法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷5（共235题）

法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷5（共9套）（共235题）法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷第1套一、分析题(本题共2题，每题1.0分，共2分。)张某、王某是好朋友，张某出资2万元，王某出资3万元，共同投资了一饭馆，由张某经营，利润按比例分享，亏损由双方按比例分担。后经营不善，王某提出散伙。饭馆现有资产5．5万元。[中山大学2015年研]问：1、若张某提出将王某应有的份额卖给自己。王某不愿意。后张某提出4万元买下王某的份额。王某则称宁可以3万元卖给他人．后王某以2．5万元卖给了李某，为此，张某诉至法院，要求确认王、李的买卖行为无效。王某应将份额出售给他，其主张是否成立?为什么?标准答案：张某请求确认王、李的买卖行为无效的主张不成立。理由如下：王某和张某之间行为属于个人合伙，而非合伙企业性质。王、张二人出资，经营共同事业，但是没有合伙名称，组织松散，或者是临时性的，其性质属于合伙合同，没有民事主体资格，不受《合伙企业法》的调整。因此，张某不享有《合伙企业法》第23条规定的优先购买权。知识点解析：暂无解析2、若饭馆散伙时欠债15．5万元。应如何分担?标准答案：张某和王某应当按照出资比例以各自财产对该债务承担连带清偿责任。理由如下：《合伙企业法》第38条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第39条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。本案中，对饭馆散伙时所欠债务，张某和王某均负有清偿全部债务的义务；当张某或王某中的一人偿还合伙债务超过自己应当承担的数额时，有权要求另一人偿付其应当承担的份额。知识点解析：暂无解析二、论述题(本题共3题，每题1.0分，共3分。)3、论述我国民法确立的物权变动模式。[西南科大2015年研]标准答案：物权变动的模式主要包括：(1)基于民事法律行为引起的物权变动：引起物权变动的原因中需重点注意民事法律行为，基于民事法律行为产生的物权变动，历来是民法学习的基础知识，也是重点知识。对于基于民事法律行为的物权变动，可归纳为三种立法例：①采意思主义立法例。意思主义，是指仅凭当事人的债权意思(如当事人达成合意)，就发生物权变动的效力，而不须以登记或交付为其成立或生效要件。该立法例以《法国民法典》为代表，该法典第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”②采形式主义立法例，又称物权形式主义。该立法例以《德国民法典》为代表。它认为除了债权意思以外，当事人还必须履行登记或交付的法定方式，才能产生物权变动效力。③折中主义立法例。a．对意思主义立法的折中。物权变动除需债权合意之外，还得以物权公示为要件，该观点不承认独立的物权行为。b．对形式主义立法的折中。此立法例认可物权行为的独立性，但不认可其无因性。④我国《民法典》的体例。物权因民事法律行为而发生变动时，除了当事人之间须有债权合意外，还需另行登记或交付，才能发生物权变动的效力。(2)非基于民事法律行为引起的物权变动：①《民法典》第229条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。②《民法典》第230条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。③《民法典》第231条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。④在法院的强制执行程序中，在取得法院发出的权利移转证书时，即取得物权。知识点解析：暂无解析4、试论述物权的优先效力。[北邮2009年研]标准答案：物权的优先效力又称物权的优先权，是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。物权的优先效力包括：(1)物权之间的优先效力，是指同一物上并存多项物权时，各个物权之间的效力何者优先。当同一物上既存在所有权又存在某一他物权时，由于他物权是对所有权的限制，故他物权具有优先于所有权的效力。倘若同一物上存在两项以上性质互不相容的物权，则先设立的物权效力优先于后设立的物权。关于物权之间依性质可否并存问题，由于以占有为内容的物权的排他性较强，这类物权大多不可以并存。具体的各类物权依性质是否可以并存，大致可以分为以下几种情况：①用益物权与担保物权。这两种物权一般可以同时存在于一物之上，例外的是以占有为要件的质权、留置权与用益物权不能并存。②用益物权与用益物权。一般情况下，用益物权难以并存。