【计算机软件知识产权保护模式探究 14000字（论文）】

引言（一）本课题的研究目的和意义本研究的目的是为了探究我国在计算机软件方面的知识产权保护现状，解决运用有关知识产权的法律规定保护计算机软件知识产权的困难之处。因为计算机软件的更新和优化频繁、解决同一个问题的方案多样，所以难以界定是否存在抄袭，难以界定是否侵权，并且不容易计算侵权损失。本研究在著作权及其邻接权，专利权，商业秘密等知识产权保护法律框架下研究了我国计算机软件的知识产权保护模式，提出保护计算机软件知识产权的一些新方法和建议，为完善我国计算机软件知识产权的保护模式提供一些新思路。现实意义：本研究的现实意义在于推动我国保护计算机软件知识产权的进步，完善计算机软件保护模式，促进现有法律更好的保护计算机软件知识产权，保护和激发软件创新的积极性。理论意义：本研究的理论意义在于丰富我国现有的计算机软件知识产权保护模式的理论研究，寻找软件保护模式研究的薄弱之处，推动计算机软件知识产权保护方面理论的发展。（二）国内外研究情况及其发展樊云峰（2007）认为单独采用专利权、版权还是商业秘密保护模式，都不能令人满意，从公共政策角度分析，单独采用专利法保护计算机软件最为不妥。于是提出一种综合商业秘密法和版权法对计算机软件进行保护的模式，并对“反向工程”进行限制，用以替代单一的保护模式[1]。周洪未（2018）从政策和立法的角度提出，针对计算机软件客体对著作权法中的修改权进行修改，缩短软件著作权保护期限，对软件复制权进行一定限制的观点[2]。韩鹏（2019）提出在商标制度、专利制度、商标制度、著作权制度等方面做出改变，加强著作权法和合同法的衔接、针对开源软件著作权建立专门的管理机构，建立开源软件备案制度，建立软件专利的数据库等加强开源软件知识产权保护的方法。杨雪（2020）提出建立一种以专利法和著作权法为主，辅之以合同法和反不正当竞争法等补充保护，各项法律法规综合调整，结合运用，以专门法的形式建一种完整的计算机软件知识产权保护体系的计算机软件知识产权保护方法[3]。通过阅读文献发现，由于软件行业的专业特殊性，我国法律学者对于软件知识产权领域的研究相对较少，且在立法和制度方面的研究比较多，缺乏在实践中结合计算机软件技术特点的保护方法。AkikoSonoda（2007）指出欧美国家关于计算机软甲知识产权的保护以著作权为主要依据，HarryHillmanChartrand（2008）指出计算机软件保护应进行国际合作，通过国际专利，知识产权条约等方面保护计算机软件知识产权。通过阅读文献发现以美国为主的欧美发达国家普遍采用著作权法来保护计算机软件的做法，辅之以专利法。但是关于计算机软件可否被授予专利仍存在激烈讨论[4]。在司法实践中具体的保护计算机软件的方法的研究比较缺乏。（三）研究思路和方法本研究先对国内外关于计算机软件知识产权保护的研究现状、立法现状和司法实践现状进行了总结，然后分析了我国三种计算机软件保护模式各自的保护现状和优缺点，并结合了几个计算机软件知识产权保护方面的典型案件进行分析，总结其中的异同点与不足，提出相应的解决方案并推广到一般情况，为以后解决计算机软件知识产权侵权案件提供新的思路和方法。本研究用到的方法有：文献研究法：通过阅读文献了解关于计算机软件知识产权保护现有的一些方法和理论，借鉴他人研究的经验，开阔我们的思路，验证我们的方法和猜想，总结现有方法的异同点和优缺点，并进行完善和创新，进而提出新的解决问题的思路和方法。案例分析法：通过分析司法实践中的关于计算机软件知识产权侵权的案件，总结案件中存在的问题和解决问题的重难点，提出解决方法，总结实践经验，并将之应用到司法实践中，从而促进我国在计算机软件知识产权保护方面的发展。比较分析法：本研究通过比较国内外计算机软件知识产权保护背景的异同，各国计算机软件保护模式的异同，计算机行业发展的异同，总结分析了几种主流观念与方法，从中吸取经验，借鉴优点，再进行完善和创新，从而得出一些在司法实践中保护计算机软件知识产权的方法。