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文档简介
第一章总论法的本质与特征1.法的本质法是统治阶级国家意志的体现,这是法的本质。2.法的特征(1)法是经过国家“制定或者认可”才得以形成的规范,具有国家意志性。(2)法是凭借国家强制力的保证而获得普遍遵行的效力,具有国家强制性。(3)法是确定人们在社会关系中的权利和义务的行为规范,具有规范性、利益导向性。(4)法是明确而普遍适用的规范,具有明确公开性和普遍约束性。法律关系1.法律关系的主体类型(1)自然人自然人既包括中国公民,也包括居住在中国境内或者在境内活动的外国公民和无国籍人。(2)法人①国家机关,包括立法机关、行政机关和司法机关;②各种企业事业组织;③各政党和社会团体。(3)国家2.法律关系的主体资格(1)法人的行为能力和权利能力是一致的,自法人成立时产生,至法人终止时消灭。(2)自然人的行为能力不同于其权利能力,具有权利能力并不必然具有行为能力。①在民法上,18周岁以上的公民具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动。16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。②在民法上,10周岁以上的未成年人,不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。刑法将已满14周岁不满16周岁的公民视为限制行为能力人。③在民法上,不满10周岁的未成年人,完全不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。在刑法上,不满14周岁的未成年人,视为无刑事责任能力人。3.法律关系的客体法律关系的客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。(1)物①自然物:土地、森林②人造物:机器、建筑③货币和有价证券(2)非物质财富①知识产品:著作、发现、发明、设计②道德产品:荣誉称号、嘉奖表彰(3)行为作为法律关系客体的行为,如生产经营行为、经济管理行为、提供一定劳务的行为(如保管合同中的保管行为)和完成一定工作的行为(如建设工程合同中的承包人应按期完成办公楼的建设)。法律事实1.法律事件(1)自然现象(绝对事件):水灾、地震、台风等自然灾害或者生老病死、意外事故(2)社会现象(相对事件):战争、重大政策的改变2.法律行为(1)根据行为是否通过意思表示,法律行为分为表示行为(如订立合同)和非表示行为(如拾得遗失物、发现埋藏物)。(2)单方法律行为,是指根据一方当事人的意思表示即可成立的法律行为(如甲订立遗嘱);多方法律行为,是指两个或者两个以上的当事人意思表示一致而成立的法律行为(如甲乙订立买卖合同、赠与合同)。法的形式1.宪法(具有最高的法律效力):全国人民代表大会(1)基本法律:全国人民代表大会(2)其他法律:全国人民代表大会常务委员会2.法律(法律效力仅次于宪法)3.行政法规(次于宪法和法律):国务院4.地方性法规:地方人民代表大会及其常务委员会(1)部门规章:国务院所属部委(2)政府规章:地方人民政府5.特别行政区的法6.规章7.国际条约注:最高人民法院的判决书“不属于”法的形式。法律效力等级:(1)宪法>法律>行政法规>地方性法规>同级地方政府规章;(2)宪法>法律>行政法规>部门规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。行政规章在人民法院审理行政案件时仅起参照作用。法的分类划分标准法的分类根据法的创制方式和发布形式划分成文法和不成文法根据法的内容、效力和制定程序划分根本法和普通法根据法的内容划分实体法和程序法根据法的空间效力、时间效力或对人的效力划分一般法和特别法根据法的主体、调整对象和渊源划分国际法和国内法根据法律运用的目的划分公法和私法经济纠纷的解决途径1.仲裁与民事诉讼适用于平等主体之间(横向关系)的经济纠纷,但二者不可并用。2.行政复议和行政诉讼适用于不平等主体之间(纵向关系)的经济纠纷。仲裁的适用范围1.属于《仲裁法》调整的争议(1)合同纠纷;(2)其他财产权益纠纷。2.下列纠纷不能提请仲裁:(1)与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(2)行政争议。3.下列仲裁不适用于《仲裁法》,而由别的法律予以调整:(1)劳动争议;(2)农业承包合同纠纷。仲裁的基本原则1.自愿原则当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成书面仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。2.独立仲裁原则仲裁机构不依附于任何机关而独立存在,仲裁依法独立进行,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。3.一裁终局制度仲裁庭作出的仲裁裁决为终局裁决,仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。仲裁协议1.书面形式仲裁协议应当以书面形式订立,口头达成仲裁的意思表示无效。2.仲裁协议应当具备的内容(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。3.仲裁协议的无效仲裁协议对“仲裁事项或者仲裁委员会”没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。4.仲裁协议的独立性仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。5.对仲裁协议的效力存在异议当事人对仲裁协议的效力有异议时,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由“人民法院”裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭“首次开庭前”提出。6.有效的仲裁协议当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议的,人民法院受理后,另一方在人民法院“首次开庭前”提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。仲裁程序1.仲裁不实行级别管辖和地域管辖,由当事人协议选定仲裁委员会。2.仲裁庭由3名或者1名仲裁员组成。3.仲裁员的回避仲裁员有下列情况之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(2)与本案有利害关系;(3)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;(4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。4.开庭仲裁应当开庭进行;当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书及其他材料作出裁决。5.不公开仲裁不公开进行;当事人协议公开的,可以公开进行;但涉及国家秘密的除外。6.当事人的和解申请仲裁后,当事人可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后又反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。7.仲裁庭的调解仲裁庭在作出裁决前,“可以”(而非必须)先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,仲裁庭应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书,调解书与裁决书具有同等的法律效力。调解书经双方当事人“签收”后,即发生法律效力。在调解书“签收前”当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。仲裁裁决1.仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出;仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。2.裁决书自“作出”之日起发生法律效力。3.如果一方当事人不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。民事诉讼审判制度1.合议制度(1)法院审理第一审民事案件,除适用简易程序、特别程序(选民资格案件及重大、疑难的案件除外)、督促程序、公示催告程序审理的民事案件由审判员一人独任审理外,一律由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭。(2)二审人民法院审理第二审民事案件,由审判员(不包括陪审员)组成合议庭。2.