毕业论文浅谈施工合同风险的防范与控制

目录TOC\o"1-3"\h\u16849摘要 328046前言 4216701施工合同风险的成因 5116192施工合同风险分析 7210702.1招投标阶段 727112.2合同谈判和签订阶段 739202.3合同执行阶段 8205663合同风险的主要表现形式 9224983.1同条款本身存在的风险 9309303.2施工合同订立时的要约风险 9268743.3采用固定价格合同的风险 9293223.4外界环境变化和不可抗力的风险 1038253.5来自业主方面的风险 10309493.5.1工程款支付条款中的风险 11323213.6工程技术经济和法律等方面的风险 11252084采取有效措施规避和防范合同风险 12243514.1了解、完善合同体系 1368374.2强化风险意识 1528204.3索赔意识 16270914.4建设工程合同谈判权、审查权、决定权的“权分立” 17131554.5回避风险 1713244.5.1转移风险 1889844.5.2推行担保制度，引入工程保险 1929547结语 216237参照文献 2227450后记 23

摘要施工合同是施工企业从事生产经营活动并取得经济效益的桥梁和纽带，因此，尽可能有效地防范和控制施工合同的风险、防止企业利益受损是每个施工企业都应十分重视的问题。文章对施工合同在合同形成、谈判与正式签定合同和合同履行过程中的风险防范和控制进行了分析，提出了做好合同风险防范和控制的几项工作方法。关键词：施工合同风险；风险控制；防范

前言在市场经济体制逐步规范和完善的过程中，由于环境的变化和竞争的激烈，建筑施工企业面临的风险日益增大。作为施工企业管理的核心内容，合同与企业的利益紧密相连，如何加强对合同风险的预防和控制，减少和避免合同风险损失，是现代建筑施工企业面临的重要课题之一。市场经济的复杂环境下。承发包双方之间的权利义务关系也变得更加的复杂．其权利义务关系主要通过一纸合同来进行调整。因此对于合同进行形式管理和实质动态的管理。一方面是合同当事人避免合同纠纷、保证自己的权益的重要内容；另一方面也有利于维护建筑市场的稳定并增强市场机制的合理性这样才能更好的使得工程质量得以提高、工程造价得以降低以节约建设资金令承发包双方的利润最大化。在我国现阶段，对合同风险进行管理还处于起步阶段，同国外的合同风险管理相比还存在着一定的差距，在合同风险管理方面我们还有很长的路要走。当前，我国的建筑施工企业在合同风险管理过程中存在着一系列的问题：合同双方对合同风险管理不够重视、合同风险管理的重要性认识不到位，缺乏合同风险管理的执行力度等，进而给建筑施工企业在施工过程中带来不必要的麻烦和损失。

1施工合同风险的成因由于施工企业在工作中存在重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性的情况。这直接导致施工还没有开始，风险已经临门具体表现为以下几个方面：一是承包方主动或被动放弃自己的权利。承包方摄于发包方对中标单位的决定权，放弃自己的权利；心理上不敢与发包单位进行平等的协商，对许多隐藏着风险甚至重大风险的中标条件、不合理要求和不利客观环境因素，自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方，为了争取中标机会，在响应招标文件实质条件之外，又进一步放弃自己的权利，提出超出公平范畴的更为优惠的要约条件，以至带来更大的风险。

是承包方对合同风险控制工作不够重视，放任风险的发生和存在。由于缺少风险意识和科学、有效的风险控制方法，对合同谈判和签订阶段的关键问题未能发现和有效处置，对计价方式、职责权限、工作程序、工作标准、奖罚额度重大问题约定不明确，对程序问题和时效问题重视不够等，导致施工合同中存在重大风险因素。同时，承包方一厢情愿地、毫无根据地期望遇到开明的发包方，在实际履约过程中给予巨大让步，甚至于期望在履约过程中修改合同，以挽回在投标和签约过程中的被动。这无疑把企业置身于难以预测的险境。

三是承包方缺乏依法索赔的主动性。索赔是当事人在合同实施过程中根据法律、合同规定，对于并非由于自身过错造成的损失向对方提出补偿要求，它是承包方转移风险的主要途径。但在工作中许多承包方对索赔工作不够重视，表现为不敢索赔和不知道该如何索赔。不敢索赔，担心得罪发包方，破坏合作关系，不利于履行合同；不知如何索赔，是对合同及相关条款缺乏深刻理解，无法以此为基础进行索赔，如相关证据没有全面、及时收集及有效处置，不及时主张权利等，致使索赔工作无从下手，无法达到规避风险、保护自身权益的效果。

