《合同法》违约责任

《合同法》

违约责任一、承担违约责任的条件1、有违约行为实际违约预期违约2、无免责事由不可抗力、双方约定注意：过错问题（无过错责任是原则，过错责任是例外）二、承担违约责任的形式继续履行、采取补救措施、单方面解除合同、赔偿损失、支付违约金、定金罚则不履行合同义务履行合同义务不符合约定违约金、赔偿金、定金问题赔偿金及损失赔偿的计算方法赔偿金财产的直接减少和支出的增加

可得利益的减少违约金（约定一方违约时支付的赔偿金）违约金过高或低于损失的可请求法院或仲裁机构调整

定金的作用三金的关系违约金与定金不能并用，只能选用。给付定金的一方不履行合同，不得请求返还接受定金的一方不履行合同，应双倍返还司法解释二第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见

三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失

9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具案例－－违约责任原告与被告于某年1月10日订立了一份购销普碳钢盘圆正品1000吨的合同，合同规定每吨价1200元，总价款120万元，交货期为该年6月30日，交货地点为S市火车站。合同第4条规定：“本合同生效后30天内，甲方（即原告）应向乙方（即被告）预付5万元。”第5条规定：“如果逾期交货，每逾期一天应按总价款的0.1%支付违约金。”合同订立后，原告于同年2月1日与第三人（某物资供应站）订立了向第三人销售500吨普碳钢盘圆正品的合同，合同规定每吨价1500元，交货期为该年7月5日。同年2月5日，原告向被告汇去5万元，至同年6月30日，被告未交货，原告多次催促，被告一直拖延至同年8月1日才提出交货，因此时该种货物价格已下降至每吨1000元，第三人拒绝接受原告拟交付的货物，并要求原告支付违约金15万元，原告遂向被告提出拒绝收货，并在法院起诉，要求被告双倍返还定金，代原告向第三人支付违约金并赔偿利润损失30万元及各种费用损失，按合同条款第5条支付违约金。问：本案法院如何判？违约责任与侵权责任竞合因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。（合同法122条）不能双重请求，只能选择其一竞合时侵权责任和违约责任的区别：

1）诉讼管辖不同。2）构成要件不同。侵权：侵权行为，有过错，有损害，侵权行为与损害有因果关系；违约：有违约事实。3）举证责任不同。侵权：受害人举证责任重；违约：只要证明有违约事实即可。4）赔偿范围不同。侵权是法定的，除赔偿实物损失，还可要求精神损害赔偿。违约以约定为主，可约定免责条款，无精神损害赔偿。5）诉讼时效不同。吴晶晶父母66万民事索赔被驳回雇主不担责2005年7月1日，杭州市中级人民法院对吴晶晶父母诉车主倪德华人身损害赔偿一案作出一审判决：驳回原告的诉讼请求。

2005年1月8日，女大学生吴晶晶搭乘出租汽车回家，途中被出租车驾驶员勾海峰杀害。2月，吴晶晶父母以该车车主倪德华作为出租汽车经营者，没有尽到将乘客安全送达的义务，侵害了吴晶晶的生命健康权为由，向倪德华提出高达66万元的民事索赔。该案于4月27日开庭审理，而就在同一天，行凶者勾海峰伏法。该案事实简单，但法律关系值得探讨。因此引发了社会的广泛关注。杭州中院经审理后认为：吴晶晶是在乘坐被告经营之客运车辆过程中遇害，则原告可基于吴晶晶与被告间成立的旅客运输服务合同关系，主张由被告承担违约责任；同时，造成损害后果的行为人又系被告雇员，则原告亦可以雇主对雇员致人损害承担替代赔偿责任为由，主张由被告承担侵权责任。两原告在本案中有权以雇主承担替代赔偿责任为由，选择行使侵权赔偿责任请求权。

本案争议的焦点在于勾海峰对吴晶晶实施的侵权行为是否属于履行职务。对此杭州中院认为：一、无证据证明系被告授权勾海峰对吴晶晶实施了侵权行为或被告在事后对勾海峰的行为给予追认；二、勾海峰所实施的故意杀人及盗窃行为并非是一名客运车辆驾驶人员所应正常实施的驾驶服务行为，与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性；三、勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意，并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致，且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系，勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。且勾海峰所实施的侵害行为，已为雇主自身的风险控制能力所不及，超出了被告作为客运出租车辆经营者所应负担安全保障义务的合理范围。因此，杭州中院一审认为：吴晶晶所受之损害虽系被告所雇之驾驶员勾海峰所为，但并非是勾海峰履行职务、从事被告指派的雇佣活动所致，原告在本案中主张由被告承担因其雇员致人损害所生之替代赔偿责任，依法不能成立，对其诉讼请求不予支持。吴晶晶案另案索赔被驳回(2006-08-2402:50:11记者王浩杭州日报)

昨日，下城区人民法院针对吴晶晶家人的一份起诉书作出裁定。裁定书认为吴晶晶家人再次向出租车车主提出的索赔，属于重复起诉，不予受理。今年5月25日，浙江省高级人民法院作出终审判决，维持一审法院认定车主不承担侵权责任的判决，驳回吴家66万余元的赔偿请求。之后，吴晶晶的父母放弃了申诉的权利，转而另以客运服务合同纠纷为由，于8月15日起诉至下城法院，再次向车主提出民事索赔。不但在赔偿金额上有所改动，变为43万余元，案由也由原先的侵权纠纷转为客运服务合同纠纷，认为车主作为出租车的经营者，没有尽到将乘客安全送达约定地点的义务。法院裁定书认为，基于吴晶晶在乘坐出租车途中遇害的事实，吴家早先已在市中级人民法院提起诉讼，索赔66万余元。此案经二级法院审理，被判决驳回诉讼请求，且已生效。“现起诉人依同一事实再次起诉，属于重复起诉，不符合人民法院受理民事案件的条件”，最终下城法院作出不予受理的裁定。航空公司是否要承担责任东方航空公司上海方舟旅行社客运合同