回避制度回避制度,是指参与某案件民事诉讼活动的审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人是案件的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属,或者与案件有利害关系,或者与案件当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避;上述人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。3.公开审判制度(1)人民法院审理民事或者行政案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。注:离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。(2)公开审判包括审判过程公开和审判结果公开两项内容,不论案件是否公开审理,一律公开宣告判决。4.两审终审制度(1)当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书“送达”(而非作出)之日起15日内向上一级人民法院提起上诉;否则,第一审判决发生法律效力。(2)二审法院的判决、裁定是终审判决、裁定。对终审判决、裁定,当事人不得上诉。注:两审终审制度的例外:(1)适用“特别程序、督促程序、公示催告程序和简易程序中的小额诉讼程序”审理的案件,实行一审终审;(2)最高人民法院所作的一审判决、裁定,为终审判决、裁定。(3)执行①发生法律效力的“民事判决、裁定”,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。②“调解书”和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。民事诉讼的地域管辖1.一般地域管辖:原告就被告原则2.特殊地域管辖原则(1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖。(2)因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地的人民法院管辖。注:因财产保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地管辖。因人身保险合同纠纷提起的诉讼,可以由“被保险人”住所地人民法院管辖。(3)因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地的人民法院管辖。(4)因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地(包括侵权行为实施地、侵权结果发生地)或者被告住所地的人民法院管辖。注:信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机设备所在地,侵权结果地包括被侵权人住所地。因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院均有管辖权。(5)因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。(6)因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。(7)因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。注:两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由“最先立案”的人民法院管辖。3.专属管辖(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。4.协议管辖合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院管辖,但不得违反《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定。诉讼时效1.诉讼时效的概念诉讼时效,是指权利人在法定期间内不行使权利而失去诉讼保护的制度。诉讼时效期间届满消灭的是胜诉权,并不消灭实体权利。时效届满后,当事人自愿履行义务的,不受诉讼时效的限制。2.诉讼时效期间(1)普通诉讼时效期间:2年(2)适用1年诉讼时效期间的情形:①身体受到伤害要求赔偿的;②出售质量不合格的商品未声明的;③延付或者拒付租金的;④寄存财物被丢失或者损毁的。(3)最长诉讼时效期间诉讼时效自权利人“知道或者应当知道”其权利受到侵害之日起计算;但从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。3.诉讼时效的中止在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍致使权利人不能行使诉讼请求权的,诉讼时效期间暂停计算。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。4.诉讼时效的中断事由(1)权利人提起诉讼;(2)当事人一方提出履行义务的要求;(3)当事人一方同意履行义务。行政复议范围1.可以申请行政复议的事项当事人对行政机关的“具体”行政行为不服,可以申请行政复议:(1)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;(2)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的;(3)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;(4)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;(5)认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的;(6)认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的;(7)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;(8)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;(9)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;(10)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的;(11)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。2.行政复议的排除事项(1)当事人不服行政机关作出的“行政处分(警告、记过、记大过、降级、撤职、开除)”或者其他“人事处理决定”时,不能提起行政复议。(2)当事人不服行政机关对“民事纠纷”的调解或其他处理,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起民事诉讼,但不能提起行政复议。行政复议申请1.行政复议申请可以是书面的,也可以是口头的。2.行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。3.行政复议的举证责任,由“被申请人”承担。4.行政复议参加人包括申请人、被申请人和第三人,不包括行政复议机关。5.当事人向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。行政复议机关1.对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,申请人既可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。2.对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。3.对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级人民政府申请行政复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。4.对国务院部门或者省级人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省级人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请裁决。行政复议决定1.行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是,有下列情形之一的,可以停止执行:(1)“被申请人”认为需要停止执行的;(2)“行政复议机关”认为需要停止执行的;(3)“申请人”申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;(4)法律规定停止执行的。2.行政复议决定的类型(1)具体行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当的,决定维持。