但是地役权有时可以与其他用益物权并存。③担保物权与担保物权。除非当事人之间特别约定，一般担保物权能够并存，但以占有为要件的留置权等担保物权之间也不能并存。(2)物权对于债权的优先效力。特定物即使已经成为某一债权的标的物，如果其上成立了物权，则该物权优先于债权。这主要表现在两个方面：①在同一标的物上，既有物权，又有债权时，物权优先于债权。在法律有特别规定的情况下，债权可具有优先于物权的效力。如“买卖不破租赁”。②对债权人依照破产程序或强制程序行使债权的财产，其物上存在他人的物权优先于该债权的行使。知识点解析：暂无解析5、试论物权请求权。[武大2012年研]标准答案：物权请求权又称物上请求权，是指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求妨害人排除此等妨害的权利。物权请求权是基于物权的绝对权、对世权，可以对抗任何人的性质而发生的法律效力。(1)物权请求权的性质：①物权请求权是请求权，属于行为请求权。它是独立于物权的一种请求权。作为请求权，物权请求权与债权有类似的性质，在不与物权请求权性质相抵触的范围内，可以适用债权的有关规定，如过失相抵、给付迟延、债的履行及转让等。②物权请求权是物权的效用。物权请求权以恢复物权的支配状态为目的，在物权存续期间不断发生。③物权请求权附属于物权。物权请求权派生于物权，其发生、移转与消灭均从属于物权，不能与物权分离而单独存在。(2)物权请求权的种类：①返还原物请求权。指所有权人在其物被他人非法占有时，依法要求该占有人或转得人返还原物的权利；为物权请求权之一种。在物权人的对物支配权受到侵害时，返还原物请求权是恢复其原有权利状态的基本手段；它充分体现了物权的归一力和追及力。②排除妨害请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时，占有人有权请求排除妨害。妨害是指以占有以外的方法，侵害物权或妨碍物权人行使其所有权，这种妨害必须是不合法的，或者超越了正常的容忍限度。一般说来。物权人应当容忍他人的轻微的、正当的妨害。③消除危险请求权。在他人的行为对占有人有妨害的可能时，占有人可以请求预防这种妨害的发生。这种危险必须是可以合理预见的，而不是主观臆测的，而且必须是确实存在的且有对他人财产造成损害的可能。危险是指他人的行为或者设施可能造成物权人占有物的妨害，其判断标准大致为：a．危险必须是可以合理预见的，而不足主观臆测的。b．危险必须是确实存在的且有对他人财产、人身造成妨害的可能。行使消除危险的请求权时行为人主观方面是否具有故意或者过失并不在考虑范围之内。④恢复原状请求权。《民法典》第237条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状。”财产毁损之后，行为人应当采取措施以恢复财产的原状。如果经过修补仍不足以弥补受害人的损失，受害人可以额外要求补偿。因此，恢复原状可以与损害赔偿并存。同时《民法典》第582条规定，履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第510条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。(3)物权请求权的行使：物权请求权的行使，可以依诉讼的方式进行，也可以直接主张，即物权受到妨害后，物权人可以直接请求妨害人为一定的行为或不为一定的行为，包括请求妨害人返还原物、排除妨碍、消除危险等。①请求返还原物。指物权人在其所有物被他人非法占有时，可以向非法占有人要求返还原物，也可以直接向法院提出诉讼，请求确认其物权的存在或者采取其他的保护措施。a．返还原物请求权的主体应为失去对物的占有的物权人。一方面，请求权人必须是物权人，既包括所有权人也包括他物权人，至于所有权人既可以是单独的所有人，也可以共有人。另一方面，物权人行使该请求权的前提必须是其所有或有权占有的物被他人非法侵占，物权人已丧失了对物的占有。在此情况下，才有必要返还。b．物权人在合法占有期间不能请求合法占有人返还原物。②请求排除妨碍、消除危险。物权人因他人的非法行为无法充分地行使占有、使用、收益、处分其占有物时，物权人可以请求侵害人排除妨碍，或者请求法院责令侵害人排除妨碍。a．物权人既可以针对已发生的妨碍可以请求排除，也可对尚未发生但确有发生危险的妨碍请求相关当事人采取预防措施加以防止。b．被请求排除妨碍的行为为违法行为。c．物权人只能请求排除与履行物权人和侵害人之间的合同义务无关的妨碍。物权人直接向侵害人提出物权请求权是一种自我保护措施，是物权请求权实现的有效途径。此外，物权人也可以直接向法院提出诉讼，请求确认其物权的存在或者采取其他的保护措施。一般情况下，物权人在直接向侵害人提出请求不能实现时，才依法请求法院裁判。在这种情况下，要求排除妨害、消除危险、返还财产，同时也是对侵害人民事法律意义上的否定。