祝捷法治政府

依法行政与法治政府建设

武汉大学法学院祝捷个人简介祝捷武汉大学法学院教授，博士生导师，武汉大学珞珈青年学者中华司法研究会理事、中国宪法学研究会理事、海峡两岸关系法学研究会理事湖北省宪法学研究会副会长主持国家级、省部级课题20余项，出版著作12部，发表论文60余篇，获得省部级以上奖励多项为政法、质检、城管、经信等系统主讲法治课程近500场，其中8次为地市级以上党委中心组讲解法治类课程。2015年7月，在人民大会堂参加中华司法研究会成立大会，并当选为理事。引言从十八届三中全会起，十八大以来党的历次中央全会都有着非常丰富的“法治”内容，法治已经成为党治国理政的主题词之一。依法行政和法治政府建设，是推行依法治国和建设法治中国的重要组成部分，习近平总书记提出“严格依法行政、加快建设法治政府”的重要精神。本课程将对依法行政和法治政府建设的根本目的、基本要求和主要内容进行介绍。目录引言第一部分：全面依法治国与依法行政第二部分：依法行政的基本要求第三部分：法治政府建设的主要内容结语第一部分全面依法治国与依法行政中国政府治理与民间反应的乱象

乱象之一：政府的被暴力想象原因：1、政府在施政过程中，的确存在使用暴力的情形。关联案例：

2010年5月27日，河南某镇在进行拆迁时，挖掘机直接将陈某从二楼扯下，导致陈某当场死亡，……2、强制执法与暴力执法的界限不清，很多强制执法过程中使用的强制手段，被认为是暴力执法。请看右边两图，属于强制执法，还是暴力执法？事实上，这两幅图上一幅被指责为暴力执法，而下一幅又被评价为强制执法，足以说明两者的界限并不清晰。乱象之二：维稳思维造就“钉子户”文化关联案例：漫天要价式的维权、钉子户战术和政府错位的维稳观，造就了天价补偿款，也造就了一些人的“暴富梦”，因此，“钉子户”在中国遍地开花。思考：1、权利保障vs权利滥用2、法律效果vs社会效果科技改变生活2005年，教皇本笃十六世登基典礼2013年，教皇方济各一世登基典礼乱象之三：网络舆情的“一边倒”与官方声音的“污名化”一系列引发广泛关注的案件背后，都有着网络因素。在自媒体时代，官方垄断话语权的状况不在。

武汉城管与小摊贩对跪事件

→公职人员谨记：凡有镜头对着你，你一定要认为这个镜头是开着的，而且正在拍你，拍你的东西可能会上网，你要注意你的言行举止！拍摄风景时，所遇到的机敏军车，其敏感性和处理方法，值得全部公职人员学习！原因1）网络舆情与“仇官”、“仇富”心理结合，民怨被集中于具体个案；2）官方声音表达方式单一，公信力丧失，已经“污名化”；3）律师和当事人意欲通过网络舆情对公权力“施压”；4）公权力迫于形象或维稳压力，多有“迁就”之处；5）部分媒体尤其是网络媒体从业人员素质低下，有“误导”公众嫌疑这些乱象背后说明了什么？官方与民间共同的法律工具主义官方：1、法律的程式性获得空前重视，但法律的内在正义价值被忽视2、与民间强势力量的结合以及利益集团的纵容民间：1、法律话语保障的利益需求2、违法利益不能得到满足时对法律的破弃如何解决？以法律规范为依据，运用法治思维和法律方法解决法治与法治国家柏拉图：哲学王与第二好的国家亚里士多德：法治优于一人之治1、法律至上2、良法之治四中全会《公报》：法律是治国之重器，良法是善治之前提。“已制定的法律获得普遍的服从，而人们所服从的法律又应当本身制定的是良好的法律”。何为“法治”用法律的准绳去衡量、规范、引导社会生活，这就是法治。——习近平在十八届四中全会上的讲话法治和人治的区别？有人说：法律制定得再好，也要人去实施，因而法治归根到底是人治。这种观点正确么？错误！法治和人治的关键区别是人与法、权力与法发生冲突时，是服从人的权威、权力的权威，还是服从法的权威。如果是法治，就应当服从法的权威。思考：2011年3月，吴邦国同志宣布中国特色社会主义法律体系基本形成，请思考中国特色社会主义法治标志是什么？马怀德之问：中国什么法最大？十八大后中央对于法治国家建设的重要论述1、2012年12月4日，在纪念1982年宪法贯彻实施30周年大会上的讲话中，习近平同志对于宪法的作用、宪法的中国特色、宪法在法治国家建设中的地位作出了论述。宪法的作用：我国宪法……成为历史新时期党和国家的中心工作、基本原则、重大方针、重要政策在国家法制上的最高体现。宪法的中国特色：我国宪法是符合国情、符合实际、符合时代发展要求的好宪法，是充分体现人民共同意志、充分保障人民民主权利、充分维护人民根本利益的好宪法，是推动国家发展进步、保证人民创造幸福生活、保障中华民族实现伟大复兴的好宪法，是我们国家和人民经受住各种困难和风险考验、始终沿着中国特色社会主义道路前进的根本法制保证。宪法在法治国家建设中的地位：全面贯彻实施宪法，是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。2、2013年2月23日，习近平同志在新一届政治局第四次集体学习时，对于法治国家建设提出了新要求：依法治国依法执政依法行政共同推进法治国家法治政府法治社会一体建设如何理解“四个全面”中的“全面依法治国”？3、十八届三中全会对于“法治中国”的论述十八届三中全会明确提出了“法治中国”的主张1）法治中国是人类法治文明的继承版2）法治中国是法治国家建设的中国版3）法治中国是中国法治建设的升级版4、2014年3月，习近平同志在中央深化改革领导小组第二次会议上指出：凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。