(2)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行。(3)具体行政行为有下列情形之一的,行政复议机关应决定予以撤销、变更或者确认其违法:①主要事实不清、证据不足的;②适用依据错误的;③违反法定程序的;④超越或者滥用职权的;⑤具体行政行为明显不当的。3.行政复议决定书“一经送达”,即发生法律效力。行政诉讼的范围1.人民法院应当受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:(1)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的;(3)申请行政许可,行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;(4)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;(5)对征收、征用决定及其补偿决定不服的;(6)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(7)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的;(8)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的;(9)认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;(10)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的;(11)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;(12)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。2.人民法院不受理当事人对下列事项提起的诉讼:(1)国防、外交等国家行为;(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。行政诉讼管辖1.级别管辖一般情况下,第一审行政案件由“基层人民法院”管辖。中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(1)对国务院部门或者“县级以上地方人民政府”所作的行政行为提起诉讼的案件;(2)海关处理的案件;(3)本辖区内重大、复杂的案件;(4)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。2.地域管辖(1)行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。(2)对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。(3)因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。行政诉讼程序1.对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议,对复议决定不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。2.公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出,法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过20年,其他案件自行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。3.人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。【民事诉讼】人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。【经济仲裁】经济仲裁不公开进行;当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。4.人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。【民事诉讼】法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。当事人一方或者双方坚持不调解的,应当及时裁判。法院审理离婚案件,应当进行调解,但不应久调不决。适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件,婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能调解的案件,不得调解。(2016年新增)5.人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。人民法院审理行政案件,参照规章。6.上诉期限(1)当事人不服人民法院第一审“判决”的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。(2)当事人不服人民法院第一审“裁定”的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。法律责任民事责任行政责任行政处罚警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留行政处分警告、记过、记大过、降级、撤职、开除刑事责任主刑种类期限数罪并罚管制3个月以上2年以下最高3年拘役1个月以上6个月以下最高1年有期6个月以上15年以下总和刑期不满35年的,最高不能超过20年
总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年无期死刑附加刑罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境
【注意】政治权利:选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利第二章劳动合同与社会保险法律制度劳动关系的建立1.用人单位自“用工”之日起即与劳动者建立劳动关系。2.用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的,劳动关系自“用工”之日起建立。用人单位的义务和责任1.用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。2.用人单位违反规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。未依法及时订立劳动合同的处理1.1个月内订立劳动合同的(1)对于已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。(2)自用工之日起1个月内,经用人单位“书面”通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当“书面”通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。2.超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的(1)用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同。(2)劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并支付经济补偿。注:用人单位向劳动者每月支付2倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前1日。3.满1年未与劳动者订立书面劳动合同的用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应当向劳动者每月支付2倍的工资,并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。注:(1)自用工之日起的第1个月(在合法的缓冲期内),按照正常工资发放;(2)自用工之日起的第2个月至第12个月(共计11个月),每月支付2倍工资;(3)自用工之日起满1年后,由于劳动者已经得到了无固定期限的劳动合同,不需要再向劳动者每月支付2倍工资。无固定期限劳动合同1.用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。2.有下列情况之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的。(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的。