旅游服务合同

游客黄山电力旅行社因东航飞机机械故障导致飞行晚点近十个小时，最后乘客退票，东航赔偿每位300元。游客取消黄山三日游，旅行社可得利益损失4000元，并得赔偿黄山电力旅行社违约金。2002年8月，方舟旅行社起诉东方航空公司，要求被告赔偿因未履行承运合同造成原告的经济损失共计人民币6800元。本案如何处理？方舟旅行社在签约时应吸取什么教训？★★2.（98.卷三.单.7）某服装厂与某纺织厂签订了一份购销合同，约定纺织厂向服装厂供给纯毛衣料100万米，按纺织厂提供的样品交货，纺织厂交货经服装厂验收后，服装厂即将衣料加工成衣服销售。后购买衣服的消费者反映衣料的质量有问题。经过检验，纺织厂提供的样品是含有8％涤纶的衣料，纺织厂亦是按该样品向服装厂交货的。本案的性质应如何认定？（

）

A.重大误解

B.民事欺诈

C.违约行为

D.侵权行为

★★★5.（00.卷三.单.12）甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（

）

A.请求甲双倍返还定金8万元

B.请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元

C.请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元

D.请求甲支付违约金6万元

★★10.（97.卷三.单.1）甲公司与乙公司（建筑企业）于1997年4月签订了一买卖合同，约定1997年8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100吨。同年5月初，甲公司所在地发生洪水灾害，甲公司未将灾情之事通知乙公司。同年8月底，乙公司催促交货，甲公司未交。同年9月30日，甲公司交货，同时致函乙公司，表明因受水灾而致迟延交货事实。乙公司因迟期收到水泥而影响工程进度，被发包方扣罚工程款1万元。有关该案的正确表述是：（

D

）

A．甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元损失不承担赔偿责任

B．甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元只承担部分赔偿责任

C．甲公司在取得主管机关有关灾情的证明后，免予承担赔偿乙公司1万元损失的责任

D．由于甲公司未能及时通知乙公司不能按时交货，故应向乙公司承担1万元损失的赔偿责任

★★13.（99.卷三.单.10）1997年5月，张某从华丰商场购买了一台热水器。同年6月，该热水器因质量问题给张某造成了人身伤害。1998年10月，张某向华丰商场提出交涉。双方协商未果，张某于同年12月向人民法院提起诉讼。张某有权请求华丰商场承担何种民事责任？（

D

）

A．仅有权请求华丰商场承担侵权责任

B．仅有权请求华丰商场承担违约责任

C．有权请求华丰商场承担侵权责任和违约责任

D．只能在请求承担侵权责任或违约责任中选择其一

案例2002年2月9日，经某与某房地产开发公司签订商品房买卖合同，约定：经某以人民币579319元的价格购买开发公司开发的广成商厦三层商品房一套，经某应于2002年2月9日前交付购房款379319元，于2002年12月3日前将办理贷款所需的全部资料交给开发公司，贷款到位后的5日内交清余款；开发公司应于2003年4月13日前将经验收合格的商品房交付经某。双方约定合同自双方签订之日起生效。2002年2月9日，经某将首期购房款交付开发公司的售房员赵某。2003年1月28日开发公司与另一购房人蔡某签订商品房买卖合同，将卖给经某的商品房又卖给了蔡某。2003年3月31日，开发公司将房屋钥匙交付蔡某。

经某得知自己购买的房屋已经被他人买走，立即将开发公司告到法庭，要求开发公司交付合同约定的房屋。

问：1、分析两合同是否有效？经某开发公司

2、经某诉讼请求能否得到法院支持？

3、经某应如何提出诉讼请求？蔡某

4、若蔡某不想要房，可以如何主张？

第二部分合同法分则一、买卖合同二、供用电、水、气、热力合同三、赠与合同四、借款合同五、租赁合同六、融资租赁合同七、承揽合同八、建设工程合同九、运输合同十、技术合同十一、保管合同十二、仓储合同十三、委托合同十四、行纪合同十五、居间合同第一节买卖合同双务、有偿、诺成、不要式合同

一、概述1、概念：是出卖人转移标的物的所有权（交物或交提取标的物的单证）于买受人，买受人支付价款的合同。

2、主体出卖人买受人3、特征：双务、有偿、诺成、原则上是不要式合同(不动产买卖是要式合同）二、所有权转移（交付时转让，有法定、约定除外）1、交付时转移标的物的所有权自标的物（包括提单）交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。见133条2、法律规定必须办理登记手续的，过户后所有权转移。如不动产自记载于不动产登记簿时发生物权转让。物权法第9条3、当事人有约定的按约定。如所有权保留条款当事人约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。（第134条）

约定特定物所有权自合同成立时转移。三、买卖合同的内容1、当事人的名称或姓名和住址2、标的标的须具体且合法出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。3、数量、数量要具体，明确计量单位、计量方法，及合理的磅差或尾差。

4

、质量质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。５、价款或酬金价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。６、履行期限、地点、方式

1）履行期限①按约定交付，约定期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。②交货期限不明又协商不成的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