2施工合同风险分析2.1招投标阶段在工程项目的招投标阶段，投标企业应全面研究、深入分析招标文件，根据相应的法律、法规审核招标文件。从某种意义上说，招标文件与合同是一个整，这是因为：一方面招标文件是合同的组成部分和参考依据；另一方面合同对招标文件做进一步的细化和补充。参与竞标的企业要正确理解，并熟悉招标文件的相关内容，详细勘查现场实际情况。根据竞标流程，之后进入设计图纸审核阶段和进行图纸交底的阶段，对合同条件和招标文件的各项条款要进行逐条分析和研究，特别是在现有建筑市场条件下在拟定合同条款时，发包人根据自身的优势地位，在合同条款中设置免除自身责任、增加承包人责任的相应的条款，在一定程度上侵犯了承包人权利、损害了承包人的利益等。为了维护自身的权力和利益，建筑施工企业要对招标文件和合同进行研究和分析，根据自身的实际情况，要熟悉招标文件和合同条款的相关内容，并对市场的要素价格进行了解，针对投标制定相应的策略，降低或者规避合同执行过程中的风险。2.2合同谈判和签订阶段该阶段是进行合同风险管理的关键阶段。在合同签订之前，对于合同中涉及合同条款变更、价格调整等条款，承包人必须对合同条款进行详细斟酌，严格审核条款内容，并根据工程项目的实际情况研究分析潜在的风险，并制定相应的政策措施。合同管理部门的职责就是专门洽谈合同。因此，进行合同谈判之前，选择的合同谈判人员要具备相应的谈判能力和丰富的谈判经验，需要对合同条款的严密性、规范性、逻辑性进行研究。为了避免合同条款内容对自身不利，根据招标文件的内容以及发包人的要求，逐条审核合同条款，进而为合同的顺利执行奠定基础。2.3合同执行阶段合同签订之后，合同双方就要履行合同条款的内容，承担相应的责任，不能出现单方毁约或者变更合同条款中的相应的内容。合同作为具有法律效应的文件，签订合同的目的就是要规范和约束合同双方的职责和义务，这在合同风险管理过程中极为重要。执行合同阶段涉及工程项目的前期准备、工程施工、竣工验收等内容，可以说合同风险管理贯穿整个工程项目的始终。因此，根据共享项目的特点，建筑施工企业需要健全合同风险管理制度，依据合同条款合同双方当亭人要认真履行自身的责任，确保合同顺利执行。

3合同风险的主要表现形式承包合同是施工企业在工程活动中需遵循的最高行为准则，是工程进度控制、质量管理、计量支付工程结算、工程索赔的依据，它融技术、经济、法律及管理为一体，其中存在一些易变的或不完全确定的风险因素，主要表现在以下几种形式。3.1同条款本身存在的风险施工项目合同条款多且复杂，容易出错，往往会出现一定冬款风险。合同条款的风险主要来自于合同条款完整性方的风险；合同条款表述性方面的风险；合同权利义务界定方面的风险，如FIDIC条款规定工程变更在合同金额15％以内的承包商得不到补偿等；承包单位责任划分方面的风险。3.2施工合同订立时的要约风险订立施工合同需要经过要约邀请、要约和承诺阶段。发包方利用承包商急于中标的心理，可能通过编制招标文件、对信息的高度垄断，以及主导订约过程，签订有利于自己一方的合同。承包方在急于中标的情况下，缺乏对发包方主体资格及相关资信方面了解，主动或被迫接受发包方垫资施工、肢解招标、指定分包、低价中标保证等显失公平或违法的要求，放弃自身的一些重要权力，订立潜在风险的不对等，显失公正合同。从形式上看，承包方对风险具有主动接受性。