(3)连续订立2次固定期限劳动合同,且劳动者没有下述情形,续订劳动合同的:①严重违反用人单位的规章制度的;②严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;④劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;⑤被依法追究刑事责任的;⑥劳动者“患病或者非因工负伤”,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;⑦劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。非全日制用工1.非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。2.劳动合同必须采用书面形式,只有非全日制用工可以采取口头形式。3.从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。4.非全日制用工双方当事人不得约定试用期。5.非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。6.非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。用人单位可以按小时、日或周为单位结算工资,但非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。劳动合同的无效1.劳动合同的无效下列劳动合同无效或者部分无效:(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的。2.对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由“劳动争议仲裁机构或者人民法院”确认。3.无效劳动合同的法律后果(1)无效劳动合同,从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。(2)劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。(3)劳动合同被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。劳动合同的必备条款与约定条款1.劳动合同的必备条款劳动合同的必备条款包括:(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护。2.劳动合同的约定条款用人单位与劳动者在劳动合同中可以约定“试用期、服务期、保密期”等条款,但约定事项不能违反法律、行政法规的强制性规定,否则该约定无效。带薪年休假劳动报酬1.工资的发放(1)工资应当以法定货币支付,不得以实物及有价证券替代货币支付。(2)约定支付工资的日期遇节假日或者休息日的,应“提前”在最近的工作日支付。(3)工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。(4)对完成一次性临时劳动或者某项具体工作的劳动者,用人单位应按有关协议或者合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。2.节假日的工资(1)劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。(2)在“部分公民放假”的节日期间(如三八妇女节、五四青年节),对参加社会活动或者单位组织庆祝活动和照常工作的职工,单位应支付工资报酬,但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日,单位安排职工加班工作,则应当依法支付休息日的加班工资。3.加班费(1)平时晚上加班用人单位依法安排劳动者在日标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资。(2)周末加班用人单位依法安排劳动者在“休息日”工作,不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付劳动者工资。(3)法定假日加班用人单位依法安排劳动者在“法定休假日”工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的300%支付劳动者工资。注:(1)用人单位让劳动者平时晚上加班,不论是否安排补休,均应支付1.5倍的加班工资;(2)用人单位让劳动者在“法定休假日”加班,不论是否安排补休,均应支付3倍的加班工资;(3)用人单位让劳动者在“休息日”加班,如果安排了补休,则无需支付加班工资;如果未安排补休,才需要支付2倍的加班工资。用人单位安排加班不支付加班费的,由劳动行政部门责令限期支付加班费,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。4.因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除,但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。试用期1.试用期属于劳动合同的约定条款,双方可以约定,也可以不约定。2.试用期期限的强制性规定(1)劳动合同期限不满3个月的或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期;(2)劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;(3)劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;(4)3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。3.试用期工资的强制性规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。4.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。5.试用期应包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。服务期1.用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。2.约定的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用。3.对已经履行部分服务期限的,用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。4.服务期一般长于劳动合同期限,劳动合同期满,但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。5.用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。6.服务期内劳动合同的解除(1)劳动者的过错如果劳动者因下列违纪等重大过错行为而被用人单位解除劳动关系的,用人单位仍有权要求其支付违约金:①劳动者严重违反用人单位的规章制度的;②劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;④劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;⑤劳动者被依法追究刑事责任的。(2)用人单位的过错用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照下述情形的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金:①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;②用人单位未及时足额支付劳动报酬的;③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;⑧法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。保守商业秘密和竞业限制1.对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。(1)竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,而不是所有的劳动者。(2)从事同类业务的竞业限制期限,不得超过“2年”。注:《劳动合同法》禁止用人单位对劳动合同中“服务期和竞业禁止”以外的其他事项与劳动者约定违约责任。2.对竞业限制的司法解释(1)当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有规定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。(2)当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致“3个月”未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制的,人民法院应予支持。