知识点解析：暂无解析三、名词解释(本题共11题，每题1.0分，共11分。)6、非法人团体[山东大学2016年研]标准答案：非法人组织又称非法人团体，是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。其特征包括：①非法人组织是人合组织体，法律对其限制较少；②非法人组织是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的组织体；③非法人组织是不能完全独立承担民事责任的组织体。知识点解析：暂无解析7、非法人组织[北航2020年研]、非法人团体[山东大学2016年研]标准答案：非法人组织又称非法人团体，是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。其特征包括：①非法人组织是人合组织体，法律对其限制较少；②非法人组织是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的组织体；③非法人组织是不能完全独立承担民事责任的组织体。知识点解析：暂无解析8、合伙[首经贸2011年研；北科2009年研；北邮2006年研]标准答案：合伙是指两个以上自然人或法人以共同经营为目的，相约共同出资、共享利益、共担风险的合同。在法律关系上，合伙有两种类型：①作为民事法律行为，即合伙合同，不设立企业；②将设立企业作为合伙合同的法律效果，企业是合伙人所组成的人与财产相结合的实体。根据我国法律规定，合伙包括普通合伙和有限合伙。合伙属于非法人组织，具有民事主体的资格。知识点解析：暂无解析9、普通合伙[广东财大2020年研]标准答案：普通合伙。指由两个以上的人根据协议，互约出资，经营共同事业，并对合伙债务承担无限连带责任的社会组织。普通合伙企业属于营利性普通合伙。其法律特征有：①由两个以上的人组成的组织；②合伙协议是合伙形成的基础条件；③合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任。知识点解析：暂无解析10、有限合伙[杭州师大2016年研；武大2014年研；中山大学2010年研]标准答案：有限合伙。指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。有限合伙的特征有：①有限责任与无限责任相结合。有限合伙中，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。②由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙。知识点解析：暂无解析11、个人独资企业[浙工商2015年研；北邮2009年研]标准答案：个人独资企业是指一个自然人投资，财产属投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。其特征包括：①一个自然人出资，生产资料归投资者所有；②雇工经营；③具有一定的生产经营规模。知识点解析：暂无解析12、物权[温州大学2018年研]标准答案：物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。其法律特征有：①物权是权利人直接支配物的权利；②物权是权利人直接享受物的利益的权利；③物权是排他性的权利。知识点解析：暂无解析13、物上请求权[中山大学2011年研；南京大学2009年研]标准答案：物权请求权又称物上请求权，是指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求妨害人排除此等妨害的权利。物权请求权是基于物权的绝对权、对世权，可以对抗任何人的性质而发生的法律效力。知识点解析：暂无解析14、物权公示原则[中山大学2016年研]标准答案：公示原则要求物权变动必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。从而维护第三人利益，保障交易的安全。民法上关于物权的变动，以“登记”为不动产物权的公示方法，以“交付”为动产物权的公示方法。知识点解析：暂无解析15、简易交付[武大2012年研；人大2008年研]标准答案：简易交付是指动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产，则无须再行实际交付，从法律行为发生效力时起直接发生物权变动的效力。其构成要件有：①动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有了该动产；②双方实施了某种合法生效的法律行为；③物权自法律行为生效时发生效力。知识点解析：暂无解析16、占有改定[暨南大学2020年研；青岛大学2017年研；武大2015年研；南京大学2012年研]标准答案：占有改定，又称继续占有，是指动产物权的让与人使受让人取得对标的物的间接占有，以代替该动产现实移转的交付，而让与人继续对该标的物进行直接占有。