2）履行地点按约定，约定不明又协商不成的，适用下列规定：

①标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

②标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

3）履行方式应明确自提、送货还是代运，是一次交付还是分批交付，是交付实物还是交付提取标的物的单证，若代办托运的是铁路运输还是空运、水运等７、违约责任可约定违约金；约定违约致损的赔偿金的计算方式及赔偿范围；免责条款（不可抗力条款）８、包装方式应明确约定包装的方式，包括包装材料、装潢，包装物的交付，包装费用承担等内容。出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。约定不明确又协商不成的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。第156条９、检验标准和方法合同应对检验机构（买方验货、卖方验货、、检验标准、检验期限、凭封单检验还是凭现状检验，以及对标的物质量和数量提出异议和答复的期限作出明确规定。

１０、结算方式应遵守中国人民银行关于结算办法的规定，除法律或者行政法规另有规定的以外，必须用人民币计算和支付。同时，除国家允许使用现金履行义务的以外，必须通过银行转账或者票据结算，当事人对结算方式应当明确约定。用托收承付方式的，合同中应明确是验单付款或验货付款。为便于结算，合同中应注明双方当事人的开户银行、账户名称、账号和结算单位。1１、合同使用的文字及其效力合同使用的文字及其效力，是涉外买卖合同及跨民族买卖合同的重要条款。在这类合同中双方当事人应就合同所使用的文字作出明确约定，当事人应当使用约定的文字订立合同。

四、买卖双方的权利义务出卖人义务：1、出卖人应按约定的数量、期限和地点、包装方式交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权。2、出卖人应当交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。（产品合格证、质量保证书、使用说明书、产品检疫书、发票、保修单、保险单等）3、出卖人应当对交付的货物的品质承担担保义务4、出卖人应对标的物的权利瑕疵负担保义务买受人义务：1、支付货款的义务2、接受标的物的义务3、对标的物检验的义务①在约定期间检验并通知，怠于通知视为合格。②未约定检验期限的，应及时检验，并在发现瑕疵的合理期限内通知对方，在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为符合约定，标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用两年。③出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。4、通知的义务拒绝接受多交的货物应通知出卖人出卖人的品质担保义务按约定质量要求交货出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。约定不明的，适用国家标准/行业标准；无国家/行业标准的，适用通常标准或符合合同目的的特定标准履行。（公约：应适合该类标的物的通常使用用途,出卖人知道的特定用途。）凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

购房人

质量纠纷,侵权纠纷

开发商

(原告)(被告)

搅拌站使用含尿素的防冻剂.

致使用户身体受损（第三人）

建筑商搅拌站权利担保义务出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。（1）出卖人对货物的权利担保可以包括物权（所有权、抵押权）和债权方面的权利担保以及知识产权（著作权、商标权、专利权）方面的权利担保。（2）买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担权利担保义务。（3）买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。出卖人冒牌货买受人

问：A公司将已设立抵押的货物出售给B公司，抵押权人C公司找B公司索要货物，A公司应承担什么责任？

商标权人起诉侵权五、违约责任的特别规定（根本违约可解除合同）1、因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。148条2、因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

3、标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

4、出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或交付不符合约定，致使不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及其他各批标的物解除。出卖人已经就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，买受人可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。5、分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。六、风险承担风险是指由于不可归责于任何一方原因而导致标的物毁损、灭失。风险承担涉及发生风险时由谁承担损失的问题。若风险转移到买方，则货物发生毁损、灭失，买方仍应按合同承担付款义务；若风险未转移，货物灭失，则卖方要对不交货承担违约责任，除非能证明是不可抗力才可免责。风险承担的关键是风险转移的时间，合同法对此作规定：1、一般规则：交付时转移

标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。142条注意：1）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。147条(未依约交付）

2）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。2、特殊规则1）违约方承担因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，或买受人违反约定提货的，买受人承担违约后的风险（见143条、146条）；因标的物质量不符合质量要求，买受人依法拒绝接受标的物或者解除合同的，风险由出卖人承担。148条2）交付地点不明确的，货交第一承运人转移当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。145条3）途中货物，合同成立时风险转移出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。144条《联合国国际货物销售合同公约》第六十八条

对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。

4.（99．卷三.多.52）在以下哪些情况下，买受人应当承担标的物毁损、灭失的风险？（

）

A．标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒绝接受

B．出卖人已经将标的物发运，即将到达约定的交付地点

C．合同约定在标的物所在地交货，约定时间已过，买受人仍未前往提货

D．买受人下落不明，出卖人将标的物提存

【参考答案】CD

【考查知识点】风险责任的负担。

【解题思路和依据】（1）A项是行使履行抗辩权的行为，根据《合同法》第148条的规定，标的物毁损、灭失的风险应当由出卖人承担。即由违约人承担。应当排除A项。(2)标的物尚未交付，依照《合同法》第142条的规定，应当由出卖人承担标的物毁损、灭失的风险，因此应当排除B项。（3）约定时间已过，买受人仍未前往提货，应当由买受人承担风险，即由违约人承担风险。《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”因此，选项C是正确的。（4）依据《合同法》第103条的规定，提存后应当由买受人承担风险，故选择D项。

【应注意的问题】C项的选择应当适用《合同法》第143条，但很多人适用《合同法》第146条。没有约定或者约定不明时才能适用《合同法》第146条，而本题不存在约定不明的情况。