(3)在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者“3个月”的竞业限制经济补偿的,人民法院予以支持。(4)劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院予以支持。劳动合同的履行1.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。2.用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。3.劳动规章制度(1)合法有效的劳动规章制度是劳动合同的组成部分,对用人单位和劳动者均具有法律约束力。(2)用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。如果用人单位的劳动规章制度未经公示或者未对劳动者告知,该规章制度对劳动者不生效。(3)企业公示或者告知劳动者规章制度可以采用张贴通告、员工手册送达、会议精神传达等方式。4.变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更劳动合同超过“1个月”,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。劳动者可单方面解除劳动合同的情形1.劳动者“提前通知”解除劳动合同的情形(1)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同;(2)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。2.劳动者可以“随时通知”解除劳动合同的情形(1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;(3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(5)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(6)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(7)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;(8)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。3.劳动者“不需要事先告知”即可解除劳动合同的情形(1)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;(2)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。用人单位可以单方面解除劳动合同的情形1.用人单位可以“随时通知”劳动者解除合同的情形(1)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(3)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下,订立或者变更劳动合同的;(6)劳动者被依法追究刑事责任的。2.无过失性辞退有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同:(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。3.经济性裁员有下列情形之一,需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的,用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(1)依照《企业破产法》规定进行重整的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。注:裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10%的,无需执行上述程序。劳动合同的终止1.劳动合同终止的情形(1)劳动合同期满的;(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(3)劳动者达到法定退休年龄的;(4)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(5)用人单位被依法宣告破产的;(6)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(7)法律、行政法规规定的其他情形。2.劳动合同解除和终止的限制性规定劳动者有下列情形之一的,用人单位既不得解除劳动合同,也不得终止劳动合同,劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。3.档案和社会保险关系的转移手续(1)用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存2年备查。(2)劳动关系解除或者终止的,用人单位应当出具解除或者终止劳动合同的证明,证明应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限,并在“15日”内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续。(3)劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形1.由“用人单位”提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的。2.劳动者符合“随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同”规定的情形而解除劳动合同的。3.用人单位符合“提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后可以解除劳动合同”规定的情形而解除劳动合同的。4.用人单位符合“可裁减人员规定”而解除劳动合同的。5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满终止固定期限劳动合同的。6.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的。7.用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。8.法律、行政法规规定解除或终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿的其他情形。经济补偿的支付经济补偿金=工作年限×月工资1.补偿年限经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2.补偿基数(1)劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。即经济补偿金=工作年限×月最低工资标准。(2)劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿金的年限最高不超过12年。计算公式为:经济补偿金=工作年限(最高不超过12年)×当地上年度职工月平均工资3倍3.经济补偿金的支付(1)合法解除或者终止劳动合同用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。用人单位未依照规定向劳动者支付经济补偿的,由劳动行政部门责令限期支付经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。(2)违法解除或者终止劳动合同用人单位违反规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付“赔偿金”,支付了赔偿金的,不再支付经济补偿金。集体合同1.集体合同的订立(1)经双方协商一致的集体合同草案或者专项集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论。职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案,应当有2/3以上职工代表或者职工出席,且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意,方获通过。(2)集体合同草案或者专项集体合同草案经职工代表大会或者职工大会通过后,由双方首席代表签字。(3)集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的,集体合同即行生效。(4)集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。(5)依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。2.