一、我国计算机软件知识产权保护模式概述（一）计算机软件的知识产权特征计算机软件是软件开发者通过智力劳动创造的，属于人类智力成果的一种，从其特点和属性上来看应该作为知识产权所指向的客体之一，被知识产权法律关系所保护。为了能够在司法实践中更好的保护计算机软件的知识产权，就需要分析计算机软件的特征，来寻求行之有效的保护方法。一般来说，计算机软件就是指能让计算机硬件实现具体功能，解决具体问题的一种程序和文档。程序是计算机所能识别的一种代码，文档是计算机软件研发过程中形成的说明文件。程序是用于计算机识别的，文档是给软件开发者看的，其中包含者开发者的思想和创新。程序和文档都是用文字来表现的，但是其和文学作品的差异又很大。文学作品的著作权法保护，一般只保护作品的形式，不保护作品内容，但是计算机软件必须保护其内容。文学作品作为人类语言的表现，其表现形式非常丰富，软件是一种被符号化的文字表述，其表现形式是非常有限的[5]。因为文学作品与计算机软件之间有很大的不同，文学作品仅仅依据著作权法或者称之版权法进行保护一般来说就比较完善了，而计算机软件不同，仅仅依据著作权保护是不够的，需要援引其他法律，比如专利法和反不当竞争法。计算机软件编写过程中会形成两种类型的程序，一种叫源程序，另一种叫目标程序。源程序是指计算机软件开发者对软件进行开发编译是形成软件的程序，目标程序是指计算机根据源程序所生成的软件使用程序。著作权所保护的就是目标程序，软件通常以目标程序的形式在市场出售，所以软件盗版的侵权者所复制的就是目标程序。仅仅依托著作权并不能对计算机软件的知识产权形成比较有效的保护，当源程序泄露时，软件开发工程师可以从源程序中获取软件的思想和方法等，从而窃取别人的创意，复制出一个相同的或者很相似的软件，这对计算机软件的创新和发展是不利的。计算机软件不仅是著作权的客体，也是专利权的客体。根据我国《专利审查指南》的相关规定，符合一定技术要求的计算机软件可以申请专利权。现在的信息技术已发展到了快速进步阶段，软件的发展速度相当之快，软件的更新和优化进行的比较频繁。甚至是同一个软件可能经常扩充其功能，增加新的组成部分。计算机软件如果作为专利权的客体，当他进行扩充和发展时，是否还是原本的专利，此时需不需要重新申请新的专利，这也是一个很大的问题。而且，现在专利的审查周期比较长，软件的寿命又比较短。在应用专利法保护软件知识产权时也存在一些很难解决的问题。计算机软件具有很大的商业价值，其开发过程一般具有保密性。计算机的核心代码和思想在一定时间内是保密的，其权利人会对开发过程进行管理。商业秘密具有秘密性、实用性和价值性、管理型，计算机软件的开发过程具有上述属性，所以软件也可以依托商业秘密进行保护，尤其针对其开发编码的过程，软件也可以是商业秘密的客体[6]。虽然可以依据商业秘密进行保护，但是因为软件的。计算机软件作为一种发展时间很断，发展速度很快，极具变化性的知识产权客体，较传统的知识产权客体有着很大的不同。其具有较强技术性和思想性的特点，对司法实践中保护软件的知识产权提出了挑战。（二）我国计算机软件知识产权保护模式分类在我国现在的法律框架下，对计算机软件知识产权的保护在司法实践中最常见且有效的是采用版权保护。同时在计算机软件开发过程中以商业秘密的方式进行保护也是比较常见的，计算机软件也可以申请专利，运用专利法保护。1.版权保护主导模式一开始很多国家对计算机软件的认识是其具有很强的技术特点，具有技术特性。而专利法就是保护技术的，技术发明等属于专利法的客体，所国际上在软件业发展较早的欧美等国家最开始是依据专利法对计算机软件进行保护的。但是随着软件业越来越发达，依据专利法对计算机软件的保护逐渐出现了很多难以解决的问题，于是各国开始研究运用著作权法对软件进行保护。最先在1972年，菲律宾将软件纳入到了版权法的保护范畴，因为菲律宾并不是软件大国，对其他国家影响很小[7]。