占有改定须符合三项条件：①让与人与受让人达成移转动产所有权的合意。一般通过买卖或让与担保的设定，使受让人取得动产的所有权。②让与人成为占有媒介人，从而继续占有动产。③通过特定契约使受让人获得间接占有。知识点解析：暂无解析四、简答题(本题共13题，每题1.0分，共13分。)17、非法人团体的要件。[山东大学2015年研]标准答案：非法人团体又称非法人组织，是指不具有法人资格，可以该组织名义参加民事活动，但无独立民事责任能力的组织。其要件包括：(1)须为有自己目的的社会组织体。非法人组织应为社会组织体。非法人组织的目的，可以是非营利目的，也可以是营利目的。营利性非法人组织进一步要求具有特定的经营范围。(2)须有自己的名称。非法人组织须有自己的名称并以该名称对外进行民事活动，从而区别非法人组织的行为与个人的行为。(3)须有自己能支配的财产或者经费。只要求独立支配，不要求该财产或者经费属于自己独立享有。(4)应设有代表人或者管理人。根据《民法典》第105条规定，非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。知识点解析：暂无解析18、简述合伙法律特征。[武汉理工2008年研]标准答案：合伙是指两个以上的人互约出资，经营共同事业。合伙属于非法人组织，具有民事主体的资格，能以合伙的名义进行民事活动。我国法律规定的合伙包括普通合伙和有限合伙。普通合伙又包括特殊的普通合伙。具体如下：(1)普通合伙。指由两个以上的人根据协议，互约出资，经营共同事业，并对合伙债务承担无限连带责任的社会组织。普通合伙企业属于营利性普通合伙。其法律特征有：①由两个以上的人组成的组织；②合伙协议是合伙形成的基础条件；③合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任。(2)特殊的普通合伙。指在特定情况下，不由全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任的普通合伙。特殊的普通合伙的特征包括：①是一种特殊的普通合伙。在特定情况下各合伙人对合伙债务承担的责任不同。②在特定情况下不由全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任。因故意或者重大过失造成的合伙债务，应当由其责任人承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以合伙份额为限承担责任。非因故意或者重大过失造成的合伙债务由全体合伙人承担无限连带责任。(3)有限合伙。指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。有限合伙的特征有：①有限责任与无限责任相结合。有限合伙中，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。②由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙。知识点解析：暂无解析19、有限合伙设立的条件。[南京理工2011年研]标准答案：有限合伙的设立需具备以下条件：(1)普通合伙具备的条件，包括：①有两个以上合伙人；②有书面合伙协议；③有合伙人认缴或者实际缴付的出资；④有合伙企业的名称和生产经营场所。(2)与普通合伙不同，有限合伙还需要具备以下条件：①除非法律另有规定的，由2个以上50个以下的合伙人组成，其中至少有一个普通合伙人。②除普通合伙协议内容以外，还应载明法律规定的其他事项。③有限合伙名称中应当标明“有限合伙”字样。④有限合伙人的出资。有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。劳务出资会导致出资与责任分配不明，不利于保护债权人。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。有限合伙登记事项中应载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴出资数额。这一做法对维护交易安全，保护交易相对人的利益有着积极作用。知识点解析：暂无解析20、简述入伙的效力。[北师2012年研]标准答案：入伙，是指非合伙人加入已成立的合伙，而取得合伙人资格的行为。人伙人与原合伙人依法签订入伙协议书后即取得合伙人的资格。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。(1)普通合伙人的入伙。新入伙人对入伙前的合伙债务承担无限连带责任，从而保护了债权人的利益，避免合伙人串通用推迟入伙日期的方法逃避债务。(2)有限合伙人的入伙。