用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任。因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。劳务派遣1.劳务派遣的基本概念劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同,劳务派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议,由被派遣劳动者向用工单位给付劳务。2.劳务派遣用工的适用范围(1)劳动合同用工是我国企业的基本用工形式,劳务派遣用工只是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。①临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。②辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。③替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。(2)用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%,该用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。(2016年新增)(3)用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。(4)用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。(5)劳务派遣单位不得以“非全日制用工”形式招用被派遣劳动者。(2016年新增)3.用人单位的义务(1)劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务。(2)劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。(3)劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者,不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。(4)劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。4.被派遣劳动者的权利(1)被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。(2)被派遣劳动者有权在劳务派遣单位“或者”用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。5.用工单位和劳务派遣单位违反有关规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担“连带赔偿责任”。劳动争议解决的基本方法1.劳动争议解决的方法有协商、调解、仲裁和诉讼。发生劳动争议,劳动者“可以”(而非必须)与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议;当事人不愿意协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动者争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除《劳动争议调解仲裁法》另有规定的以外,可以向人民法院提起民事诉讼。2.劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。劳动仲裁1.劳动仲裁的管辖(1)劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。(2)双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由“劳动合同履行地”的劳动争议仲裁委员会管辖。2.劳动仲裁的申请时效(1)劳动争议申请仲裁的时效期间为1年,从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。(2)劳动关系存续期间因“拖欠劳动报酬”发生争议的,劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出。3.申请时效的中止与中断(1)仲裁时效的中止因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。(2)仲裁时效的中断劳动仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利(一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的),或者向有关部门请求权利救济(一方当事人通过向有关部门投诉,向仲裁委员会申请仲裁,向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的),或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断事由消除时起,仲裁时效期间重新计算。注:权利人申请调解,经调解达不成协议的,应自调解不成之日起重新计算。4.劳动仲裁的基本制度(1)公开仲裁制度劳动争议仲裁公开进行,但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。(2)回避制度仲裁员有下列情形之一的,应当回避,当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请:①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;②与本案有利害关系的;③与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的;④私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人请客送礼的。5.和解与调解(1)和解当事人申请劳动争议仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以撤回仲裁申请。(2)调解仲裁庭在作出裁决前,应当先行调解。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书。调解书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。调解不成或者调解书送达前,一方当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。6.裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。7.劳动仲裁的裁决(1)终局裁决下列劳动争议,除法律另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自“作出”之日起发生法律效力:①追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议;②因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。注:“劳动者”对上述终局裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。(2)非终局裁决当事人对上述终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内提起诉讼;期满不起诉的,仲裁裁决书发生法律效力。注:(1)对终局裁决不服,用人单位不能提起劳动诉讼,但“劳动者”可以提起劳动诉讼;(2)对非终局裁决不服,“用人单位和劳动者”均可以提起劳动诉讼。8.终局裁决的撤销“用人单位”有证据证明“终局仲裁裁决”有下列情形之一的,可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决:(1)适用法律、法规确有错误的;(2)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;(3)违反法定程序的;(4)裁决所根据的证据是伪造的;(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(6)仲裁员在仲裁该案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。注:仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。(2016年新增)9.劳动诉讼的申请范围(1)对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。(2)劳动者对劳动争议的终局裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。