后来美国也开始研究依托版权对软件进行保护，在国内积极进行软件保护方面著作权的立法和修改，而且开始积极在全世界范围推广。我国在1990年正式将计算机软件列入著作权法的作品保护范围之内，《中华人民共和国著作权法》明确指明著作权所保护的对象包括计算机软件。我国在著作权立法上对计算机软件的保护是非常明确的。能将计算机软件纳入到著作权的保护范畴，是基于计算机程序和文字作品在一定程度上的相似性。软件虽然是用计算机进行编制开发，但是计算机与人进行交流互动依靠的是文字或者说是代码，最终其编制完成的软件是可有用文字的形式进行表大和储存的，只不过软件是储存在磁盘等媒体上，并以编码的形式展现，没有文字作品表达的直观和丰富。计算机软件的侵权形式主要就是抄袭和复制，复制也就是将软件代码进行复制，和文字作品的复制很像。在实践中，对计算机软件著作权侵权的认定一般采用的是“实质性相似加接触”规则。该原则分为两个部分，也就是，实质性相似部分和接触部分。实质性相似就是采取一定的办法和判断标准对被控作品和权利人作品进行比对，如果证明两个作品在体现作品原创性的部分存在可以判定为复制抄袭、复制或略微改动等不具有创造性劳动的相似，就是实质性相似。接触是指被控作品人有条件可以接触到权利人作品，并有条件实施抄袭等侵权行为。如果作品权利人拿出了证据可以证明被控作品人之前有条件接触权力人作品，并被判为实质性相似，则被控作品人就要证明作品来源的合法性，否则就要承担侵权责任。2.专利保护主导模式我国的第一部专利法是在1984年颁布实施的，在1984年的时候，在发达国家，计算机产业已经开始快速发展，软件产业已经形成一定规模。但是在我国，计算机软件产业还相当落后，软件市场还没形成规模，所以软件申请专利概念还没有形成，计算机软件被排除在专利法的保护客体之外。1992年，我国对专利法进行了修订，并且依据此次修订的专利法制订的《专利审查指南》也在1993年施行。指南明确指明，与计算机软件有关的发明专利申请可以撰写为产品权利要求，在此之前，与计算机软件的相关发明申请仅允许撰写为方法权利要求。指南还明确指出，仅仅计算机软件不能申请发明专利，单纯的软件属于“智力活动的规则与方法”。但是如若软件与计算机硬件一起构成一个发明专利的整体，则软件部分不能被排除在专利适格客体之外。我国此次修订的专利审查指南确定了有关软件的发明申请，需满足计算机软件与计算机硬件结合的条件才能获得专利权的原则，单纯的计算机软件不能获得专利权，且该原则一直沿用至今[8]。在2001年，我国为满足WTO的要求，对《专利审查指南》再次进行修订。此次修订在定义方面强调了计算机软件相关发明的“技术性”。此后，我国计算机软件进入快速发展的时代，计算机软件的相关发明的保护需求越来越大，而保护计算机软件的相关法律却仍然处于比较落后的阶段。2006年，《专利审查指南》再次进行了修订。此次修订又从立法的角度对计算机软件相关发明进行了更改，但是对计算机软件相关发明申请方面的影响不是很大。只有与计算机设备或者硬件结合的计算机软件才能申请专利。我国现在对计算机软件的专利保护与美国20世纪80年代以后的传统做法比较相似。3.混合保护模式对于计算机软件知识产权的保护采用较多的是版权、专利权、商业秘密混合保护模式。在这种模式下不仅可以保护软件开发完成后的成品，对计算机软件的开发的过程和开发的半成品也可以进行保护。这种模式就是对软件的不同形态和过程分别应用版权、专利权、商业秘密进行法律适用，分析其相应的优缺点进行混合保护。关于计算机软件的版权和专利权，以上部分已经论述，本节主要论述商业秘密的保护情况。通常情况下，计算机软件的商业秘密是指的软件的核心代码。计算软件的代码一般使用二进制计算机语言编成，使用者不需明白代码的含义[9]。而对于有经验的程序员等专业技术人员来说，他们看过编码文档后就可以明白其中蕴含的意义与思想，计算机软件的核心编码就存在泄露的可能。