3.3采用固定价格合同的风险采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。这种合同形式，尽管工程竣工结算方式较为简单，比较省事，合同的执行过程中，双方就价格的争议较少，但承包商的索赔机会也较少，承包商承担的风险较大。首先是价格风险，包括报价计算错误、漏报项目、材料价格上涨。其次是工作量风险，包括工作量计算的错误和漏项等。三是承包商报价的两难境地，工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标，算低了，自己要承担风险和亏损。3.4外界环境变化和不可抗力的风险下可抗力指某种异常事件或情况,这种情况同时满足4个条件：一方无法控制；在签订合同前该方无法防范；情况发生后，该方不能合理避免或克服；情况的发生不是因另一方的责任造成的。如发生战争、社会动乱、爆炸、通货膨胀、汇率调整、工资和物价上涨，新法律的颁布，国家调整税率或增加新税种，新的外汇管理政策等；洪水、地震、台风以及工程水文、地质条件存在的不确定性。3.5来自业主方面的风险在施工过程中，由于业主经济状况恶化，不能及时支付预，付款或进度款，导致承包人无法及时进行施工前的准备工作或正常施工，给承包人造成风险。业主信誉差、拖欠工程款，或对施工企业的合理索赔要求不理、拒不支付，使施工企业的利益受到损失。业主在工程中滥用权利，施行罚款或扣款，给施工企业造成风险。现场条件与设计图纸不符合，造成工程报废、返工、窝工，或工程地质条件与合同规定不一致，出现异常情况需签认工程量时。业主不愿签认给予施工企业补偿等造成的风险。业主在合同规定以外，使用或占用永久工程的某一区段或某一部分，影响正常施工，给承包人造成损失或损害。3.5.1工程款支付条款中的风险工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段，即预付款、工程进度款、结算付款和退还保修金。当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题，垫资、带资施工的现象仍然十分普遍，这些都给施工企业的正常发展带来困难，同时也是造成“烂尾楼”现象的成因之一，也是施工单位拖欠农民工工资的主要原因。许多工程合同对这部分条款不甚明确，尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密，不公平，缺少对发包方逾期拨款大力度的、量化的、可操作的制裁措施，导致发生争议时，承包方没有相应的合同条款支持，给施工企业造成经济纠纷和经济损失。3.6工程技术经济和法律等方面的风险现代工程规模大、结构复杂、功能要求高，综合性和技术性强，使得工程项月在实施过程中不确定因素增多，施工合同变更更为频繁，这必然导致项目工期延长和成本增加，使施工企业的风险增大。施工企业的技术力量、装备水平、工程管理水平等不足，在投标报价和工程实施过程中出现失误，如施工企业自己资金供应不足，周转困难，不能及时供应材料和劳动力，不能正常满足施工要求，影响工程项目的正常施工，使施工处于被动，导致工程工期和费用的变化，产生风险。再如，建筑工程项目往往存在工程量变更等情况，合同工程量与最后完成的工程量相差很大，这有必要就变更内容签订补充合同。但在具体实施中，施工企业往往忽视这个问题，不签订或不及时签订补充合同，一旦发生纠纷往往由于缺乏依据而造成不必要的损失，给企业带来经济风险。