风险承担99年12月1日，甲公司业务员李某到乙电脑公司为本单位购买电脑。经挑选和调试，选出联想586电脑5台，总货款4.5万元。李某与乙公司约定暂付货款2万元，第二天提货时付清余款。李某要求将电脑另行存放，乙公司则将电脑搬到总经理办公室单独存放。不料当晚办公室被盗，5台电脑全部被盗。第二天，李某带货款提货时，被告之电脑被盗，无法提货。电脑公司认为电脑已卖给甲公司，所有权已转移，风险责任应由甲公司承担，因此要求李某交清欠款2.5万元。双方发生纠纷，甲公司诉至法院，要求返还预付款2万元或另选5台电脑交货，付清欠款。问：被盗电脑的风险由谁承担？所有权何时转移？2000年5月4日，易某将自家的耕牛租与刘某使用2个星期，5月10日，刘某提出要买下此耕牛，易某表示同意。双方商定价格为1000元，并约定1个月后交付款项。但5月12日该耕牛被雷劈死。关于此案。以下选项哪些是正确的？（）

A．该买卖合同的生效时间是5月10日B．该买卖合同中耕牛的交付时间是5月10日C．该耕牛意外灭失的风险由易某承担D．该耕牛意外灭失的风险由刘某承担

【参考答案】ABD【考查知识点】（1）买卖合同的性质；（2）简易交付；（3）风险负担的一般原则。

【解题思路和依据】（1）买卖合同是诺成合同，于双方达成协议时生效，故A项是正确的。（2）合同法第140条规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”此为简易交付的规定。因此B项是正确的。（3）合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，C项不正确，D项正确。

本案刘某要付货款吗？若刘某未买下，则该耕牛被雷劈死风险由谁承担？P255

第二百三十一条因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。七、特种买卖合同1、分期付款买卖合同167条1）分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。2）出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。例：07年2月1日，甲向乙购买20万商品，约定2月10日货到付款8万，另12万8月1日付清。乙依约交货后，甲只付款4万，余款经多次催讨未付。3月1日乙起诉法院，要求甲付清全部货款16万。问：乙能胜诉吗？2、样品买卖合同1）凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。第168条2）凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。第169条例：甲乙约定甲向乙购买纯毛面料2万米，由乙提供样品，经甲确认后双方封存，乙组织生产按样品交付后，甲经鉴定发现面料含有10%涤纶，甲要求退货，双方发生纠纷，诉法院，本案应如何处理？3、试用买卖合同1）试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。第170条2）试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。第171条买方不能因所有权保留条款拒付价款2000年4月1日，甲公司与乙公司签订了一份购销废铜合同。合同约定：甲公司自同年4月27日起给乙公司分批发货；乙公司分批支付货款；甲公司在收到乙公司分批支付的货款之前，该批货的所有权仍属甲公司。合同生效后，甲公司分批给乙公司发废铜1000余吨，总价款1690万余元。乙公司没有完全按合同的约定履行分批支付货款的义务，仅支付货款1322万余元，尚欠甲公司货款367万余元。甲公司在多次索要货款未果的情况下，考虑到此时废铜已成为滞销产品，且大幅度降价，如果按合同中所有权保留条款的约定，从乙公司处取回与其所欠货款相应的废铜，有损于自己的利益，即向法院提起诉讼，请求法院判令乙公司偿付所欠货款，并承担违约和赔偿损失的责任，而没有请求乙公司退还货物。乙公司答辩认为，依据双方签订的废铜购销合同中关于所有权保留条款的约定，未付款的货物的所有权没有发生移转，仍属甲公司所有，甲公司应取回这部分货物，要求乙公司偿付所欠货款并承担违约、赔偿损失的责任，没有法律根据，且违反合同中关于所有权保留的约定，故明确表示拒绝甲公司的上述请求。

问：买卖合同中的所有权保留条款能否成为买方退货、不付款的抗辩理由？若甲公司取回标的物，还能否要求乙公司承担违约责任？掌握：风险转移与所有权转移的区别？问题1、简述所有权保留制度及其运用。2、甲将其房屋以30万卖与乙，约定任何一方违约违约金为房价的20%，后甲又将同一房屋以38万卖与丙，并办理过户手续。分析两买卖合同效力及本案的处理结果。3、乙将为甲保管的彩电卖给丙，分析乙丙间买卖合同的效力。4、某空调器厂在某机械厂订购了三种配套件，其中的一种不符合质量要求，空调器厂如何行使解除权？165条《司法解释二》第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

买卖合同风险及防范卖方买方卖方的风险买方法人独立承担民事责任破产，按比例受偿，未清偿不再清偿

胜诉，中止执行、终结执行卖方为实现债权签约时约定：所有权保留破产可取回，并避免被抵押质押转让

担保措施

保证、抵押、质押、定金结算方式银行汇票、银行承兑汇票、本票、保付支票履行时行使抗辩权：同时履行抗辩权钱货两清后履行抗辩权先交票据（不得转让），后交货不安抗辩权可中止，提供担保，解除合同买卖合同的风险防范

[案例一]冰箱送货途中损坏责任谁负甲在乙公司购买一台电冰箱，付款后，乙公司业务人员说可以免费代客人送货。当天下午乙公司将货交由与其有运输合同关系的丙送货。送货途中，遇到突发交通事故，电冰箱被毁。甲要求乙公司赔偿货物损失，乙公司则要求丙运输企业赔偿损失。经协商，乙公司另付一台同型号冰箱给甲，丙赔偿乙公司损失1000元。

[案例二]产品质量不合格如何处理某公司从粉丝厂以每斤1元购入粉丝2万斤，总货款为2万元。合同规定：按样品质量交货，验收合格后付款。公司收货后发现粉丝粗细不均，含水量过高，与样品不符，便发电报拒收，要求退货。粉丝厂派人前来协商解决时，发现部分粉条霉变，认为是公司保管不善造成的，不同意退货。为此，双方争执不下，根据合同中的仲裁条款，粉丝厂向仲裁委员会提起仲裁。经仲裁庭主持调解，粉丝厂同意接受退货，公司补偿运输费用损失2000元。