新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。知识点解析：暂无解析21、合伙企业债务的承担与清偿。[浙工商2016年研]标准答案：(1)普通合伙人的合伙债务的承担与清偿：①合伙债务的承担。合伙企业应先以其全部财产对其所承担的债务进行清偿。合伙企业不能清偿的，由合伙人承担无限连带责任。合伙人清偿数额超过其应当承担份额，可以向其他合伙人追偿。应注意的是：a．合伙人如果是以个人财产出资参与合伙，则以个人财产对合伙债务承担无限责任。b．合伙人如果是以家庭财产出资参与合伙，则应以合伙人家庭共有财产对合伙债务承担无限责任。c．合伙人如果是以个人财产出资参与合伙，但将合伙盈余分配所得用于合伙人家庭成员的共同生活，则应先以合伙人的个人财产承担清偿责任，不足部分则以合伙人的家庭共有财产承担。②合伙人个人债务的清偿。合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。如果同时存在合伙债务与合伙人个人债务且二者皆不能完全清偿时，合伙的财产优先清偿合伙的债务，合伙人个人的财产优先清偿个人债务。(2)有限合伙人的合伙债务的承担与清偿：在一个合伙企业中，普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙的债务承担有限责任。①有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间合伙发生的债务承担无限连带责任。②普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙发生的债务承担无限连带责任。(3)合伙企业的清偿与分配顺序：合伙解散后，应当开始清算，清算时合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产按照各合伙人应得的比例进行分配。(4)合伙企业注销后合伙人对合伙债务的责任：合伙注销后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务，仍应承担清偿责任。①普通合伙企业。普通合伙人承担无限连带责任；特殊的普通合伙的合伙人一般承担无限连带责任，但是对于部分合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙债务，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。②有限合伙企业。普通合伙人承担无限连带责任，有限合伙人以其出资为限承担责任。原合伙人对合伙企业存续期间的债务清偿应当适用《民法典》一般诉讼时效期间的规定。知识点解析：暂无解析22、合伙的债务承担。[广东财大2017年研]标准答案：(1)普通合伙人的合伙债务的承担：合伙企业应先以其全部财产对其所承担的债务进行清偿。合伙企业不能清偿的，由合伙人承担无限连带责任。合伙人清偿数额超过其应当承担份额，可以向其他合伙人追偿。应注意的是：①合伙人如果是以个人财产出资参与合伙，则以个人财产对合伙债务承担无限责任。②合伙人如果是以家庭财产出资参与合伙，则应以合伙人家庭共有财产对合伙债务承担无限责任。③合伙人如果是以个人财产出资参与合伙，但将合伙盈余分配所得用于合伙人家庭成员的共同生活，则应先以合伙人的个人财产承担清偿责任，不足部分则以合伙人的家庭共有财产承担。(2)有限合伙人的合伙债务的承担：在一个合伙企业中，普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙的债务承担有限责任。①有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间合伙发生的债务承担无限连带责任。②普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙发生的债务承担无限连带责任。知识点解析：暂无解析23、简述物权变动的模式。[中山大学2016年研]标准答案：物权变动的模式主要包括：(1)基于民事法律行为引起的物权变动：引起物权变动的原因中需重点注意民事法律行为，基于民事法律行为产生的物权变动，历来是民法学习的基础知识，也是重点知识。对于基于民事法律行为的物权变动，可归纳为三种立法例：①采意思主义立法例。意思主义，是指仅凭当事人的债权意思(如当事人达成合意)，就发生物权变动的效力，而不须以登记或交付为其成立或生效要件。该立法例以《法国民法典》为代表，该法典第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”②采形式主义立法例，又称物权形式主义。该立法例以《德国民法典》为代表。它认为除了债权意思以外，当事人还必须履行登记或交付的法定方式，才能产生物权变动效力。③折中主义立法例。a．对意思主义立法的折中。