一个软件在未完成之前，软件的代码是以商业秘密的形式进行保护的。在实践中，出现软件代码泄露的可能性是比较大的。一个公司的程序员在得知软件的核心代码后，可以将其出卖给竞争对手，或者自己利用原单位的软件开发方案取去创办自己的公司，另外进行软件开发。这种侵权行为在用著作权进行保护时就会出现很多问题，核心方案的代码并不一定就会有很大的相似性，软件又没有开发测试完成也无法申请专利。但是这种行为会给原研发单位造成很大损失。二、基于不同模式的我国计算机软件知识产权保护现状（一）基于版权的保护现状我国目前在司法实践中采用的是“实质性相似+接触”原则。“实质性相似”是指“创作在后的作品或技术与创作在先的作品或技术在思想表达形式或思想内容方面构成同一。”1对于计算机软件的相似性鉴定方法主要有两种：第一种是将吴汉东：“试论‘实质性相似+接触’的侵权认定规则”，载《法学》2015年第8期。原告与被告的软件程序编码内容进行对比，按照软件程序编码的重复率进行判断是否存在抄袭。第二种是目标程序之间的相互对比，要将原、被告双方的软件分别进行安装，并将安装过程、截面、运行过程进行对比。一般是将当事人双方安装过程中的屏幕展示内容部分进行对比，包括安装流程、对比提示信息、界面整体设计效果、文件夹的名称和包含的内容等等。这两种方法采用较为普遍，往往两种方法结合使用。著作权法只保护表达而不保护思想，在运用实质性相似和接触原则进行侵权认定时，对于计算机软件来说，实质性相似比较容易判断。但是在“接触”方面进行举证时却比较困难。计算机软件权利人的软件作品在被他人抄袭后，根据民事诉讼的“谁主张，谁举证”原则，在著作权的维权诉讼中需要原告进行举证证明侵权人的软件存在侵权事实。侵权行为几乎全部是在侵权人的企业内部实施的，隐蔽性很强，这给维权证据的获取带来难度。在法院审理过程中，软件的部分代码有可能会因鉴定要求等而公开，也会给权利人带来一定的风险。根据著作权对计算机软件的侵权判定一般有三种情况。第一种是直接进行盗版使用，即完全复制。这种情形是很好判定的，判定结果基本不存在争议。但是有可能会在侵权损失判定和赔偿方面出现一些争执，有些人只是个人使用，但是对盗版软件进行了一定程度的传播。有些则直接用于商业途径，对著作权人造成的损失较大。第二种是对源程序进行一定的改动，侵权人对著作权人的软件的部分内容进行了复制，或者对核心创意部分进行抄袭，换汤不换药。比较难判断的是仅仅抄袭别人的创意，软件的前端和操作界面比较相似但是对于实现的算法进行了一定的改动，介于抄袭与借鉴之间。而核心创意是整个软件的核心，这个核心是争夺市场的关键，一旦被抄袭会造成较大的损失。第三种则是将好几个软件进行东拼西凑，或者把原创者的软件中的源代码和侵权者所创作出的补丁或额外程序进行拼接处理。2这种软件和原创者的软件有一定的相似之处。在我国的司法实践中，基于著作权保护计算机软件的原创性是最常见最主要的方式。著作权法是把计算机软件当作文字作品来保护，因著作权只保护成品，对于未完成的计算机软件难以用著作权进行保护，对于一个软件的开发来说，争取时间占领市场是十分重要的，如果在未完成阶段遭到泄露，而被竞争对手非法利用2参见孙启瑞：“计算机软件著作权侵权的法律问题研究”，载《经济研究导刊》2021年第5期。将会给软件开发者造成无法挽回的损失。（二）基于专利权的保护现状在我国的专利实务中，计算机软件是可以进行专利申请，但是需要满足严格的条件。根据《专利审查指南》中的相关规定，对一些符合条件的有关计算机软件的发明，可以授予专利权。可以获得专利权的计算机软件主要包括四种。第一种是用于工业生产的计算机软件，基于优化生产开发的软件。这种软件和计算机硬件被视为是一体的，一般是作为计算机控制的生产方法或者是用计算机控制生产设备。第二种是关于改善计算机运行性能的软件。第三种是当计算机软件用来计量或测试的程序时，可以获得专利权。这种软件一般是用来控制计算机进行测试或测量某种过程，比如实验过程等。