请思考改革中的某些口号：“摸着石头过河”“不管黄猫黑猫，捉到老鼠就是好猫”“先行先试”……5、用制度从严治党管党，形成制度反腐的新格局。习近平在第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议的讲话：要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制。如何理解“八项规定”的法治意义？以治标带动治本，为治本赢得时间1）法亦责众2）勿以恶小而为之3）刚性约束4）守土有责十八届六中全会：思想建党与制度治党紧密结合起来，依规全面从严治党。新常态需要全面依法治国十八届五中全会勾勒了十三五的蓝图，开启了中国社会发展的新常态，新常态下的中国，与传统中国有何区别？传统中国的发展模式：破规矩，即打破不符合生产力发展要求和束缚生产力发展的体制机制；新常态下的中国发展模式：立规矩，即通过制度建设和法治发展建立和完善国家治理体系、提高治理能力，实现国家治理体系和治理能力现代化，构建中国特色大国治理结构。新常态下的“法治”的议题1、法治与发展的议题运用法治思维和法治方式推动发展。厉行法治是发展社会主义市场经济的必然要求。市场经济是发挥市场在资源配置中起决定性作用的经济形态，天然地要求法治作为市场资源配置的一般性规则。市场经济就是法治经济，完善的市场经济体制要求完备的法律规范体系！思考：一个国家完备的法律规范体系的形成标志是什么？加强市场法律制度建设,编纂民法典。

——四中全会决定2、法治政府的具体新要求加强法治政府建设，依法设定权力、行使权力、制约权力、监督权力，依法调控和治理经济，推行综合执法，实现政府活动全面纳入法治轨道。简政放权，规范任性权力！决策、执行、监督，三大类行政行为的法治化，在十三五期间基本建成法治政府。有权不可任性。

——李克强大力推行负面清单管理、推行集中性行政许可、取消非行政许可审批事项、减少内部行文环节……解决中国的重大问题，必须加强法治政府建设思考：中国食品安全问题如此严重，解决这一问题靠什么？这幅漫画说明了什么？3、法治氛围与法治习惯在全社会形成良好法治氛围和法治习惯。亚里士多德：就服从良法而言，还得分为两类，或乐于服从最好而又可能订立的法律，或宁愿服从绝对良好的法律。习近平：不敢腐、不能腐、不易腐。法治氛围和法治习惯：让遵法、守法，内化为个人的一种信仰与习惯。必要的法治仪式，是形成法治氛围和法治习惯所必需！最终要实现“不愿腐”！宪法权威的形式化特征显现十二届全国人大第十一次会议决定，每年12月4日为“国家宪法日”上海浦东建立了全国第一个宪法广场十二届人大第十五次会议通过宪法宣誓制度，从2016年起，由人大及其常委会产生的国家机关工作人员必须向宪法宣誓誓词我宣誓：忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国，忠于人民，恪尽职守、廉洁奉公，接受人民监督，为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家努力奋斗！4、“更加成熟更加定型”的法治结束法治的试验期，推进完备法治，以达到“善治”。地方立法权扩容后的规范化问题，对地方立法权注意有放有收。放：地方立法权扩容到“设区的市”，享有地方立法权的市，从49个扩展到284个；收：地方立法权的范围主要限于城市管理、环境保护和历史文化事项等，在无上位法依据时，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责；4、“更加成熟更加定型”的法治结束法治的试验期，推进完备法治，以达到“善治”。司法工作：深化司法体制改革，尊重司法规律，促进司法公正，完善对权利的司法保障、对权力的司法监督。何为司法规律？1）以审判为中心的司法权2）尊重司法的专业性和中立性3）保证司法的终局性十八大报告和十八届三中、四中、五中、六中全会的决定对于法治论述的全面、深刻和创新程度是历次党代会最高的，为何在新时期新条件下，党和人民为何选择法治作为治国理政的基本方式和基本方略？1、法治是人类政治文明的共同结晶，依循法治作为治国理政的基本方式，符合人类政治文明发展的一般规律，能够使得中国与世界各国处于共同的文明层次和话语平台。法治vs市场经济？思考：中国特色的法治与作为世界一般规律的法治有何区别？我们是应当重视两者的区别，还是两者的共同点？2、党的正当性来源从“绩效合法性”向“法治合法性”过渡、党的领导人权威从“强人政治”向“常人政治”过渡，必须依靠法治。思考1：如何理解2012年中国政府首次放弃GDP增速“保八”的提法？什么是中国经济新常态？思考2：“四个全面”为何将“全面依法治国”列入总体战略布局？3、总结苏东各社会主义国家执政党的治乱兴衰，发展中国特色社会主义，巩固社会主义国家政权，要靠法治。以言代法、以人代法，崇尚领袖权威和人治，已经成为世界范围内共产党失掉政权的重要教训。因此，反思苏东各社会主义国家执政党失掉执政地位的教训，以法治代替人治，将党的权威与宪法法律的权威有机结合起来，是巩固执政党地位的重要途径。罗马尼亚金碧辉煌的人民宫和下场悲惨的领袖夫妇第二部分依法行政的基本要求十八大报告：要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究。

