第一章旅游法基本理论

/第一章旅游法的基本理论【学习目的和要求】本章主要学习关于旅游法规的基本理论，包括:旅游法规的特点和调整对象、旅游法律规范、旅游法律关系。通过学习，理解和掌握旅游法规的调整对象，弄清旅游法律关系的基本含义，从而提高旅游从业人员的法律素质和职业道德素质。【考核要求】（一）旅游法规的基本含义1．识记:（1）旅游立法的现状；（2）旅游法规的调整对象2．领会:（1）旅游法规的特点；（2）旅游法规及旅游政策的关系（二）旅游法律规范1．识记：旅游法律规范的概念2．领会：旅游法律规范的三个构成要素（三）旅游法律关系1．识记:旅游法律关系的基本概念、基本特征2．领会:旅游法律关系构成要素及产生、变更和消灭（四）旅游法律责任1．识记：旅游法律责任概念、特征及种类2．应用：承担旅游法律责任的条件【教学内容】法学基本理论导入法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。法的内容由统治阶级的物质生活条件所决定，及社会形态有着密不可分的联系。法是社会的行为规范，是规范人的行为的，是一种强制性的规范。人的行为规范有多种，如道德规范、宗教规范、礼仪规范、制度规范、技术规范、法律规范，等等。在这些规范中以法律规范最为严格，人们的生存、生活、工作及其他一切事务均应遵守法律规范，否则，就要被强制地承担相应的责任，也就是所谓的法律责任。因此，认识和了解法的基本理论，有助于我们守法、用法，更有助于我们学习、理解和运用旅游法规知识，解决旅游纠纷，促进旅游业的健康发展。一、法的起源和发展人类诞生初期的原始社会是没有法的社会，那时，调整社会成员之间的相互关系，主要靠的是人们在长期的共同劳动、共同生活中形成的一些行为准则，这些准则就是不成文的习惯。这种习惯涵盖了社会生活的各个方面，诸如祭祀祖先，崇拜图腾，共同劳动，平均分配，选举氏族或部落首领，以及防御外部侵袭，保护氏族和氏族成员的利益不受侵害，等等。这种习惯，对每个社会成员都具有普遍的约束力，虽然没有国家的强制执行，但是，人们都能共同遵守。在当时，没有军队，没有警察，更没有监狱，也谈不上诉讼，而社会的一切都是有条有理的。也正如我国古书上记载的，“神农无制令而民从”。这里所说的“制令”，就是指后世阶级社会的法。当时，假如有人破坏或者不遵已有的习惯，就要受到社会舆论的谴责。这种舆论的谴责，不是凭某个人的主观意志，而是具有社会性，形成一种社会力量，因而威力是很大的。正因如此，原始社会的习惯才得以维持。后来，随着社会生产力的发展，劳动成果的剩余，私有制和阶级便产生了。这时，调整对抗性的阶级矛盾，仅靠社会舆论已无法维持了，奴隶主阶级首先把符合本阶级利益的某些原始习惯，赋予阶级内容，通过国家的认可，变为国家的意志，强迫人们（主要是奴隶和平民）遵守。从此，人及人之间再无平等可言，在奴隶主不仅占有生产资料，而且把奴隶也作为私有财产的情况下，有的只是压迫和反压迫的斗争，这样，法也同国家一样，在阶级矛盾不可调和的情况下产生了。统治者便依靠这种“法”，享有特殊、神圣和不可侵犯的地位。法作为上层建筑的范畴，也随着社会经济基础及社会生产力的发展而发展。当一定法律所维护的经济基础适应社会生产力的发展时，它便处于相对稳定状态。当它所维护的经济基础已经不适应生产力发展的要求时，旧形态的法必然为新形态的法所代替。纵观法的历史发展，从总体上可分为奴隶社会的法、封建社会的法、资本主义社会的法和社会主义社会的法。各个社会形态的法，所维护的利益对象是不尽相同的。二、法的本质法的本质，即法的根本属性，是指法的内在的必然联系。马克思主义诞生以后，才开始真正科学地揭示了法的本质，就是法的阶级性。法作为一个整体来讲，必然具有阶级性，但就其各组成部分来讲，有的阶级性强，有的阶级性弱，有的甚至没有阶级性。在法的阶级性及社会物质生活条件制约性的关系上，社会物质生活条件是法的更深层次的本质，统治阶级的意志是浅层次的“初级本质”。马克思主义科学地揭示了法的本质。1.法是统治阶级意志的体现法是国家意志，而国家是由统治阶级统治的，所以，法必然是统治阶级意志的体现。统治阶级是指在政治上、经济上处于支配地位的阶级，他们通过所掌握的政权，把本阶级的意志上升为法，并强制社会全体成员普遍遵守。