(3)当事人对终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内提起诉讼。(4)终局仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。基本养老保险1.职工基本养老保险费的缴纳职工基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合,单位缴费记入基本养老保险统筹基金。(1)单位缴费按照现行政策,企业缴纳的比例一般不得超过企业工资总额的20%。(2)个人缴费按照现行政策,职工个人按照本人缴费工资的8%缴费,记入个人账户。注:缴费工资基数,一般为职工本人上一年度月平均工资。本人月平均工资低于当地职工月平均工资60%的,按当地职工月平均工资的60%作为缴费基数。本人月平均工资高于当地职工月工资300%的,按当地职工月平均工资的300%作为缴费基数,超过部分不记入缴费工资基数,也不记入计发养老金的基数。2.特殊规定(1)无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险、基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险、基本医疗保险,由个人缴纳“基本养老保险费、基本医疗保险费”。(2)城镇个体工商户和灵活就业人员参加职工基本养老保险的,缴费基数为当地上年度在岗职工月平均工资,缴费比例为20%,其中8%(而非全部)记入个人账户。3.个人账户(1)个人账户不得提前支取,记账利率不得低于银行定期存款利率,免征利息税。(2)个人跨统筹地区就业的,其基本养老保险关系、基本医疗保险关系和失业保险关系随本人转移,缴费年限累计计算。(3)参加职工基本养老保险的个人死亡后,其个人账户中的余额可以全部依法继承。4.职工基本养老保险享受条件(1)年龄条件:达到法定退休年龄(2)缴费条件:累计缴费满15年5.职工基本养老保险待遇(1)支付职工基本养老金(2)丧葬补助金和遗属抚恤金参加基本养老保险的个人,因病或者非因工死亡的,其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金,所需资金从基本养老保险基金中支付。(3)病残津贴参加基本养老保险的个人,在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的,可以领取病残津贴,所需资金从基本养老保险基金中支付。基本医疗保险1.基本医疗保险基金不支付的医疗费用(1)应当从工伤保险基金中支付的;(2)应当由第三人负担的;(3)应当由公共卫生负担的;(4)在境外就医的。2.医疗费用应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。失业保险1.失业保险待遇的享受条件(1)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年的;(2)非因本人意愿中断就业的(包括劳动合同终止;用人单位解除劳动合同;被用人单位开除、除名和辞退;因用人单位过错由劳动者解除劳动合同;法律、法规、规章规定的其他情形);(3)已经进行失业登记,并有求职要求的。2.失业保险金的领取期限(1)失业保险金的领取期限自“办理失业登记”之日起计算。(2)失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不足5年的,领取失业保险金的期限最长为12个月;累计缴费满5年不足10年的,领取失业保险金的期限最长为18个月;累计缴费10年以上的,领取失业保险金的期限最长为24个月。3.失业保险待遇(1)领取失业保险金(2)领取失业保险金期间享受基本医疗保险待遇失业人员在领取失业保险金期间,参加职工基本医疗保险,享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付,个人“不缴纳”基本医疗保险费。(3)领取失业保险金期间的死亡补助失业人员在领取失业保险金期间死亡的,参照当地对在职职工死亡的规定,向其遗属发给一次性丧葬补助金和抚恤金,所需资金从失业保险基金中支付。(4)职业介绍与职业培训补贴失业人员在领取失业保险金期间,应当积极求职,接受职业介绍和职业培训。失业人员接受职业介绍、职业培训的补贴由失业保险基金按照规定支付。4.停止领取失业保险金及其他失业保险待遇的情形失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的,停止领取失业保险金,并同时停止享受其他失业保险待遇:(1)重新就业的;(2)应征服兵役的;(3)移居境外的;(4)享受基本养老保险待遇的;(5)无正当理由,拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。生育保险1.生育保险待遇(1)生育医疗费用生育医疗费用包括生育的医疗费用和计划生育的医疗费用。(2)生育津贴(2016年新增)职工有下列情形之一的,可以按照国家规定享受生育津贴:①女职工生育享受产假;②享受计划生育手术休假;③法律、法规规定的其他情形。2.用人单位已经缴纳生育保险费的,其职工享受生育保险待遇;职工“未就业配偶”按照国家规定享受“生育医疗费用待遇”(但不包括生育津贴),所需资金从生育保险基金中支付。工伤的认定1.应当认定工伤的情形(1)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(2)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(3)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(4)患职业病的;(5)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(6)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。2.视同工伤的情形(1)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在“48小时”内经抢救无效死亡的;(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(3)原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。3.不认定为工伤的情形(1)故意犯罪;(2)醉酒或者吸毒;(3)自残或者自杀;(4)法律、行政法规规定的其他情形。工伤保险1.生育保险费用和工伤保险费用由用人单位缴纳,职工不缴纳工伤保险费。注:(1)由用人单位和劳动者共同缴纳的社会保险:基本养老保险、基本医疗保险和失业保险;(2)由用人单位缴纳的社会保险:生育保险和工伤保险。2.工伤保险待遇(1)工伤医疗待遇;(2)辅助器具装配费;(3)伤残待遇;(4)工亡待遇。职工因工死亡,或者伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其近亲属按照规定从工伤保险基金领取“丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金”。注:一次性工亡补助金,为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。【相关链接】参加基本养老保险的个人,因病或者非因工死亡的,其遗属可以领取“丧葬补助金和抚恤金”,所需资金从基本养老保险基金中支付。3.工伤保险的特别规定(1)职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由“用人单位”支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付,由用人单位偿还。(2)由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由“工伤保险基金”(而非用人单位)先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。【基本医疗保险】医疗费用应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由基本医疗保险基金先行支付。(3)工伤职工符合领取基本养老金条件的,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额。停工留薪期停工留薪期,是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。1.在停工留薪期内,职工的原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。2.停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。3.工伤职工评定伤残等级后,停止享受停工留薪期待遇,按照规定享受伤残待遇。4.