这种情况属于因解决技术问题而获得的专利权[11]。第四种是当软件是用来处理外部数据的时候，可以获得发明专利。这种情况属于使用技术手段解决技术问题的计算机软件，是一种技术成果。我国《专利审查指南》第二部分第九章，对计算机软件的专利保护有具体规定。对于计算机软件，并不是只要是以前没有的软件，新软件就可以授予专利的，计算机软件的专利授予必须具备一定的条件和价值。我国现在的专利审查周期比较长，而且专利权具有公开性。目前我国专利法对发明专利实行“早期公开，延期审查”制度，申请获得发明专利后自申请起18个月后自动公开[12]。而软件的复制成本相当低，但是其研发过程却需要耗费很多时间和资源，这对计算机软件里说比较“鸡肋”。计算机软件申请专利难度也很大，获得专利权的软件并不多，所以目前专利权对计算机软件的保护在实践中的运用比较少。（三）基于混合模式的保护现状在混合保护模式下一般是依据版权加商业秘密或者专利权加商业秘密进行保护。版权和专利权的不足日益暴露，而我国目前还没有专门针对商业秘密的保护进行立法，对于商业秘密的保护，主要依据的是反不当竞争法进行保护。在合同法和劳动法中也有关于商业秘密的有关条款。根据劳动法第二十二条的规定，在签订合同时，合同签订双方可以在合同条款中加入保守商业秘密的条款。依据我国反不当竞争法，不正当竞争行为中包括侵犯商业秘密的行为。对于商业秘密的保护，我国法律只是禁止通过非法行为获取商业秘密。依据商业秘密权对计算机软件的保护在司法实践中并不多，一般只是保护其开发和运营管理阶段和对软件数据方面的保护。混合保护模式下，我国对计算机软件的保护也在积极于国际接轨。也在在专利权方面，各国为了实现专利保护维护本国利益，开始起草和签订《巴黎公约》。《巴黎公约》经过了8次修订，现在国际社会上所使用的就是第8次修订的斯德哥尔摩文本。3该版本是1967年修订的，当时并不包含计算机软件。在版权方面，《伯尔尼公约》是第一个签订的，也是起者主要作用的国际协议[13]。现在所使用的是1971年第六次修订后的在法国形成的文本。但是当时公约签订时，没将计算机软件列入条约。我国也是《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的缔约国，目前《世界知识产权组织版权公约》已将计算机软件作为《伯尔尼公约》的文字作品进行保护了。世界知识产权组织在1996年通过了《世界知识产权组织版权公约》。该公约明确规定，不论计算机软件以什么样的表达方式、表现形式开发，都作为《伯尔尼公约》第二条的文学作品进行保护。4我国在1992年加入了《伯尔尼公约》，2001年正式加入WTO，是WTO的成员国之一，在涉及跨国的计算机软件知识产权保护方面，我国也做出了很大的贡献，在TRIPS协议的框架下解决了很多跨国软件的盗版问题。三、我国计算机软件知识产权保护采取不同模式存在的问题（一）版权保护主导模式的不足之处因为版权保护的要求较低，自软件完成之日起，计算机软件即可自动获得版权而且保护成本较小，所以在计算机软件的保护方面，应用较多的还是版权主导的保护模式。对于打击最常见的非法复制问题，版权在计算机软件保护中处于主导地位。但是著作权保护计算机软件却存在很大的缺陷，即只能保护计算机软件的形式，而不能保护软件的设计思想。在运用著作权进行保护时，需要区分出哪些属于思想部分哪些属于表达部分。而思想与表达的界限是很模糊的，而且计算机软件存在公共部分，要想把公共部分、属于思想的部分、属于表达的部分区分3参见杨艺文：“知识产权保护国际化比较研究”，中国政法大学博士学位论文，2009年。4参见曹伟：“计算机软件知识产权保护的反思与超越”，中国政法大学博士学位论文，2007年。开来是一个很难得问题。最典型得问题就是，当版权权力人提出侵权诉讼时，被告往往辩称只是借鉴了权人设计的软件的思想，没有抄袭或者复制其表达形式。这类问题在现在的软件市场上很常见。