[风险分析]买卖合同是我们日常生活中经常遇到的合同，也是企业生产经营过程中经常要签订的合同。买卖合同的风险来源主要在以下四点：

1、标的物所有权转移的风险。标的物是买卖合同当事人交易的对象，包括各种有形物，如机器、设备、房产等等。可以买卖的物必须是法律允许转让的物。法律、行政法规禁止转让的物，不能作为合同的标的物；对于限制转让的物，应当取得主管部门的许可才能作为买卖的标的物。标的物所有权转移是买卖合同的基本特征。转移标的物所有权的一般原则是自交付时起转移。法律对所有权转移有特别规定的，按照法律的规定。当事人也可以约定所有权转移的时间和条件。比如，双方约定在买受人未支付全部货款之前，货物的所有权属于出卖人，则该批货物的所有权转移的条件是买受人付清了全部款项。案例一中当事人未约定所有权转移的时间和条件，因此适用合同法第133条规定的一般原则，即从交付时起所有权转移。由于乙公司是代客免费送货上门，因此交付的时间和地点应认定为甲的居住地。所以案例一中的甲可以要求乙公司继续履行合同约定的交付冰箱的义务。

2、标的物交付的风险。标的物交付的风险，主要体现在交付的时间、地点、数量和质量等不符合合同的约定或者合同约定不清楚而产生认识上的不同。标的物交付直接关系到所有权的转移。标的物交付包括按合同约定的时间、地点和数量交付。约定的时间交付标的物，是出卖人的交付的基本义务。出卖人可以在约定交付的期间内的任何时间交付标的物。标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间即为交付时间。出卖人应当在约定的地点交付标的物，未在约定的地点交付标的物的，造成买受人多付费用的，由出卖人承担。双方没有约定交付地点或者约定不明确，事后又不能达成一致意见的，处理原则是：标的物需要运输的，出卖人在将标的物交付给第一承运人时即为交付地点；标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。出卖人按照约定的数量交付，是指出卖人既不能多交，也不能少交。多交的，买受人有权拒绝受领多交的部分；少交的，买受人有权要求出卖人补足。

3、标的物验收的风险。标的物验收的风险主要体现在验收标准、验收时间和地点等方面。验收与交付通常是同时进行的。交付是出卖人的义务，验收则是买受人的义务。买受人在接受标的物时，应当验收。验收的标准是合同规定的标的物的质量标准。出卖人提供质量说明书的，标的物的质量应符合说明书的规定。质量标准没有约定，事后又未达成一致的意见的，则按照国家标准、行业标准；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。验收的时间，由双方约定。没有约定检验期间的，应当及时检验。当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期的规定。

4、标的物毁损、灭失的风险。标的物毁损、灭失的风险，主要是标的物在所有权转移前后的风险应由谁承担的问题。原则上标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。比如案例二买方在接受货物后，发现有质量问题时，应当妥善保管货物；由于买受人保管不善，应当承担扩大损失的责任。但因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，或者买受人拒绝领取标的物的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。出卖人出卖在运输途中的标的物，原则上标的物的毁损、灭失的风险自合同成立时起即由买受人承担。但是双方如果在合同中约定由出卖人承担的，则仍由出卖人承担。

[防范措施]

买卖合同是日常生活最普遍最常见的合同。在签订买卖合同时除了要使用国家主管部门制定的示范文本外，对需要协商的条款，特别是条款的约定，要求具体、详细、规范和具有操作性。

1、合同中应当明确标的物所有权转移的时间和条件。买卖合同双方当事人应当约定标的物所有权转移的时间、地点和条件。当事人在买卖合同中如何约定所有权转移的条件，这要根据买卖双方的具体情况而定。通常有以下方式可供选择：（1）约定在交付时所有权转移；（2）约定在买方付清全部款项时所有权转移；（3）在买方分期付款的情况下，约定当付款额达到一定比例或者数额时所有权转移给买方；（4）约定在卖方仓库所有权转移给买方；（5）约定在买方仓库所有权转移；（6）约定在发货站（港）所有权转移；（7）约定在到达站（港）所有权转移。除了上述可供选择的条件外，当事人还可以根据具体情况约定其他转移条件。

2、标的物质量条款尽可能详细具体。标的物的质量是买卖合同的主要条款，当事人在买卖合同中对标的物的质量所作的描述，是买方验收标的物的基本依据。对标的物的质量，一般可作如下约定：（1）适用有关的规范或者标准。根据发布单位的不同，质量标准可以分为国家标准、行业标准和企业标准。目前，大多数的工业产品都有相应的国家标准或者行业标准。有的产品可能既有国家标准，也有行业标准或企业标准。在涉外买卖合同中，可能还涉及外国或者地区的以及国际性的产品质量标准。因此，在签订买卖合同时，当事人应当明确适用的具体标准，并注明其发布单位、文号、标题以及具体的条文等内容。（2）双方约定具体的质量指标。由于并非所有的产品都有相应的标准，特别是在买方对标的物有特殊要求的情况下，根据买方的实际需要，合同当事人双方可以对标的物的型号和质量要求作出特别的约定。由于没有国家标准、行业标准或者企业标准可供参考，因此，当事人在自行约定质量指标时，应当明确、具体、详细，以避免歧义。（3）以样品为标准。它包括买方提供的样品和卖方提供的样品。以样品为质量标准的，当事人应当及时封存样品，予以妥善保管，并在合同中注明样品的保管人、保管地点、保管责任等情况。原则上，如果有相关的国家标准或者行业标准时，当事人应当适用该国家标准或者行业标准，也可以约定不低于国家标准或者行业标准的具体的质量标准。

