决种类及适用情形的规定，如果该行政处罚证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，应作出维持判决；如主要证据不足或适用法律、法规错误或违反程序或超越职权、滥用职权、明显不当的，应作出撤销判决；如处罚显失公正，人民法院可判决变更。

案情：

某县在全县范围内开展社会治安的综合治理工作，当天大同乡派出所公安干警王某甲与另两个干警按照派出所统一安排，于晚上11时驾驶摩托车到各村夜查。当行至该乡江店村时，三人把车停在村口大路旁，进村巡查，发现一村民家里有聚赌声音，遂在门口守候。约20分钟后趁有人出来解手，三人一拥而上，王某甲掏出随身携带手枪，喝令众人不许动。村民江某、赵某、王某乙、李某举手站在原地，另两个干警把麻将牌、桌上钞票收拾好，又挨个搜身。在搜身过程中不断推四人，其中江某转身稍慢，王某甲恼火，上前踢了江某一脚。踹完后觉得还不解气，又用上了膛的手枪枪柄在江某背上砸了一下。这时枪支走火，击中站立一旁的王某乙胸部。后王某乙在送医院，抢救无效3天后死亡，王某乙死亡时18岁。

后经县检察院批准对王某甲予以逮捕，县人民法院以过失杀人罪判处被告人王某甲有期徒刑5年。在法定上诉期间，王某甲没有上诉，检察院也未抗诉，一审判决生效。

被害人王某乙之父向大同乡派出所提出了赔偿请求。

问题：19.

此案性质是行政赔偿，还是刑事赔偿?正确答案：行政赔偿。此案的发生是公安机关抓赌过程中公安人员违法使用武器引起的。依照《治安管理处罚法》的相关规定，公安机关有权对赌博行为进行查处，大同乡派出所作为县公安机关的派出机构，自然有查处赌博行为的职权。王某甲和另外两个干警的行为是依照治安管理法规行使行政职权的行为，因为这一行政行为而发生了侵害被害人王某乙生命权的后果，对这一损害的赔偿应是行政赔偿。如果公安机关是在对刑事案件侦查过程中