【对赌协议法律制度风险问题解决方案探析综述3000字】

第4页共4页对赌协议法律制度风险问题解决方案分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u26315对赌协议法律制度风险问题解决方案分析综述 1185781.1通过立法根本解决问题 1130051.2设立完善的种类股制度 1241511.3建立符合监管要求的上市制度 246641.4设立风险投资示范合同制度 3131961.5加强对企业评估机构监管 4通过投资方与融资方审慎制定对赌协议条款以保证协议的效力还存在不足之处，因此通过完善我国司法与立法更能保障合同的效力，因此以下会针对如何通过制定有关政策以确保对赌协议的效力。1.1通过立法根本解决问题在不减损当事人双方意思自治的原则上，通过立法的形式对有关情况进行约束是有效的解决方法，论文建议可以在《民法典》合同编中把“对赌协议”订立为有名合同，但《民法典》属于我国的基本法，修改有关法律需要全国人民代表大会或者常委会通过，从立项到正式出台，需要经过较长的时间，因此，本论文建议可以由最高人民法院以司法解释的形式对有关情况进行约束，最高院制定的司法解释具有法律的效力，在不影响意思自治、妨碍资本市场自由发展的情况下，通过制定司法解释可以有效地减少对赌协议所产生的争议。前文提及最高院发布的《九民纪要》虽然已经对对赌协议作出了指引，但针对的内容远远不足够在实际应用中所遇到的情况，《九民纪要》主要针对法院需要尊重双方当事人真实的意思表示，在处理对赌协议效力的问题上审慎处理，内容主要围绕目标公司股份回购以及现金补偿的问题，但对其他的情况并没有做出指引，因此同样面对赋予了法院较大自由裁量权，容易出现各地法院“同案不同判”的现象，所以通过立法形式制定基本法律或者通过司法解释解决争议是最有效的方法。1.2设立完善的种类股制度前文提及我国中小企业融资困难的问题以及对赌协议中约定优先股的有效性，于2014年我国最大电子商贸平台企业阿里巴巴原打算在中国香港上市，但由于阿里巴巴是海外设立的离岸公司，不符合在我国内地上市的条件，通过在港交所上市是较好的选择，但由于当时港交所同样基于不接受“不同股不同权”的原因而未能让阿里巴巴成功上市，其后阿里巴巴选择在纽约交易所上市《人民日报海外版》2019年11月27日04版。《人民日报海外版》2019年11月27日04版。曹会美：《对赌协议法律效力和风险控制初探》，载《法制与经济（上旬版）》2020年第2期，第73-75页。除了优先股制度以外，可换股债权也是在私募股权投资中常用的注资方式，建立“可换股债券”后，作为融资方的目标公司可以通过发行这类债券吸引投资方的资金，投资方可以与目标公司约定，当目标公司未能完成目标，投资方可以不执行换股，并以债权人的身份向目标公司收回投资，如果目标公司经营良好，投资方有权执行换股，获取其后的回报。由于这种形式可以有效减低投资方的风险，融资方也能因此以更低的成本集资，另外由于不涉及股份回购问题，目标公司也不需要进行减资的程序，避免《九民纪要》提及目标公司回购股份必须进行减资所遇到的问题。目前我国可换股债券发展多年，但发行门槛以及审批的要求高，因此我国只有少数公司能够发行，其中也是规模较大的上市公司参见范力主编：《创新创业公司债券的探索与实践》，经济科学出版社2018年版，第140页。。其后深圳证券交易所于2参见范力主编：《创新创业公司债券的探索与实践》，经济科学出版社2018年版，第140页。深圳证券交易所于2017年9月22日发布了《创新创业公司非公开发行可转换公司债券业务实施细则（试行）》，目标是让创新创业公司能够发行“可换股债券”，增加创新企业的融资方式。1.3建立符合监管要求的上市制度私募股权基金投资目标只为获利，我国私募股权基金的获利或者退出的方法大致分为以下几类：目标公司公开上市、企业兼并收购、目标公司回购股份、转让给其他投资者以及清算。目前我国私募股权基金主要是通过目标公司公开上市以及企业兼并收购从而退出投资王瑜，曹晓路：《私募股权投资基金的法律监管》，载《社会科学家》王瑜，曹晓路：《私募股权投资基金的法律监管》，载《社会科学家》2016年第2期，第111页。前文提及证监会对对赌协议“零容忍”的态度，原因是证监会认为私募股权基金与目标公司所签订涉及公司股份回购会影响股权稳定性，因此这些协议都需要在上市前消除。本论文认为证监会“一刀切”的做法不利于投资方和融资方，由于需要在上市前消除有关协议，可能导致投资方要求目标公司签订新的“桌下协议”，新的协议可能属于以虚假的意思表示掩盖真实的目的，双方所签订的新对赌协议可能违反《民法典》中效力性规定而因此无效。随着新《证券法》于2020年3月1日生效，我们可以看出我国《证券法》对拟上市的股份公司的要求有所降低新《证券法》中对拟上市公司的要求从“具有持续盈利能力”改为“具有持续经营能力”。，随着股票市场日渐成熟，监管方面由以往交由证监会把关制度，慢慢交由股民承担风险，当中最为明显的区别是《证券法》中从拟上市公司必须具有持续的盈利能力改为持续经营能力，这个改动，可以使具有潜质的公司成功上市，证券的交易风险应该由投资方承担，因此，此次改动表现出证监会只需要作为守门人的角色，不需要过度干预影响市场的自由发展，所以证监会面对对赌协议时也不应该以“一刀切”的方式处理问题，比如因公司股权回购导致股权不清晰的问题，我国《公司法》（2018年修正）中第1新《证券法》中对拟上市公司的要求从“具有持续盈利能力”改为“具有持续经营能力”。另外，拟上市公司信息披露的真实性对股票市场的稳定健康发展具有重大意义，通过最新的《证券法》和《刑法修正案（十一）》2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议通过了刑法修正案（十一），并于2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议通过了刑法修正案（十一），并于2021年3月1日施行。1.4设立风险投资示范合同制度风险投资示范合同是指根据管理机构制定的，面对对赌协议所遇到的法律风险问题而作出的参考标准化合同模板。在美国，是由美国创业风险投资协会制定的高鹏，是静怡：《降低“对赌协议”风险之举措》，载《经济师》高鹏，是静怡：《降低“对赌协议”风险之举措》，载《经济师》2020年第7期,第61页。1.5加强对企业评估机构监管投资方向目标公司进行投资前会对企业进行尽职审查，前文提及，除了投资银行外，具有闲置资金的公司也会进行私募投资并签订对赌协议，但由于并不具备相应的调查能力及经验，所以需要委托企业评估机构对项目进行评估。由于目前我国的企业评估机构的资质良莠不齐，整体水平不高，因此可以通过规范约束监管提高业务水平，比如由具有合资