3、标的物的交接与验收的约定。标的物交接验收既是买卖合同的主要条款，也是双方履行义务的依据。交接验收涉及的问题主要包括交接验收的时间、地点和方式。交接的时间以卖方交付之日为交接日，地点可以在卖方仓库，也可以在买方仓库，甚至可以在第三方任何一个地点，不管在何处交接，都应当在合同中予以明确，便于双方履行交接义务。交接验收的方式可以集中验收，也可以分阶段验收交接，根据标的物的性质和要求具体规定适当的方式。如果标的物存在不符合合同约定的情况时，则买方应在规定的期限内向卖方提出异议，逾期未提的，视为符合合同的规定。

4、合同中可以约定标的物毁损灭失的风险。对标的物毁损灭失的风险责任的约定应是合同的主要内容之一。双方没有约定的，标的物毁损灭失的风险以交付为界限，交付前损坏灭失的，由卖方承担；交付后损坏灭失的，由买方承担责任。如果双方约定了标的物的风险责任，则应按约定办理。可能选择标的物风险责任的具体约定主要包括：（1）约定标的物在卖方保管期间的风险由买方负责；（2）标的物在买方保管期间的损坏灭失由买方负责；（3）标的物在所有权转移之前的风险由卖方负责，转移以后由买方负责；（4）标的物在运输途中的风险由卖方负责，到达目的地后由买方负责；（4）标的物因不可抗力造成的损失由卖方负责，或者由买方负责，或者由双方共同承担。每份合同情况不同，具体如何约定由当事人自己决定。作业二人一组，作为卖方（西子电视机厂），与买方签订一份100台电视机买卖合同。要求条款全面，明确具体。独立思考，杜绝抄袭。第二节供用电、水、气、热力合同1.特点：特殊买卖合同、一定计划性、特殊法定程序订立2.供电人义务:1)按国家供电标准和约定安全供电；

2)中断供电应事先通知用电人;3)及时抢修3.用电人义务：按规定和约定交付电费、及用电4.问题：1)电力公司未按供电合同保证供电质量，致使用电方造成损失，是否应该予以赔偿？2)因台风致使供电线路中断，供电局未及时抢修，造成用电人损失，供电局应不应承担责任？5.供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。

第179条供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。第180条供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。（计划检修：7天、临时检修：24小时）第181条因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。第182条用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。

第183条

用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定安全用电，造成供电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

第三节赠与合同无偿\单务合同；实践与诺成相结合1、赠与合同是单务无偿合同2、赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经公证的赠与合同，不可撤销；且赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。3、因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任。4、赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应承担损害赔偿责任。5、赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。问题：1、百货公司承诺资助关某的三胞胎孩子。三年后，百货公司经营出现严重亏损，可以不再履行赠与合同吗？2、吕某用吴某赠送的照相机拍摄，因相机质量问题，冲洗的相片模糊不清。吕某要求吴某赔偿损失，该请求是否合法？3、张某承诺为街道幼儿园捐款，幼儿园因此做了一些准备工作，张某后反悔，双方发生纠纷，该纠纷如何处理？公益捐赠不能单方撤销

２０００年３月，某文学艺术基金会根据上级主管部门的批复，发起旨在扶助中西部少数民族地区品学兼优并具有艺术天赋的贫困儿童，培养跨世纪民族艺术人才的大型公益活动。活动开展后，同年７月，北京某房地产开发有限公司承诺向该活动捐赠６０万元，并于９月在北京举行了正式的捐赠仪式。捐赠仪式上文学艺术基金会亦向房地产开发有限公司颁发了捐赠证书，有关新闻媒体还对此事进行了报道。但房地产开发有限公司一直未履行捐赠款项义务。为此，文学艺术基金会起诉至一审法院，要求判令房地产开发有限公司履行捐赠义务，给付６０万元捐赠款。

一审法院经审理认为，文学艺术基金会与房地产开发有限公司就公益活动捐款６０万一事进行的口头协商，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律规定，应认定有效，各方必须依合同约定全面履行自己的义务。遂作出房地产开发有限公司给付文学艺术基金会６０万元捐赠款的判决。房地产开发有限公司不服，上诉至北京二中院。

二中院受理房地产开发有限公司上诉后，经过调解，双方达成了捐赠方给付受捐方２０万元的和解协议，并已实际执行完毕。

第四节借款合同借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同.借款合同是以货币为标的物的消费借贷合同，借款合同是转移标的物所有权。贷款人享有的是债权，而非物权。银行借款合同

1、贷款人只能是银行或其他从事信贷业务的金融机构；2、是双务、诺成、要式、有偿合同（可有例外）。问：是否享有同时履行抗辩权，不安抗辩权？自然人借款合同

1、贷款人是自然人；2、是实践合同，自贷款人提供借款时生效；3、可有偿，也可无偿，对利息无约定或约定不明确的，视为不支付利息。若约定利息要合法。4、可以采用书面形式，也可采取口头形式。银行借款合同1、订立：（1）借款申请（要约）。借款人填写贷款人规定使用的《贷款申请书》；提供与借款业务有关的材料。（2）借款审批（3）订立合同（承诺）借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。贷款人提供的格式条款应公平确定双方义务，条款合法有效。