此外，法作为统治阶级意志的反映，它所反映的是统治阶级的共同意志，而不是这个阶级内部某个人的意志或某些人意志的简单相加。至于剥削者类型的法当中那些保护劳动人民利益的条款，主要是劳动人民长期的斗争成果，是统治阶级从长远统治着想，作出的让步和妥协，绝不是什么统治阶级的恩赐。社会主义国家是有阶级性的国家，社会主义国家的法是工人阶级领导的全国人民意志的体现，它仍然是有阶级性的法。2.法是以国家意志形式表现出来的统治阶级的意志法是统治阶级意志的体现，但是统治阶级的意志同时还反映在它的哲学、政治、道德、文学艺术等方面。而法及这些意识形态的不同之处，在于它是被上升为国家意志的统治阶级的意志。只有这样，统治阶级才能把本阶级的意志集中统一起来，才能对全体社会成员具有普遍的约束力，以保证、稳固它的统治地位。统治阶级的意志，除法之外，还有诸如风俗习惯、伦理道德、宗教信仰，等等。如，在我国，除加强社会主义法治外，江泽民同志在党的十六大报告中，提出了“依法治国和以德治国相结合”的思想。胡锦涛同志也提出了“八荣八耻”的社会主义荣辱观，为全社会树起了一个新的道德标尺。3.法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的物质生活条件是人类赖以存在和发展的基础。法作为上层建筑的组成部分，它不是人们随心所欲制造的，而是统治阶级的经济利益和要求的反映。无论是剥削阶级的法还是社会主义的法，都是由统治阶级在生产关系中的地位决定的。离开了物质生活条件，统治阶级的意志，便无从产生，法就失去了它赖以生存的物质基础。这里需要弄清楚法同经济规律的关系。从法必须利用和正确反映经济规律来讲，法具有客观性的一面，它不能违背客观规律，人们不能凭主观想象去立法，而应根据经济基础来立法。但是，法毕竟是人们主观作用于客观的产物，从这个角度讲，法又具有主观性的一面。法并非是规律本身，而是人们认识和利用规律的一种主观的创造，是一种人类文明发展的结果和表现。三、法的特征法作为行为规范，除具有一般行为规范的特征外，它有别于道德规范、技术规范、宗教规范、礼仪规范、社会组织规范等社会现象。只有明确认识法的特征，把它及其他社会规范区别开来，才能很好地认识法的本质。1.社会规范规范一般指准则、标准。在人类社会的生产和生活中，存在着用以规范人们行为的各种各样的规范，它们是人类为了社会共同生活的需要，相习成风，约定俗成，或者由人们共同制定并明确施行的。其本质是对社会关系的反映，也是社会关系的具体化。社会规范主要包括风俗习惯、道德规范、法律规范、宗教规范。风俗习惯是出现最早、最普遍的一种社会规范。它的作用是在没有外部压力的情况下实现的，主要通过模仿转化为人们的习惯行为。道德规范是比风俗习惯高一层次的社会规范，是一种内化了的行为规范。法律规范是阶级社会特有的现象，是一种具有强制性的行为规范。宗教规范是神化了的社会行为规范。上述各种行为规范互相配合，有机地组成为一个社会规范体系，调整人们各个方面的社会行为，维护一定的社会秩序，使社会活动纳入一定的轨道。行为规范一般分为两大类：技术规范和社会规范。技术规范是调整人及自然之间相互关系的行为规则。经国家制定或认可上升为法的技术规范是技术法规。技术法规是一国法律体系的重要组成部分。社会规范是调整人及人之间相互关系的行为规范，它包括法律规范、道德规范、宗教规范、社团规章、习俗礼仪等。法律规范具有更强的规范性、概括性和可预测性。所谓法律规范，是指构成法律的最基本的细胞。法律部门是一个个规范性法律文件构成的，而规范性法律文件是由法律规范构成的，没有法律规范就不会有规范性法律文件，也就不会有法律部门。规范性法律文件是表现法的内容的形式或者载体。2.法的特征法区别于其他社会规范的特征主要有：（1）法是由国家制定或认可的行为规范制定或认可是国家创制法的两种方式，这是法的来源上的一个重要特征。法是国家意志，不是任何个人或者社会组织的意志，所以必须由代表国家的机关来直接制定。所谓制定，是指掌握政权的阶级，通过国家机关，按照一定的权限和程序，创制成文法。所谓认可，是指掌握政权的阶级，根据其需要，由国家机关承认在社会上早已存在并起作用的某些行为规则为现行的法律规范，赋予其法律效力，也称习惯法。从法的规定上讲，代表国家来制定法的机关，通常被称做立法机关。我们通常所说的法的权威性、统一性，其主要来源于国家的权威性和统一性。