工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。医疗期医疗期,是指职工因“患病或非因工负伤”停止工作、治病休息,但不得解除劳动合同的期限。1.医疗期期间(1)实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月;5年以上的为6个月。(2)实际工作年限10年以上的,在本单位工作年限5年以下的为6个月;5年以上10年以下的为9个月;10年以上15年以下的为12个月;15年以上20年以下的为18个月;20年以上的为24个月。表2-3医疗期期间实际工作年限在本单位工作年限医疗期<10年<5年3个月≥5年6个月≥10年<5年6个月≥5年~<10年9个月≥10年~<15年12个月≥15年~<20年18个月≥20年24个月2.医疗期内的待遇(1)企业职工在医疗期内,其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但最低不能低于最低工资标准的80%。【相关链接一】在停工留薪期内,职工的原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。【相关链接二】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。(2)医疗期内不得解除劳动合同。如医疗期内遇合同期满,则合同必须续延至医疗期满,职工在此期间仍然享受医疗期内待遇。(3)对医疗期满尚未痊愈者,或者医疗期满后,不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作,被解除劳动合同的,用人单位应当向其支付经济补偿。社会保险登记1.国务院办公厅明确从2016年10月1日起,在工商部门登记的企业和农民专业合作社按照“五证合一(工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证、统计登记证)、一照一码”登记制度进行社会保险登记证管理。新成立的企业在办理工商注册登记时,同步完成企业的社会保险登记。国家机关、事业单位、社会团体等未纳入“五证合一、一照一码”登记制度管理的单位仍按原办法,到社会保险经办机构办理社会保险登记,由社会保险经办机构核发社会保险登记证,并逐步采用统一社会信用代码进行登记证管理。(2017年新增)2.用人单位应当自“成立”之日起30日向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。3.用人单位应当自“用工”之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。第三章支付结算法律制度银行结算账户的开立1.核准类账户(1)基本存款账户(2)临时存款账户(因注册验资和增资验资开立的除外)(3)预算单位专用存款账户(4)QFII专用存款账户注:核准类账户由“中国人民银行当地分支行”核准,并颁发开户许可证。2.备案类账户(1)一般存款账户(2)个人银行结算账户(3)其他专用存款账户注:开户银行应当于开户之日起5个工作日内向“中国人民银行当地分支行”备案。3.存款人开立单位银行结算账户,自正式开立之日起“3个工作日”后,方可使用该账户办理付款业务;但注册验资的临时存款账户转为基本存款账户和因借款转存开立的一般存款账户除外。(1)对于核准类银行结算账户,“正式开立之日”是指中国人民银行当地分支行的“核准日期”。(2)对于非核准类银行结算账户,“正式开立之日”是指银行为存款人办理开户手续的日期。4.预留签章(1)存款人为单位的,其预留签章为该单位的公章或者财务专用章(不包括合同专用章),加其法定代表人(单位负责人)或者其授权的代理人的签名或者盖章(而非签名加盖章)。(2)存款人为个人的,其预留签章为该个人的签名或者盖章。银行结算账户的变更与撤销1.存款人更改名称,但不改变开户银行及账号的,应于“5个工作日”内向开户银行提出银行结算账户的变更申请。2.撤销银行结算账户(1)存款人尚未清偿其开户银行债务的,不得申请撤销该账户。(2)存款人撤销银行结算账户,必须与开户银行核对银行结算账户存款余额,交回各种重要空白票据及结算凭证和开户许可证,银行核对无误后方可办理销户手续。(3)撤销银行结算账户时,应当先撤销一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户,将这些账户资金转入“基本存款账户”后,方可办理“基本存款账户”的撤销。(4)存款人撤销核准类银行结算账户时,应交回开户许可证。基本存款账户1.基本存款账户的概念基本存款账户是指存款人因办理“日常转账结算和现金收付”需要开立的银行结算账户,一个单位只能开立一个基本存款账户。2.基本存款账户的存款人(1)企业法人;(2)非法人企业(个人独资企业和合伙企业);(3)机关、事业单位;(4)团级(含)以上军队、武警部队及分散执勤的支(分)队;(5)社会团体;(6)民办非企业组织;(7)异地常设机构;(8)外国驻华机构;(9)个体工商户;(10)居民委员会、村民委员会、社区委员会;(11)单位设立的独立核算的附属机构,包括食堂、招待所、幼儿园;(12)其他组织(如业主委员会、村民小组等)。3.企业法人的开户证明文件(1)企业法人营业执照正本;(2)税务部门颁发的税务登记证(从事生产、经营的纳税人)。4.基本存款账户的使用(1)存款人工资、奖金的支取,只能通过“基本存款账户”办理。(2)单位人民币卡账户的资金必须由“基本存款账户”转账存入。(3)撤销银行结算账户时,应当先撤销一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户,将这些账户资金转入“基本存款账户”后,方可办理“基本存款账户”的撤销。一般存款账户1.一般存款账户的概念一般存款账户是指存款人因借款或者其他结算需要,在“基本存款账户开户银行”以外的银行营业机构开立的银行结算账户。2.开户证明文件存款人申请开立一般存款账户,应当向银行出具其开立基本存款账户规定的证明文件(税务登记证和企业法人营业执照正本)、基本存款账户开户许可证和借款合同或者其他有关证明文件。注:存款人应首先开立基本存款账户,然后才能申请开立一般存款账户。3.一般存款账户的使用一般存款账户用于办理存款人借款转存、借款归还和其他结算的资金收付。一般存款账户可以办理现金缴存,但不得办理现金支取。专用存款账户1.专用存款账户的概念专用存款账户是存款人因对特定用途资金进行专项管理和使用而开立的账户。2.专用存款账户的使用(1)单位银行卡账户的资金必须由基本存款账户转账存入,该账户不得办理现金收付业务。(2)财政预算外资金、证券交易结算资金、期货交易保证金和信托基金专用存款账户,不得支取现金。(3)基本建设资金、更新改造资金、政策性房地产开发资金、金融机构存放同业资金账户需要支取现金的,应在开户时报中国人民银行当地分支行批准。(4)粮、棉、油收购资金、社会保障基金、住房基金和党、团、工会经费专用存款账户支取现金应按照国家现金管理的规定办理。预算单位零余额账户1.预算单位使用财政性资金,应当按照规定的程序和要求,向“财政部门”提出设立零余额账户的申请,财政部门审核同意后通知代理银行。2.账户的使用预算单位零余额账户可以办理转账、提取现金等结算业务,可以向本单位按账户管理规定保留的相应账户划拨工会经费、住房公积金及提租补贴,以及财政部门批准的特殊款项,不得违反规定向本单位其他账户和上级主管单位、所属下级单位账户划拨资金。临时存款账户1.适用范围(1)设立临时机构(如工程指挥部、摄制组);(2)异地临时经营活动(如建筑施工及安装单位在异地的临时经营活动);(3)注册(增资)验资;(4)军队、武警单位承担基本建设或者异地执行作战、演习、抢险救灾,应对突发事件等临时任务。注:因注册验资和增资验资开立的临时存款账户不需核准。(1)异地常设机构可以申请开立基本存款账户;(2)异地临时经营活动可以申请开立临时存款账户。2.临时存款账户的使用(1)临时存款账户的有效期最长不得超过2年。(2)临时存款账户可以支取现金,但应当按国家现金管理的规定办理。个人银行结算账户1.个人银行结算账户的开立(1)个人银行结算账户是指存款人因投资、消费、结算等需要而凭个人身份证件以自然人名称开立的银行结算账户。(2)自然人可根据需要申请开立个人银行结算账户,也可以在开立的储蓄账户中选择并向开户银行申请确认为个人银行结算账户。(2017年新增)(3)储蓄账户仅限于办理现金存取业务,不得办理转账结算。(2017年新增)(4)个人银行账户分成为I类、Ⅱ类和Ⅲ类。银行可通过I类户为存款人提供存款、购买投资理财产品等金融产品、转账、消费和缴费支付、支取现金等服务。银行可通过Ⅱ类户为存款人提供存款、购买投资理财产品等金融产品、限定金额的消费和缴费支付等服务。银行可通过Ⅲ类户为存款人提供限定金额的消费和缴费支付服务。(2017年新增)(5)银行不得通过Ⅱ类户和Ⅲ类户为存款人提供存取现金服务,不得为Ⅱ类户和Ⅲ类户发放实体介质。(2017年新增)(6)开户方式:(2017年新增)柜面开户。I类、Ⅱ类和Ⅲ类自助机具开户。通过远程视频柜员机和智能柜员机等自助机具受理银行账户开户申请,银行工
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