物权变动除需债权合意之外，还得以物权公示为要件，该观点不承认独立的物权行为。b．对形式主义立法的折中。此立法例认可物权行为的独立性，但不认可其无因性。④我国《民法典》的体例。物权因民事法律行为而发生变动时，除了当事人之间须有债权合意外，还需另行登记或交付，才能发生物权变动的效力。(2)非基于民事法律行为引起的物权变动：①《民法典》第229条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。②《民法典》第230条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。③《民法典》第231条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。④在法院的强制执行程序中，在取得法院发出的权利移转证书时，即取得物权。知识点解析：暂无解析24、简述我国民法规定的观念交付的形式。[首师大2013年研]标准答案：观念交付，是指在特殊情况下，法律允许当事人通过特别约定，采用变通的交付办法来代替实际交付。观念交付包括以下方式：(1)简易交付，又称“无形交付”，是指受让人在动产物权变动前已先行占有该动产的，让与人如设立和转让其动产物权，无须再为现实交付，让与合同生效时即发生物权变动效力的交付方式。这一交付方式并没有破坏动产物权变动的一般原则，而是在特殊情形下的一种灵活变通。《民法典》第226条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力。”即便受让人是无权占有，也可以适用交易交付。(2)占有改定，又称继续占有，是指动产物权的让与人使受让人取得对标的物的间接占有，以代替该动产现实移转的交付，而让与人继续对该标的物进行直接占有。占有改定须符合三项条件：①让与人与受让人达成移转动产所有权的合意。一般通过买卖或让与担保的设定，使受让人取得动产的所有权。②让与人成为占有媒介人，从而继续占有动产。③通过特定契约使受让人获得间接占有。(3)指示交付，指标的物由双方以外的第三人实际占有时，转让人将对第三人的返还请求权让与受让人，以代替标的物的实际交付。(4)拟制交付，即出让人将标的物的权利凭证(如仓单、提单)交给受让人，以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或者第三人占有时，受让人则取得对于物的间接占有。知识点解析：暂无解析25、物权对于债权的优先效力。[河北师大2020年研；河南师大2018年研]标准答案：物权的优先效力又称物权的优先权，是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。物权的优先效力包括：(1)物权之间的优先效力，是指同一物上并存多项物权时，各个物权之间的效力何者优先。当同一物上既存在所有权又存在某一他物权时，由于他物权是对所有权的限制，故他物权具有优先于所有权的效力。倘若同一物上存在两项以上性质互不相容的物权，则先设立的物权效力优先于后设立的物权。关于物权之间依性质可否并存问题，由于以占有为内容的物权的排他性较强，这类物权大多不可以并存。具体的各类物权依性质是否可以并存，大致可以分为以下几种情况：①用益物权与担保物权。这两种物权一般可以同时存在于一物之上，例外的是以占有为要件的质权、留置权与用益物权不能并存。②用益物权与用益物权。一般情况下，用益物权难以并存。但是地役权有时可以与其他用益物权并存。③担保物权与担保物权。除非当事人之间特别约定，一般担保物权能够并存，但以占有为要件的留置权等担保物权之间也不能并存。(2)物权对于债权的优先效力。特定物即使已经成为某一债权的标的物，如果其上成立了物权，则该物权优先于债权。这主要表现在两个方面：①在同一标的物上，既有物权，又有债权时，物权优先于债权。在法律有特别规定的情况下，债权可具有优先于物权的效力。如“买卖不破租赁”。②对债权人依照破产程序或强制程序行使债权的财产，其物上存在他人的物权优先于该债权的行使。知识点解析：暂无解析26、简述物权的优先效力及具体表现。[中南财大2010年研]标准答案：物权的优先效力又称物权的优先权，是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。物权的优先效力包括：(1)物权之间的优先效力，是指同一物上并存多项物权时，各个物权之间的效力何者优先。当同一物上既存在所有权又存在某一他物权时，由于他物权是对所有权的限制，故他物权具有优先于所有权的效力。倘若同一物上存在两项以上性质互不相容的物权，则先设立的物权效力优先于后设立的物权。关于物权之间依性质可否并存问题，由于以占有为内容的物权的排他性较强，这类物权大多不可以并存。具体的各类物权依性质是否可以并存，大致可以分为以下几种情况：①用益物权与担保物权。这两种物权一般可以同时存在于一物之上，例外的是以占有为要件的质权、留置权与用益物权不能并存。