如果国家是代表和保护人民利益的，那么它制定和认可的法律一般就有强大的权威性，如果国家在人民面前的威信降低了，那么法的权威性也就削弱了。因为国家是统一的，那么它通过的法在国家管辖范围内按照法的规定就有效，法的实施就会统一。（2）法是由国家确认权利和义务的行为规范法律规范在内容上及其他社会规范不同，它是通过规定人们的权利和义务，来实现其调整社会关系和保障社会秩序的。这是法在内容上的一个重要特征。其他社会规范所规定的权利和义务及法律规范不同，法所规定的权利和义务必须具体、明确。比如，政党和社会组织的权利和义务，有的就比较笼统、原则，而道德和宗教，一般只有义务的规定，很少有权利的规定。国家机关和承担一定社会公务的人员，法律规定了其执行公务的权利，称为职责、职权。这种权利不同于公民个人的某些民事权利，如放弃所有权、放弃继承权等。职权是不能放弃和随意处置的，否则就构成违法失职。所以，它又是国家机关及其工作人员的义务。所谓权利，是指法所确认和保障的人们可以从事某种行为的权能。所谓义务，是指法所规定的人们必须履行某种行为的责任。法律上的权利和义务是由国家确认并予以保障的。（3）法是由国家强制力保障实施的行为规范由于法是一种国家意志，它的实施由国家强制力来保障。国家政权的支柱，按照马克思主义国家学说，是包括军队、法院、监狱、警察在内的武装力量。如果一个国家政权不能垄断社会的武装暴力，那么就不成其为国家。当然一个国家法的实施，从长远和根本上来讲，主要不是依靠国家的暴力或国家强制力，而是主要依靠人民的自觉遵守，尤其社会主义国家更应如此。但是任何一个国家的法，都不可能离开国家强制力，因为法本身的存在就意味着有不遵守法的公民的存在，我们不能设想所有的公民都会自觉守法，那么，对于极少数违法者来说，国家强制力的存在毕竟是一种威慑力量。（4）法是具有普遍约束力的行为规范法是一种国家意志，并由国家强制力保障实施，这就决定了法具有人人必须遵守的普遍约束力。法的普遍约束力是指法作为一个整体在一国主权范围和法所规定的界限内，具有使一切国家机关、社会组织和公民普遍遵行的效力。法的普遍约束力是法在效力范围上的一个重要特征。其他社会规范的适用范围有大有小，各不相同，它们都没有真正意义上的普遍性。法的规范性是指法为人们的行为提供模式、标准、样式和方向。法同时还具有概括性，它是人们从大量实际、具体的行为中高度抽象出来的一种行为模式，它的对象是一般的人，并且是反复适用多次的，而不是针对特定的人只适用一次的。法还具有普遍性（又称一般性），即法所提供的行为标准是按照法规定所有公民一概适用的，不允许有法之外的特殊，即要求“法律面前人人平等”和“同样情况同样对待”。四、法的渊源、分类及法系1.法的渊源法的渊源也称“法律渊源”，指那些来源不同因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式，因此，又称“法的形式”。我国社会主义法的渊源，主要包括：（1）最高国家权力机关即全国人民代表大会制定的宪法；（2）全国人大和人大常委会制定的法律（包括全国人大制定的基本法及基本法以外的法律）；（3）最高国家权力机关的执行机关即国务院制定的行政法规和国务院各部门制定的行政规章；（4）地方国家权力机关及地方人民政府制定的地方性法规、规章；（5）民族自治地方制定的自治条例和单行条件；（6）特别行政区制定的法律和法规；（7）军事委员会制定的军事法规；（8）国际条约、国际惯例，等等。这些法律、法规，就其地位、效力一般呈现出层级关系。2.法的分类法按照不同的标准或角度，可以进行不同分类，世界上普遍适用的法的分类是：（1）按照制定和实施的主体不同，可以分为国际法和国内法。国际法按照调整的对象不同，还分为国际公法和国际私法。（2）按照规定的内容、法律地位和制定的程序不同，可以分为根本法和普通法。例如，规定国家和社会根本制度、公民的基本权利和义务以及国家组织机构和活动准则，具有最高法律地位，制定需要特别的程序的法为根本法，又称宪法；其他的为普通法。（3）按照适用范围的不同，法可以分为一般法和特别法。一般法又称普通法，对特别法有指导作用。而特别法的适用优先于普通法。（4）按照规定的内容的不同，可以分为实体法和程序法。（5）按照制定和表达的方式不同，可以分为成文法和习惯法。