2.借款人义务：1)收取借款；

2)按约向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料，接受贷款人对借款的使用情况检查、监督；

3)按约定借款用途使用借款、支付利息、返还借款。

借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以解除合同。

3.贷款人义务：1）按约足额提供贷款借款的利息不得预先在本金中扣除。2）保守借款人的商业秘密，这系贷款人的附随义务。先扣出利息的借款不受法律保护

[案情]农村村民程某曾在砖厂打工多年，掌握了一手烧制砖瓦的好技术。程某很想自己开办砖厂发财致富，但苦于只有技术而没有开办资金。同村村民年某在外经商多年，家境富有。年某得知李某要办砖瓦厂的想法后，决定以年利率15%借款15万元给程某，但条件是上要先从存中扣除。程某觉得这条件有点苛刻，但确实也急无需这笔资金建造砖瓦厂，只好答应了年某的条件。于是，程某和年某共同订立了一份协议，协议规定：年某借给程某人民币15万元，借期一年，年利率为15%，预先从本金中扣除利息2.25万元，实交程某12.75万元，一年后程某返还15万元本金。程某拿到钱后很快建起了砖瓦厂。由于程某技术好，砖瓦厂生意红火，不到一年便收回了成本。到了该还钱的时间，程某心中很不公平了。程某思来想去，决定只还给年某12.75万元，并对年某说，你这是在放高利贷，法律不保护你的。年某一气之下，起诉到法院，要求程某按协议还钱。[审判]法院认为：年某在本金中预先扣除利息的做法与法律规定的不符合，程某实际借款为12.75万元；程某只还本金不还利息的做法也不对，应按12.75万元的本金计算利息。在法院的调解下，程某和年某达成和解协议：程某支付年某本金12.75元，利息1.9125万元。最高人民法院关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复法经[2000]27号函河北省高级人民法院：

你院[1999]冀经请字第3号《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的请示》收悉。经研究，答复如下：

《中华人民共和国商业银行法》第三十九条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定。它体现中国人民银行更有效地强化对商业银行(包括信用社)的审慎监管，商业银行(包括信用社)应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。商业银行(包括信用社)所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。

此复

第三十九条商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：

(一)资本充足率不得低于百分之八；

(二)贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五；

(三)流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五；

(四)对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十；

(五)国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。

本法施行前设立的商业银行，在本法施行后，其资产负债比例不符合前款规定的，应当在一定的期限内符合前款规定。具体办法由国务院规定。

问题1)个人借款合同中未明确约定还款期限的，如何确定还款期限？2)贷款人提供贷款时，在贷款本金中预先扣除利息的行为是否违约？3)贷款方不按约提供贷款，是否应承担违约责任？4）企业能否互相借贷？最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四个问题第二条规定，对名为联营，实为借贷的案件，除本金可以返还外，对出资方已取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院依法向借款方收缴”。《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。企业之间的借款为人民银行所禁止。例外有效情况：上下级企业内部之间的借款、有经常性业务往来的企业的临时借款、一方需要对方完成特定业务而对方有经济困难的借款、大中型企业对小型企业依合同有扶持关系的借款、非法人企业之间因生产经营需要临时借款。（司法实践）

5）无息借款逾期还款，出借人可否要求借款人支付逾期还款利息？

民法通则司法解释１４０．公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限，但经出借人催告后借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当准许。

案例2001年9月，甲以价值10万元的房屋作抵押，在信用社贷款7万元，期限半年。双方并在抵押合同中约定，若甲到期未还清借款本息，则甲的房屋归信用所有，并由甲负责办理过户手续。借款到期后，甲无力还款，信用社要求甲办理房屋过户手续、甲称房屋现值11万元，贷款本息不足8万元而拒绝办理，双方形成纠纷。问：（1）借款合同与抵押合同是否有效？（2）若未办理抵押物登记，则抵押合同是否生效？

第200条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第201条贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。第206条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第207条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第208条借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。第210条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第211条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。第五节租赁合同诺成、双务、有偿、要式合同租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

212、225条特征：

1、租赁合同是转让财产使用权的合同。所有权仍属出租人，承租人基于租赁合同，对于租赁物所享有的租赁权，从权利属性上来讲，系属债权。但是具有物权化的债权。

2、租赁合同为诺成、有偿、双务合同

3、要式合同租赁期六个月以上的，应当采用书面形式

4、期限性合同租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效。

租赁合同的分类1、使用租赁仅以使用为目的与用益租赁具有使用收益目的有约定按约定，无约定为用益租赁，承租人享有收益。在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。225条2、动产租赁与不动产租赁区分的意义在于，法律一般对不动产租赁有特殊的要求，如进行登记等。我国《城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同……并向房产管理部门登记备案。”应注意的是，登记备案既非合同的成立要件，也非合同的生效要件。对动产租赁一般由当事人自由约定，没有强制性规定3、定期租赁与不定期租赁

定期租赁:合同约定有明确期限不定期租赁:①合同未约定租赁期限；②租赁期限约定为6个月以上，但未采取书面形式；③租赁期间届满，承租人继续使用租赁物

，出租人没有提出异议的。

区分的意义在于，在不定期租赁中，除非法律另有规定，双方当事人均可随时终止合同。权利义务1.出租人的义务：

1)交付租赁物并保持租赁物符合约定的用途；216、231、233条

2)租赁物的权利瑕疵担保；228条

3)租赁物的维修义务，有约定除外。220条2.承租人的义务：

1)合理使用租赁物；合理使用致损不承担责任218，否则出租人可解除219条

2)妥善保管租赁物；保管不善，受损，应赔222条

3)按期支付租金；226条租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。不支付经催告仍不支付，可解除2274)期满返还租赁物235条