②用益物权与用益物权。一般情况下，用益物权难以并存。但是地役权有时可以与其他用益物权并存。③担保物权与担保物权。除非当事人之间特别约定，一般担保物权能够并存，但以占有为要件的留置权等担保物权之间也不能并存。(2)物权对于债权的优先效力。特定物即使已经成为某一债权的标的物，如果其上成立了物权，则该物权优先于债权。这主要表现在两个方面：①在同一标的物上，既有物权，又有债权时，物权优先于债权。在法律有特别规定的情况下，债权可具有优先于物权的效力。如“买卖不破租赁”。②对债权人依照破产程序或强制程序行使债权的财产，其物上存在他人的物权优先于该债权的行使。知识点解析：暂无解析27、简述物权法定原则的内容。[中南财大2014年研]标准答案：关于物权的创设，有两种立法例：一是放任主义，即物权的创设依当事人的意思，法律上不予限制；二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。物权法定主义原则是在罗马法时就已经确定的原则，在罗马法中，承认具有物权属性的权利有所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权和质权等。物权法定原则是指物权的类型和内容以及物权的变动方式由法律规定，而不允许当事人自行创设的原则。《民法典》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”(1)物权法定主义原则的要求：①物权的种类不得创设。即不得创设法律未规定的新种类的物权。此处所说的“法律”，必须是国家立法机关通过立法程序制定的规范性文件，才能产生普遍适用的效力。我国《民法典》及其他法律仅设定并认可抵押权、质权、留置权等担保物权形式，当事人不得创设其他种类的物权。②物权的内容不得创设。首先，物权的内容由法律规定，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权，或基于约定决定物权的内容；其次，内容法定要求当事人不得作出与物权内容的强制性规定不符的约定。(2)违反物权法定原则的法律行为效力。当事人违反物权法定原则的行为，一般不发生物权效力，除非法律规定部分承认其物权效力。当事人也可在法律规定的物权内容范围内自由选择。(3)物权与债权在创设上的区别：物权与债权在种类和内容设定上极为不同。债权依合同自由原则，当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的债权，法律也小限制合同的种类和内容，充分尊重当事人意思自治。知识点解析：暂无解析28、简述物权法定主义。[北航2012年研]标准答案：关于物权的创设，有两种立法例：一是放任主义，即物权的创设依当事人的意思，法律上不予限制；二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。物权法定主义原则是在罗马法时就已经确定的原则，在罗马法中，承认具有物权属性的权利有所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权和质权等。物权法定原则是指物权的类型和内容以及物权的变动方式由法律规定，而不允许当事人自行创设的原则。《民法典》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”(1)物权法定主义原则的要求：①物权的种类不得创设。即不得创设法律未规定的新种类的物权。此处所说的“法律”，必须是国家立法机关通过立法程序制定的规范性文件，才能产生普遍适用的效力。我国《民法典》及其他法律仅设定并认可抵押权、质权、留置权等担保物权形式，当事人不得创设其他种类的物权。②物权的内容不得创设。首先，物权的内容由法律规定，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权，或基于约定决定物权的内容；其次，内容法定要求当事人不得作出与物权内容的强制性规定不符的约定。(2)违反物权法定原则的法律行为效力。当事人违反物权法定原则的行为，一般不发生物权效力，除非法律规定部分承认其物权效力。当事人也可在法律规定的物权内容范围内自由选择。(3)物权与债权在创设上的区别：物权与债权在种类和内容设定上极为不同。债权依合同自由原则，当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的债权，法律也小限制合同的种类和内容，充分尊重当事人意思自治。知识点解析：暂无解析29、简述《民法典》上的公信原则。[青岛大学2017年研]标准答案：公信原则是指对信赖令人推测物权存在的外观表象(登记、占有等公示方法)的信赖人，即使在该外观表象并不随着实质权利而为空虚存在的情形下，也保护该信赖之原则。公信原则包括两方面的内容：a．