习近平在十八届政治局第四次集体学习时的讲话：全面推行依法治国，必须坚持严格执法。法律的生命力在于实施。如果有了法律而不实施，或者实施不力，搞得有法不依、执法不严、违法不究，那就制定再多法律也无济于事。2002年以来，中央在法治建设方面的一大成就，就是基本建成中国特色社会主义法律体系，“无法可依”的局面获得了缓解，基本实现了“有法可依”。2015年9月14日，山东平邑再发拆迁暴力事件，有新闻记者采访本人，问：既然已经颁布了新《拆迁条例》，为何还会发生暴力拆迁现象？十六大以来，中央在依法行政方面取得了较大的成就1、明确了法治政府建设的目标2003年和2007年，国务院先后颁布《全面推进依法行政实施纲要》和《关于加强法治政府建设的意见》等指导文件，明确提出建设法治政府的目标。2、基本完成主要行政程序立法工作十六大前：《行政处罚法》（1996年）十六大后：《行政许可法》（2004年）

《行政强制法》（2012年）3、启动职能有机统一的大部门体制改革十七大报告提出，探索建立职能有机统一的大部门体制，2008年和2013年两次进行政府机构和职能改革，建立大交通、大卫生等综合性职能部门，并在地方探索大市场的监管体制。依法行政的要求，从不同的角度，有着不同的论述方法1、政策层面的论述方法习近平：严格文明公正执法是一个整体，要全面贯彻。何为严格执法？习近平：执法不能“失之于宽、失之于松”。何为文明执法？习近平：涉及群众的问题，要准确把握社会心态和群众情绪，充分考虑执法对象的切身感受，规范执法言行，推行人性化执法、柔性执法、阳光执法，不搞粗暴执法、委托执法那一套。思考：文明执法是否意味着纵容执法、委曲求全的执法？何为公正执法？习近平：不论怎么做，对违法行为一定要严格尺度、依法处理。2、学理层面的论述方法之一：行政法定原则内涵：行政机关的组织、职能、权限以及行使职权的程序必须依法为之，做出的任何行政行为都必须有法律依据。行政法定原则在行政程序法上的体现：行政处罚法第三条：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。行政强制法第四条：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。行政许可法第四条：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。法律漏洞的风险法律自身不健全、不完备、不清晰，造成执法风险《行政处罚法》第42条：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。最高人民法院指导性案例第6号：“没收较大数额财物”？《行政强制法》第44条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。依法何解：依法定职权？依法定程序？是否需要特别法授权？抑或是只需行政强制法做一般性授权？《行政强制法》第43条：行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。问题：1）何为“夜间”？全国人大法工委编写的释义认为，是指晚十点至次日六点，但这仅仅是学理解释，不是有权解释。2）何为“节假日”？3）何为“情况紧急”？都存在规范不明确的情形，产生执法风险。2、学理层面的论述方法之二：行政均衡原则内涵：行政机关为实现行政目的所采取的手段，必须与其所欲达到的行政目的成比例、相适应。行政法定原则在行政程序法上的体现：行政处罚法：行政处罚应遵循行政处罚基准，不畸轻畸重行政许可法：第十三条：通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；