5）不作为义务。

A、不得随意对租赁物进行改善或在租赁物上增设他物。否则出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。223条

B、不得随意转租。否则出租人可以解除其与承租人之间的合同。承租人与次承租人之间的租赁合同，效力如何？（王轶认为仍可成为生效合同。）出租人承担风险未经出租人同意的转租合同是否有效？

2007年3月28日，王某与恒信印刷厂签订租赁合同，双方约定：恒信印刷厂将厂房租赁给王某使用，并提供厂内一切设施，确保水电供应正常。租赁期限3年，租金每年15万元。合同订立后，王某即于当日预付租金10万元，并开始履行合同。后经查，恒信印刷厂向王某提供的厂房，系恒信印刷厂于2006年6月向枫叶染料厂承租的，租赁期限为4年半。在恒信印刷厂与枫叶染料厂订立的租赁合同中明确约定：承租人擅自将厂房和设备转租的，出租人有权通知承租人解除合同。王某知悉恒信印刷厂擅自转租一事后向法院起诉，要求确认其与恒信印刷厂签订的转租合同无效，并要求恒信印刷厂返还已付租金。枫叶染料厂出租恒信印刷厂转租王某租赁合同的特别效力1、承租人获取租赁物收益的权利。在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。2、承租人可对抗新所有权人。229条即“买卖不破租赁”原则。这一原则突破了传统的合同相对性原则，使租赁权具有了对抗第三人的效力。这种情况被称为“租赁权的物权化”或“债权的物权化”。（可否对抗抵押权人？）第229条

租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。3、房屋承租人的优先购买权。出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖

之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。230条承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。234条问题1)承租人没有按照约定的方法使用租赁物，会引起什么法律后果？2)在转租合同中，因第三人对租赁物造成损失的，出租人应向谁索赔？承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同吗？3)因第三人主张权利，致使承租人不能继续使用租赁物，承租人可以主张什么权利？4)出租人在出卖租赁房屋时没有告知欲购买此房屋的承租人，承租人能否主张出租人的买卖合同无效？

民法通则司法解释132条：出租人出卖房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。合同能否解除（民商网王利明）原告：李某被告：张某第三人：某市仪表厂

仪表厂子聘请被告为其总工程师，被告在上任前提出需要解决住房问题，仪表厂遂于当年3月购买了位于该市海新村20号的205室房，租给被告使用，双方订立了租赁合同，合同中规定租期为三年，并规定“如果乙方(即被告)不愿受聘于甲方(即仪表厂)，则解除租赁合同”。一年以后，仪表厂发现被告能力有限，不能设法使仪表厂扭亏为盈，遂提出不再聘请被告，被告也表示同意，但提出房屋租期未满，不能交回房屋。仪表厂多次要被告交房，遭被告拒绝，后仪表厂将该房卖给其本厂职工李某，李某因急需住房，也多次要被告腾房，被告不同意，李某遂在法院提起诉讼，要求被告腾退房屋。问：仪表厂能否解除租赁合同？仪表厂能否将房屋卖与第三人？

对本案的不同观点

关于被告是否应当交房问题，存在着两种不同观点。

第一种观点认为：聘用合同规定如果被告不再受聘于仪表厂，则应解除租赁关系，因此被告离开了仪表厂，根据合同规定应当交回房屋。

第二种观点认为：根据合同规定，只有在被告不愿接受聘任时才应解除租赁合同，而被告并未主动提出不接受聘任，因此不应交房。至于李某虽已买到了该房屋，也无权要求被告腾房。优先购买权竞合，谁更优先

某市王文、王武共有房屋4间，比例为各占两间，出租于张明，其租赁期限为2000年元月1日至2004年12月31日止。每年租金8000元在年初预交。2001年10月8日，王武私下将其所享有的份额，以价款10万元转移所有权于李军。其后，房屋共有人王文、房屋承租人张明得知后，均表示：“愿出10万元购买之”，并主张优先购买权。各方当事人各执一词，形成纠纷。2001年10月28日，王文作为原告，以王武、李军为被告，张明为有独立请求权的第三人，诉至法院，请求（1）确认王武与李军之间的房屋买卖关系无效；（2）原告在同等条件下享有优先购买权。张明的诉讼请求与王文的一致。

上述案例，即为典型的承租人优先购买权和共有人优先购买权的竟合。作者观点：共有人王文的优先权从属于物权的优先权，而承租人张明的优先权从属于债权的优先权，物权优于债权。第218条承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。

第219条承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。第220条出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。第221条承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。第222条承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。第223条承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。第224条承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。第225条在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。第226条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。第227条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。第228条因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。第六节融资租赁合同1.概念：是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。出租人承租人出卖人2.特点：集买卖合同、租赁合同的法律特点1）融资租赁合同是由两个合同，三方当事人结合在一起有机构成的新型独立合同。各方权利义务发生变化，合同一般约定出卖人向承租人履行交货义务，出租人将作为买受人的索赔权转让给承租人。2）融资租赁合同是以融资为目的，融物为手段的合同。不同于传统租赁合同，也与买卖、借款等合同不同。3）融资租赁合同的出租人为专营融资租赁业务的租赁公司。4）融资租赁合同为诺成性合同、要式合同

与抵押贷款合同、附所有权保留分期付款买卖合同有何不同？租赁关系买卖关系出租人的权利义务出租人的权利：1）在租赁期间享有租赁物的所有权2）收取租金出租人的义务：1）根据承租人的要求融通资金，购买租赁物。2）交付租赁物，保证承租人对租赁物的占有和使用权。权