尤其是某些具有创造性，但是开发难度不大的软件，往往侵权者就会以这种借口逃脱法律的惩罚，给权利人带来损失。软件的传播是比较隐蔽的，开发思想的泄露，开发过程文档的泄露都可以以极为隐蔽的方式进行。而我国现在采用的“实质性相似+接触”原则，在这个问题上就出现了明显的弊端。“实质性相似”容易判断，但是“接触”却很难证明。也就是说在原告承担的证明责任这一步上出现了很大的难度，给维权带来很大障碍。例如著名的“方正诉高术案”，就显现出了这个弊端。此案的争议部分就在于取证。方正集团和北京红楼研究所为了取得北京高术通过盗版的方式非法销售方正集团的软件的证据，派遣员工以员工自己的名义向北京高术购买电子出版系统，其中包含激光照排机和方正研发的软件。5在购买成功后，方正集团派遣的员工让高术公司在个人电脑上安装盗版的方正文合软件和方正RIP软件，并让高术公司提供了录有上述两个软件的光盘。员工以个人名义向高术公司支付了39425元。应方正的申请，北京国信公证处对方正员工的取证过程和取得的证据进行了现场公证和保全，方正支付1万元公证费。这种取证方式在当时被称为是“陷阱取证”。关于“陷阱取证”取得证据是否有效和取证方式是否合法的问题，在本案的三次审理中一直都是焦点问题。最终案件以最高院提审改判落幕，最高院也为方正的取证方式正了名，认定了其取证方式的合法性和取得证据的有效性。版权只能保护某个思想的表达方式，而对于计算机软件来说，其价值根本不在于表达，而在于其的适用价值。软件只是个工具，其工具性要比作品性突出的多，这也是计算机软件和其他文字文学作品的最大不同之处。现有的版权保护模式并没有重视软件的工具性，这对计算机软件的保护来说没有达到预想的保护效果。这种缺陷体现在了计算机软件的修改上，软件受版权保护，未经权力人允许他人不得私自对软件进行修改。但是对于计算机软件，为了让其变为更好的工具，就需要根据不同德情况进行修改，即使允许修改，软件用户的修改劳动却不能取得属于其的版权，这样修改者所创造的智力劳动价值就被忽略了。5参见安健：“北大方正与高术天力等计算机软件著作权纠纷案”，https://www.chin/index.php/article/detail/2019/08/id/4321688.shtml4月30日阅。（二）专利保护主导模式的不足之处依托专利法保护的缺点是显而易见的，首先就是计算机软件相关专利的申请问题。依据我国《专利审查指南》的要求，有关计算机软件的专利申请难度很大，只有四类计算机软件可以申请专利。这对于种类繁多，用处各有不同的软件和现在软件的发达程度来说，专利主导模式的保护范围明显太小。其次就是专利的三性审查问题，根据专利法的要求，对专利的保护必须新颖性、创造性和实用性三个方面都满足条件才能符合要求。根据计算机软件的特点，能同时满足这三个条件的软件非常的少，同一个问题有多种解决方法，同一种方法有多种实现方式，所以软件的新颖性审查就很难通过了。而且软件的创造性相比于传统的专利技术表现的不明显。再者，专利的公开性对计算机软件来说不是很适用。软件的开发者不愿意公开关于软件的技术方面的内容，一旦公开就非常容易遭到复制和非法的传播。专利公开的部分还要包括计算机软件的开发理念和实现方式，也就是“思想”和“表达”。这样就非常容易遭到非法复制和改变，毕竟软件的复制成本相当之低。专利的审查周期对软件来说过于长了，在审查的时间内，软件很可能很快的遭到复制。软件的更新和发展速度相当之快，专利的审查时间根本跟不上软件的更新换代速度，当专利获得批准后，软件可能已经被淘汰了。（三）混合保护模式的不足之处混合保护模式虽然不仅依托于著作权和专利权还有商业秘密，而且在依托商业秘密对计算机软件进行保护时，可以解决一些专利法和著作权法的不足之处。运用商业秘密时，只要运用技术手段和管理使秘密不泄露，也就是保护软件的核心代码，就可以做到永久性保护。商业秘密不仅能保护软件的编码形式，还能保护其设计思想，不仅能保护可以作为著作权保护的目标代码也能保护不能获得著作权的源代码。