3.法系所谓法系，主要是西方法学的一个概念，一般是根据法的历史传统或者某种共性，对法所作的分类。凡属于同一历史传统的法就构成一个法系，因此法系是某些国家和地区的法的总称。当今世界主要法系有2个，即大陆法系和英美法系。大陆法系，又称民法法系或法典法系，最先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。大陆法系的国家和地区主要有法国、德国、意大利、西班牙、荷兰、日本等，我国的法也属于此法系。英美法系，又称普通法系或判例法系，是以英国自中世纪以来的法，特别是以它的普通法为基础发展起来的法的总称，以判例法为主要形式。英美法系的范围，除英国、美国外，主要是原英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、新加坡、缅甸、澳大利亚、加拿大等。由于形成的历史渊源不同，两大法系在法的分类、法典的形式、诉讼程序和判决程式等方面均有很大差异。大陆法系以制定法为法的主要渊源，判例不是法的正式渊源；而英美法系除制定法外，判例是重要的法的渊源，所谓“法官造法”就是指它而言。第一节旅游法概述一、旅游法的基本含义（一）旅游法的概念和特点旅游法，通常被认为是旅游法律和旅游规则的简称,它是指国家机关制定的及旅游有关的规范性文件，包括旅游法律、法令、条例、规定、规则、决议、决定、命令等。我国的旅游法除了及其它法律、法规具有相同的特点外，还具有许多自身的特点，主要表现在:综合性及专业性相统一效益性及干预性相一致３．灵活性（二）旅游法及旅游政策、旅游职业道德的关系1．旅游法及旅游政策旅游政策是制定旅游法规的依据和“灵魂”，旅游法要体现党的旅游政策的基本精神，对旅游法规起着指导作用。2．旅游法及旅游职业道德旅游法及旅游职业道德都是经济基础的产物，都受生产关系的制约，同时又都反映和作用于社会主义经济基础。但二者是两种不同的社会规范。二、旅游法规的基本原则和作用（一）旅游法规的基本原则1．保护旅游者合法权益的原则２．有利于旅游事业发展的原则3．平等互利的原则4．经济效益和社会效益并重原则5．兼顾旅游法规各主体利益的原则6．按照客观经济规律办事的原则7．保护社会主义市场经济发展的原则8．全面参照国际惯例的原则（二）旅游法规的作用旅游法规的规范作用旅游法规的社会作用第二节旅游法律关系一、旅游法律关系的基本含义(一)旅游法律关系的概念和特征旅游法律关系是由旅游法律规范所确认和调整的人及人之间的权利及义务关系。旅游法律关系同其他社会关系相比，具有以下特征：1．旅游法律关系属于上层建筑的范畴，其形成和实现，都要通过人们的意志和有意识的活动。2．旅游法律关系是由旅游法律规范调整的社会关系。旅游法律关系具有旅游权利和旅游义务的内客，双方当事人相互享有旅游权利，承担旅游义务。旅游法律关系是由国家强制力保证实施的社会关系。二、旅游法律关系的构成（一）旅游法律关系主体旅游法律关系主体，是指依法享有权利和承担义务的旅游法律关系的参加者。包括：旅游行政管理机关旅游企事业单位3．旅游者4．境外旅游组织（二）旅游法律关系的内容旅游法律关系的内容，是指由旅游法规规定的，旅游法律关系主体的权利和义务。（三）旅游法律关系的客体，是指旅游法律关系主体的权利和义务所指向的对象。包括:1．物2．行为3．及人身相联系的非物质财富（四）旅游法律关系的产生、变更和消灭第三节旅游法律责任旅游法律责任的概念及特征旅游法律责任，是指旅游法律关系主体违反法律、法规，而必须承担的法律后果。旅游法律责任具有强制性、综合性和多样性特征二、旅游法律责任的构成要件（一）旅游法律关系主体具有相应的权利能力和行为能力（二）要有违法行为的存在（三）旅游法律关系主体要有过错（四）要有损害事实的存在（五）违法行为及损害事实间有直接的因果关系三、旅游法律责任的种类(一）行政责任行政责任，是旅游法律关系的主体违反了国家的行政法规或本单位内部的规章、制度，尚不够追究刑事责任，由国家行政机关或违法者所在单位负责追究责任的一种形式。它分为旅游行政处罚和旅游行政处分两种。（二）民事责任民事责任是指旅游法律关系主体，违反了民事法律规范时应当承担的责任形式。（三）刑事责任刑事责任，是指旅游法律关系主体违反刑事法律规范时承担责任的形式。