4采取有效措施规避和防范合同风险施工合同特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样性复杂性以及建筑工程的特点决定了合同风险的客观存在，作为承包人不仅会识别各种风险，还要能采取应对措施，积极控制、分散、转移风险，从而保证企业在激烈的市场竞争中得以持续发展。4.1了解、完善合同体系施工企业必须建立健全合同管理机构，而且该机构应具有对合同实施监督、管理、控制的能力。如施工合同谈判前，该合同管理机构要深入了解发包方的资信、经营作风和签订合同应当具备的相应条件；对于招标工程，在投标之前应对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件、吃透业主意图和要求、全面分析投标人须知、详细勘察现场、审查图纸，复核工程量，分析合同条款，制订投标策略，以减少合同签订后的风险打下基础。（1）现实状况决定必须重视建筑工程合同管理市场经济的特点就是变化大和流动快重生产、轻管理的企业行为特点使得我国的建筑工程合同管理仅仅停留在宣导的层面上而未获得企业真正的重视。这使得我国建筑企业在风险发生时经常会花费大量的人力物力解决纠纷。这样就使得他们的利润率降低。（2）只有实行有效的合同管理，建设工程项目管理才能真正实现建设工程的一大特点就是大量的资金投入。而这样就使得口头合同的形式并不适用于建筑工程领域。因此任何的建筑工程项目都是通过签订建筑工程合同的方式来确定当事人双方的权利义务关系的。忽视合同管理就会使得建筑工程之进度造价、质量都会受到很大的影响。（3）合同是合同纠纷解决的基础合同所规定的平等主体之间的权利义务关系。而建筑工程合同所规定的则是建设各方的权利义务关系而由于我国市场体制不够健全，因此在市场交易过程中常常出现肆意毁约、不正当竞争、侵犯商业机密的行为。而一旦合同约定不详。这些行为发生后，对于受害人的权利救济就会变得非常的困因此我们必须加强合同管理以增强风险防范的能力。（4）强化合同法律意识，提高合同管理人员素质在签订建筑工程合同时，承包商由于缺乏法律和合同意识，对合同的条款往往未经仔细推敲就草率签订，致使对方在违约情况下，自身处于不利地位。因此在签订工程合同过程中，承包商要树立较高的法律意识，要对合同的合法性、严密性进行认真审查，尽可能的减少合同纠纷，保证合同的全面履行。同时，要提高合同管理人员的综合素质，组织这些人员进行相关的培训和继续教育，全面提升企业合同管理人员的思想水平、法律水平、经济管理水平和业务能力，以更多更丰富的专业知识，适应市场发展的要求。（5）加强工程招投标管理和合同管理在建筑工程招标过程中，由于地区或行业保护主义，存在着招标人明招暗定、虚假招标的情况。在资格预审阶段，一些人为的因素使得对招标代理机构的资质把关不严，中标后容易产生施工项目偷工减料、工程质量低劣等现象。因此，对于这样的问题，招投标各方应严格按照招投标程序进行招标和竞标，力争做到公平、公正、公开，确保招投标程序合法、严谨。在规范招投标管理和合同管理中，还需要加强对承包商资质和诚信度的考察，严把建筑承包商资质管理关，建立与工程量清单相配套的工程管理制度和合同管理制度。（6）建立和完善合同管理制度体系在建设工程项目中，建立和完善合同管理体系尤为重要。完善合同管理具体方法是：一要完善合同范本。在工程合同的签订阶段，合同签署的双方应该严格按照《建设工程施工合同示范文本》操作，严禁自制不符合程序和合意的合同，合同的内容和权责应该明确。二要不断扩大工程合同文本的多样化。以满足不同的承包方式。建筑企业还应结合企业自身发展状况，充分利用现有资源，建立相应的监督和控制机制，保证合同管理制度的有效贯彻。4.2强化风险意识工程项目承包人需要具备强烈的风险意识。在工程项目施工过程中发生的各种风险。施工企业要进行归纳、总结、整理，研究分析风险产生的影响及范围。在投标和合同签订、履行中的每一条款都要从风险分析与管理的角度进行研究，熟悉和掌握风险因素，巩固和强化合同风险管理意识。1）固定价格风险2）低价中标风险3）不平衡报价风险4）措施费用风险5）设计变更风险6）合同条文风险4.3索赔意识索赔是指合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是由于对方责任造成实际额外损失，向对方提出经济补偿和工期顺延的法律要求，正确认识索赔和提高索赔的管理水平，对提高企业的经济效益有着重要的作用。要加强合同管理切实加强合同管理，全面履行合同条款，健全基础工作，妥善保管签收文件，提高企业管理水平，是开展工程索赔工作的前题，也是索赔工作的必要条件。工程索赔的开展必须着眼于企业内部管理的完善，制度的健全，决定企业管理的提高。工程的索赔不是一个独立的行为，而是实施项目管理的全过程，涉及项目管理的每一个部门。为了使索赔有效进行，每个管理岗位都应职能到位，进行有效的管理。开展工程索赔，必须要有健全的企业管理水平。充分的证据是提出索赔的必要条件，它构成了索赔报告的重要组成部分。