但是混合保护模式的缺点也是显而易见的。现在软件反向工程的发展，使得很多软件保护的技术手段会被破解，而商业秘密的保护只是禁止非法获取商业秘密，采用技术手段进行获取是合法的。虽然软件反向工程破解软件带来的并不一定是坏处，但是可以肯定的是，这极不利于中小企业的发展。中小企业本身在财力和技术上就比互联网巨头差很多，其耗费心血开发的软件有可能会很快被财力雄厚的大公司短时间内破解并开发出另一套可以实现同种功能的软件，然后利用其市场优势、品牌效应等将中小企业挤垮。这不利于社会的公平竞争。混合保护模式中还存在侵权赔偿难以计算的问题，因为软件一直作为商业秘密进行保护，那么这个秘密的价值是很难定量描述的，因为泄密而造成的损失也是比较难界定的。再者，我国没有专门的商业秘密保护法，对商业秘密的保护是依据反不当竞争法和一些其他法律中的相关条款来保护的，这也是个劣势。四、完善我国计算机软件知识产权保护模式的对策（一）版权保护主导模式的完善对策1.合理分配版权侵权证明责任关于版权诉讼的证明责任问题，建议只由原告承担初步证明责任。只要满足“实质性相似”就应当由被告承担证明其软件是原创的责任。计算机版权的原创证明远比盗版证明要容易，软件的开发过程、测试过程、运营维护过程都会有相应的数据和文档留存。只要在开发时注意证据的收集和保存，就能较为容易的证明其原创性，而非盗版。一直以来计算机软件知识产权维权成本高，证据难收集等问题一直困扰着计算机软件产业的开发者，尤其中小企业在时间和经济上都耗不起，一旦维权诉讼耗时过长，即使最终胜诉也会付出较大的经济代价甚至错过发展机会。如果由被告承担证明责任，证明其原创性，此问题就迎刃而解。而且原创证据是比较好收集的，时间段成本小，即使是恶意诉讼，也不会对被告方的发展造成过大影响。2.建立计算机软件版权侵权专家审查建议制度由于计算机软件的专业性很高，对于软件的开发过程、开发方法、技术特点、软件编码的含义等问题非专业人士很难明白。所以对于计算机软的相似性问题，一般人仅仅能从操作界面做出一定的判断。计算机软件的分类很多，编程方法也很多，软件的组成存在公共部分，对于一些剽窃他人软件并在此基础上进行修改或者二次开发等问题，非专业人士难以看出端倪。我们可以建立计算机软件知识产权侵权专家审查建议制度，在计算机软件侵权案件审理过程中让软件方面的专家进行考察和鉴定，参考专家组给出的意见判定软件相似程度，判定是否存在侵权。3.侵权判定借鉴国外三步法三步法是指的抽象-过滤-比较三步法，国外的三步法依据思想表达二分法为原则对软件进行思想部分和表达部分进行区分，在美国的一些案例中，该方法起到了比较好的效果。思想表达二分法将著作权保护的作品分为思想和表达两个部分，一般著作权法只保护思想的独特表达方式，不保护作品中所表达的思想本身。思想表达二分法是一项判断著作权侵权的原则。因为在司法实践中思想和表达的界限是十分模糊，存在很多交叉的地方，所以难以直接应用。著作权的权侵权判定方法也被延伸到了计算机软件著作权侵权判定之中。一般来说，软件的实现方法，步骤等属于思想，著作权不保护，但是如果直接复制软件关于实现方法和步骤的编码文档等，则属于侵权。因为思想表达二分法界限的模糊性，在实践中难以直接运用，发展出了三步法。三步法就是判断具体什么是思想什么是表达的方法。在实践中，运用该方法判断是否存在软件著作权侵权时，首先要判断软件作品中哪些部分属于思想的范畴。将计算机软件进行分解，分成各个组成部分和层次，运用抽象化的方法判断哪一部分属于思想，将思想抽离，然后找出软件中属于公共部分的内容，最后对剩下的部分进行表达上的比较，并判断两个软件在表达上是否存在实质性相似。按照著作权法对计算机软件的保护时，最终的判断过程也最终要落在目标程序的程序和文档上。对于软件开发时所运用的算法、运行方式，开发时形成的过程文档等并不受著作权法的保护。