2）市场竞争机制能够有效调节的；

3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；

4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。行政强制法：第五条：行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。之三：行政正当原则内涵：行政机关作出行政行为，即便符合行政法定原则和行政均衡原则，在程序上亦应符合正当法律程序。1）程序正义是实体正义的重要保障2）程序正义本身就有着重要价值改变程序是走过场、是形式主义的观念正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现！迟来的正义，不是正义！行政正当原则的两个子原则1）每个人都有被倾听的权利每个人在遭遇对己不利的决定时，都有要求听证、陈述、申辩的权利，行政机关应当听取。2）任何人不得做自己的法官行政机关在做出行政决定时，应当遵循利益回避的原则。三大行政法，主要都是行政程序法，对于行政程序做出了具体、细致的规定。之四：行政诚信原则内涵：又称信赖利益保护原则，即当事人因信赖行政机关而取得的利益，行政机关应当尊重和保障，即便因公共利益必须撤销时，亦应给予适当补偿。行政许可法第八条：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。从更加广义的角度，行政诚信原则，要求政府政策具备延续性和稳定性，不得朝令夕改，也不得因人设事、因人变事和因人废事中组部2013年发布的新地方政府政绩考核方案明确提出，干部考察要考察落实中长期规划的延续性、稳定性和执行性。例如：今天的拥堵是为了明天的顺畅，这到底是承诺还是口号？地面的反复开掘和随意开掘，如何应对？规划、学区、决策等涉及人民群众根本利益的事项经常性变动，如何认识？人民相信政府，政府要对得起人民的信赖！3、规范层面的论述方法思考：好的执法的标准是什么？新行政诉讼法第70条提出了六项执法的金标准1）事实清楚，证据确凿2）适用法律法规正确3）符合法定程序4）不超越职权5）不滥用职权6）无明显不当1）事实清楚、证据确凿中立、客观地认定事实，不先入为主，不为舆论所左右，坚持专业判断和依法判断证据链完整，注意新证据手段（电子证据）的运用2）适用法律法规正确问题1：法律法规的适用规则是什么？有哪些法律法规？如何适用？宪法是统帅：宪法具有最高法律效力，所有法律、法规、地方性法规和规章，都必须根据宪法制定，不得与宪法相抵触。法律：全国人大及其常委会制定的规范性文件行政法规：国务院制定的规范性文件地方性法规：地方人大及其常委会制定的规范性文件规章：国务院各部委和地方人民政府制定的规范性文件适用哪些法律法规？根据行政诉讼法的规定，人民法院审查行政行为的合法性时，根据：法律、行政法规、地方性法规参照：规章审查：规章以下的规范性文件行政机关在作出行政行为时，应当尽量以法律法规为依据，规章及以下的规范性文件，在法律法规的框架内使用。如何适用法律法规？克服事实存在的法条机械主义，允许执法人员在符合遵循法学方法论的前提下，灵活解释和运用法律，除非出现明显违背法学方法的谬误，执法人员不因法律理解问题而承担责任。3）符合法定程序注意：对于符合法定程序，并无任何修饰语，结合同法第74条，即便是轻微违反法定程序，对相对人权利无实际影响的，行政行为也会遭遇被确认违法的后果。4）-6）超越职权、滥用职权和无明显不当在法律规定的范围内、按照法律规定该项职权的目的，运用权力，而不是恣意而为。第三部分法治政府建设的主要内容当前，以十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会精神为指导，推进法治政府建设，做好改革顶层设计，主要应做到以下几点：1、崇尚宪法，正确认识宪法与执政党的关系习近平：只要我们切实尊重和有效实施宪法，人民当家作主就有保证，党和国家事业就能顺利发展。反之，如果宪法受到漠视、削弱甚至破坏，人民权利和自由就无法保证，党和国家事业就会遭受挫折。宪法理应在建设法治中国中发挥基础性和首要的作用，宪法不应当被不加区分地被贴上“西化”的标签。我国的宪法相对于西方国家宪法，有着鲜明的特色和明显的优势，我们理应建立起高度的宪法自信，对于宪法及其相关提法不畏惧、不回避、不误读。明确党的法的关系，厘清党的领导与社会主义法治的一体关系两种截然对立的观点：——要法治就要否定党的领导，否则法的权威无以确立——要党的领导就不能搞法治，否则党的领导会受到法律的冲击公报明确指出，党的领导与社会主义法治是一致的，并且从宪法规定的高度，论述党的领导地位，这都是前所未有的！这种一体关系，从根本上回答了到底是党大，还是法大的问题。过去有人经常提出的所谓“党大还是法大”，实际上是权大还是法大的问题，是混淆或者歪曲了党与法的关系。如果说“党大还是法大”是一个伪命题，那么对各级党政组织、各级领导干部来说，权大还是法大则是一个真命题。

——习近平在省部级领导干部学习十八届四中全会精神研