没有证据或证据不足，索赔是不能成立的。项目管理人员尤其是资料员、预算人员必须认真填写各种报表、施工日志、台账、会议纪要、收听天气预报、收集报纸有关内容、文件、图片等；还要注意整理积累与索赔有关的各种资料、数据。任何的索赔成功与项目的管理人员有着直接的关系。提高索赔技巧努力提高索赔的管理水平对多数企业来说很重要，索赔工作贯穿于整个生产全过程，只不过有关领导对索赔认识不足，因此提高项目部管理水平，是开展工程索赔的基础。合同管理和索赔管理是目前施工管理中的薄弱环节，不仅影响工程建设效益和企业经济效益的提高，影响对外工程的开展与国际接轨，也影响了市场经济体场的建立。因此，每个企业都要进行这方面的基础知识的普及，为企业提供一批熟悉合同和索赔的管理人员，使工程索赔尽快开展起来。首先是领导重视，认识索赔的重要性，同时不断督促工程技术人员特别是经济管理人员积极参加学习造价师、监理工程师其它经济专业的课程，通过考试提高他们的业务水平和索赔管理水平。再有就是订阅专业业务资料，多多交流这方面的经验，才能提高索赔的管理水平，增强他们的索赔认识，才能有效地维护企业的利益。4.4建设工程合同谈判权、审查权、决定权的“权分立”通过以上三权的相互独立与相互制约来减少可能存在的合同漏洞和暗含的霸王条款很多的建设工程发包单位。为了使得在合同签订之时就处于一个有利位置。常常会聘请知名的专家顾问来草拟合同。这样的合同常常存在暗含的霸王条款。这就使得在纠纷产生时。承包方处于不利的位置之中。这对于承包方来说是十分的不利的因此。对于承包方来说也应该增强这方面的抗风险能力4.5回避风险所谓回避风险是指研究分析、综合考虑风险事件存在和发生的可能性，主动放弃或者拒绝实施可能造成风险损失的方案。在风险事件发生之前，通过对风险进行回避，某一特定风险即将造成的损失在一定程度上可以予以消除，而不是单纯地降低损失的程度。在回避风险时，注意：①当风险造成的损失比较严重时，提前对该风险有足够的认识；②实施风险策略的过程中，付出的成本较大，但是不能达到预期效益时，可以采取回避风险的策略；⑧在特定的范围内实施风险回避策略有效另外，有些潜在的风险是无法回避的，如地震、洪灾、台风等。4.5.1转移风险对于可预测的风险，有经验的承包商通常情况下会采取合同双方共同分担的办法降低自身的风险损失，利用谈判和签订建筑施工合同，让合同双方共同承担风险。但是，有些情况下，即使是承包商的经验非常丰富，对于一些风险也难以预料。因此，合同风险管理中存在缺陷是在所难免的，在合同双方之间责、权、利不可能达到绝对的平衡。特别是在市场经济条件下，由于存在信息不对称进而导致项目承包人承担更多的风险。根据上述分析，执行合同时，为了降低风险造成的损失，对于不可预测的风险，通过采用索赔制度对风险进行转移也是一种不错的方法。而对于重庆地区来说最常用的转移风险方式就是联营承包联营承包是指两家或两家以上的承包商（最常见的为设计承包商、设备供应商、工程施工承包商）联合投标、共同承接工程。1、联营承包的优点①承包商可通过联营进行联合，以承接工程量大、技术复杂、风险大、难以独家承揽的工程，使经营范围扩大；②在投标中发挥联营各方技术和经济的优势，珠联璧合，使报价有竞争力。③在国际工程中，国外的承包商如果与当地的承包商联营投标，可以获得价格上的优惠，这样更能增加报价的竞争力。④在合同实施中，联营各方互相支持，取长补短，进行技术和经济的总和作。这样可以减少工程风险，增强承包商的应变能力，能取得较好的工程经济效果。⑤通常联营仅在某一工程中进行。该工程结束，联营体解散，无其他牵挂。联营承包是指几个承包商签订联营合同，组成联营体。每个承包商在联营关系上被称为联营成员。联营体与业主签订总承包合同，所以对外只有一个承包合同。联营成员之间的关系是平等的，按各自完成的工程量进行工程款结算，按各自投入资金的比例分割利润。实施过程中通常有两种形式：⑥在联营成员中产生一牵头的承包商为代言人，具体负责联营成员之间，以及联营体与业主之间的沟通和工程的协调。⑦各联营成员派出代表组成一管理委员会，负责工程项目的管理工作，处理与业主及其他方面的各种合同关系。4.5.2推行担保制度，引入工程保险担保制度属于保证、补偿性的条款。在合同条款中，通过担保制度可以有效地对风险进行转移。根据相关法律法规，承包人有权力要求发包人开具工程款支付保函，借助该方式可以有效降低回收工程款的风险。所谓工程保险就是将不确定的风险与确定费用之间进行转换，在当前，需要不断地完善我国的保险种类。同时，工程项目承包人要充分了解保险标的物和保障范围，以及计算方式等，进而做出正确的保险决策，对于危险系数较高的工种。对作业人员进行必要保险，给予一定的保障。工程保险的责任范围由二部分组成，第一部分主要是针对工程项下的物质损失部分，包括工程标的有形财产的损失和相关费用的损失；第二部分主要是针对被保险人在施工过程中因可能产生的第三者责任而承担经济赔偿责任导致的损失。建筑工程保险承保的是各类建筑工程，即适用于各种民用、工业用和公共事业用的建筑工