如果软件的开发创意借鉴了他人的软件设计思想，但是软件的开发、测试等过程是独立进行的，没有直接抄袭他人享有著作权的软件作品，这种行为一般不构成侵权。但是，如果复制或者部分复制了他人享有著作权的软件在自己的程序中，则是侵权。在我国计算机软件版权侵权判定中可在实质性接触加相似的基础上考虑运用三步法。但是也要具体案件具体分析，不能照搬也不能不顾软件类型和案件特点生搬硬套，可以适当借鉴此方法并结合专家审查建议制度对计算机软件的版权侵权问题进行判定。（二）专利保护主导模式的完善对策1.建立计算机软件专利授予专用标准程序的实现方法是计算机软件的功能核心，而著作权法并不能有效的保护计算机软件的开发思想和计算方法，只能保护计算机软件开发完成后形成的目标代码、操作界面和文档。因此，对于计算机软件进行专利权方面的保护还是有必要的。但是现在对计算机软件的专利授权还存在很多限制，很多软件达不到申请专利的标准，而且专利的审查周期对于日新月异的软件发展来说，相对较长，不太能适应计算机软件产业的发展。如果在专利审查中能够专门为计算机建立一种发明专利、实用新型专利专利、外观设计专利以外的新的专利类型，专门为计算机软件设置一种专利审查模式，加快软件类专利的审查速度，采用不同于其他专利的审查标准，将会对计算机软件的维权形成很大的便利，更好的保护计算机软件的知识产权问题。同时应该缩短软件专利的保护期限，一是可以适应软件的快速发展，二是算短软件保护期限及早向社会公开使用促进社会发展和软件业的进步，平衡个人利益于公共利益。2.对非开源软件建立专利不公开制度可以针对非开源软件建立专门的专利不公开制度，根据专利权人的申请，可以选择向社会公开或不向社会公开。对于申请不公开的软件，在专利保护期内不向社会公开软件的源代码和文档，过了保护期在向社会公开。这是针对软件极容易遭到非法复制和传播的特点考虑的制度，软件在专利保护期内不公开能够较好的保护专利权人的合法权力，虽然软件源代码不公开，但是算短了计算机软件类专利的保护权限也是对社会公共利益的一个平衡。（三）混合保护模式的完善对策1.建立计算机软件知识产权侵权赔偿计算标准对于计算机软件的价值很难进行准确的计算和评估。尤其是商业秘密保护下的计算机软件。对于开发完成的软件由于其已经进入市场，可以根据其价格和侵权者利用非法手段获利的多少来计算侵权损失。对于未完成的软件，则很难判断侵权损失。在权利人进行维权要求赔偿侵权损失时，往往会要求比较高的赔偿额，最终的赔偿额和其诉讼请求可能会有很大的差别。对于计算机软件的侵权赔偿问题，应该建立一套标准化的侵权赔偿计算标准，供法院判决最后赔偿额时参考。标准中应当考虑软件的单价、软件的市场份额、软件的开发难度、侵权者通过非法手段所获得的利润等因素。当有些人想要利用非法方式窃用别人的劳动成果时，心里就会对自己的侵权行为的后果有所忌惮，可以起到震慑侵权行为的作用。2.进行计算机软件发展潜力与市场价值评估对于未完成的软件依托山商业秘密保护时，其侵权损失较为难计算。可以组织专家和软件从业人员对软件的开发难度，创意的新颖程度和未来的市场价值进行一定的考察，作为计算侵权损失的重要参考。3.根据目的判定软件反向工程的合法性软件反向工程是一种根据公布的目标代码，进行反汇编反编译，从而破解软件的源代码的一种技术。技术本身并无好坏，好坏在于如何使用和使用的目的。软件反向工程作为一种工程技术，并不能认为其完全非法或者完全合法，应根据其使用目的和达到的效果来判定其是否合法。对于用软件反向工程破解源代码从而复制别人创意的抄袭他人行为，用别人的思想和创新开发一个实现同种功能的软件，应当判定为非法的。首先，由于计算机软件与传统版权保护客体的不同，需要保护软件的思想，其次，思想的复制是没有意义的，思想的复制不能促进思想的进步，不能产生新的思想和创意，不能给社会带来正面影响。对于应用软件反向工程研究软件技术，研究软件开发和编译等技术的行为应当判定为合法的。通过技术的研究可以促进软件技术的进步，通