{总结知识点}一、法规是法律、法规、规章的总和。全国人大宪法/法律国务院法规国务院各部委规章二、法律的本质1、法，是统治阶级意志的体现。2、法，是被“奉为法律的”统治阶级的意志。统治阶级的意志通过立法程序上升为国家意志才是法。3、法律的内容，是由一定社会的物质生活条件决定的。三、法律的基本特征：1、法律具有国家意志性。2、法律具有国家强制性。3、法律规定人们的权利和义务，具有普遍适用性。4、法律，是建立和维护有利于掌握国家政权的阶级的社会关系和社会秩序的重要手段。四、法律的定义法律是建立在一定经济基础之上的，有国家制订和认可，反映统治阶级意志、以国家强制力保证实施、规定人们权利及义务的具有普遍约束力的行为规则的总和。五、法律的职能和作用1、职能：调整性职能；保护性职能2、作用：法律作为统治阶级的工具，具有统治阶级的职能，起着镇压被统治阶级的反抗和调整统治阶级内部各阶级、阶层之间关系的作用。六、法律的分类1、国内法和国际法2、宪法性法律和普通法宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是普通立法的基础3、实体法和程序法①实体法：凡规定公民权利和义务的法律称为实体法。《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国婚姻法》②程序法：凡规定实现实体法的诉讼程序或手续的法律是程序法。《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》4、一般法和特别法①从时间效力看，a.适用于该法律在修改或废除前的任何时期的法，是一般法。b.只有在特定时期内有效的法，是特别法。《中华人民共和国民事戒严法》②从对人的效力看，a.对全国公民都有效的法，是一般法。b.对特定公民有效的法，是特别法。《中华人民共和国兵役法》《中华人民共和国妇女权益保护法》③从空间效力看，适用于特定地区的法，是特别法。《中华人民共和国城市规划法》《经济特区条例》5、成文法和不成文法（习惯法）七、法律及政策的关系政策：是指国家、政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。1、联系：①中国共产党的政策对法律的指定和实施起着指导作用。②党的政策也是对法律的极有影响力的解释。2、区别：①法具有国家意志的属性。②法具有严格的规范性。③法具有国家强制性。八、法律及道德的关系1、联系：道德及法律具有一致性，它们都表现为社会的行为规范，二者互相渗透、相辅相成。法律的原则和规定处处体现着道德的准则。2、区别：①在上层建筑中所属的范畴不同。（法律属于制度范畴，道德属于意识形态范畴）②表现的形式不同。③调整的范围不同。（道德比法律调整的范围要广）④规范的内容不同。⑤调整的方式和手段不同。九、旅游法律行为的概念、特点和其意思表示的方式1、概念：是指国家旅游管理机关、法人或自然人为了确立、变更或终止旅游法律关系所进行的活动。2、特点：A。旅游法律行为应具有确立变更或终止旅游法律关系的意思表示特点B。符合旅游法规的规定3、表示方式：口头/书面/推定/默认的意思表示方式十、旅游法律行为分类1、隶属关系和平等关系的旅游法律行为2、有偿和无偿的旅游法律行为3、单方、双方和多方的旅游法律行为4、诺成和实践的旅游法律行为十一、旅游法律行为的要件它包括实质要件和形式要件实质要件：行为人要合格/行为人的意思表示要自愿、真实/行为人的行为内容要合法形式要件：口头/书面/推定/默认的意思表示方式（有些内容比较重要的旅游法律行为，还要采取登记、签证或公证等特定的书面形式）十二、旅游代理行为1、概念：是代理人在授权范围内，以被代理人的名义及第三者进行旅游法律意思表示，其权利义务直接归属于被代理人的行为。2、代理关系的种类：委托代理/职务代理/法定代理/指定代理十三、旅游法律责任1、概念：是行为人因实施违法旅游法规的行为而必须承受的法律制裁的义务。2、特征：综合性/追究的协同性3、承担旅游法律责任的条件（1）行为具有违法性（2）行为人要有过错（3）要有损害事实存在（这是承当责任的前提条件）（4）旅游违法行为和旅游损害事实之间的因果关系（5）旅游违法行为的行为人要具有相应的民事权利能力和民事行为能力4