没有相反的证据证明，则推定记载于不动产登记簿的人为该不动产的权利人，动产的占有人为该动产的权利人，这称为权利的正确性推定效力。b．行为人基于善意，以及对公示的信赖为一定行为，则法律保护该行为，承认此行为所产生的物权变动的效力。公信原则有利于避免因公示原则，他人主张未公示的物权，有利于保护免受不测的损害。能够起到维护交易安全，提高交易效率，但有时不免会削弱真正权利享有人的利益。知识点解析：暂无解析法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷第2套一、分析题(本题共2题，每题1.0分，共2分。)2004年3月15日，乙向甲借款3万元，约定当年8月30日前还清。逾期后，甲于9月5日要求乙还款，乙称自己没有偿还能力，但在丙处有1．5万元货款未收到，愿意将这1．5万元债权让与甲去收，并将债权文书当场交与甲。甲持该债权文书同乙一起到丙处收款时，丙承认欠乙货款1．5万元未付，但要求延期一个月后付给甲。后来丙以“我又没欠你钱，且乙又未到场”为由拒付。甲到丙处多次收款未果，以乙怠于行使债权为由，向人民法院起诉，要求代位行使乙在丙处的债权。[北化2007年研]问：1、甲、乙、丙之间分别存在什么法律关系?标准答案：甲、乙、丙三者之间的法律关系如下：①甲、乙之间存在的是借贷法律关系。后乙将债权文书交予甲，并提出由甲去收货款，这属于债权让与，甲代替乙成为合同的当事人。②乙、丙之间存在的合同关系。但后来乙将债权转让给甲，并且当面告知丙，债权让与成立，因而其后，乙、丙之间不再存在合同关系。③甲、丙之间存在的是基于债权让与而产生的债权债务关系。甲取代了乙而成为新的债权人，其有权要求丙偿还货款。知识点解析：暂无解析2、甲的诉讼请求能否得到法院的支持?为什么?标准答案：甲的诉求不能得到法院的支持。理由如下：债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权。可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。本案中，甲通过债权让与已经取得了乙对于丙的债权，其已经是债权债务关系中的当事人，行使代位权所需要的债务人的债权已经不复存在了。因此，甲应以自己的名义并以债权转移所获得的债权直接向丙要求其履行义务，而不能依靠行使代位权要求丙履行义务。知识点解析：暂无解析二、论述题(本题共3题，每题1.0分，共3分。)3、试述合同保全中的代位权。[中山大学2017年研]标准答案：债权人的代位权，是指因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。但是该权利专属于债务人自身的除外。其行使条件包括：(1)债务人享有对第三人的权利。债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。(2)债务人怠于行使其权利。也即应行使、能行使而不行使其权利。主要表现为根本不主张权利或者迟延行使权利。(3)债务人已陷于迟延。在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现难以预料，此时已发生保全债权的必要。(4)有保全的必要。即要求债权人的债权存在不能依债的内容获得满足的危险。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接关系，有时即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。知识点解析：暂无解析4、试述债权人的撤销权。[浙工大2020年研]标准答案：债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所作的危害债权实现的行为，可请求法院予以撤销的权利。我国民法学界认为其兼具请求权与形成权特征。(1)债权人撤销权的成立要件：债务人所为的行为为无偿或有偿影响债权人的撤销权的成立要件。若为无偿行为，只需具备客观要件；若为有偿行为，则需要具备客观要件与主观要件。其主客观构成要件包括：①客观要件：a．须有债务人的行为。《民法典》第538条规定，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第539条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。b．债务人的行为必须以财产为标的。使得财产受到直接影响，否则不得予以撤销。c．债务人的行为影响债权人的债权实现。影响债权人的债权实现，是指损害了债务人的清偿能力，不能使债权得到满足。债务人减少清偿资力包括两种情况：第一，减少积极财产，如让与所有权、设定他物权、免除债务；第二，增加消极财产，如债务人新负担债务。现存财产的变动不属于有害债权的行为。②主观要件：《民法典》第539条对债务人以明显不合理的低价转让财产并造成债权人损害的场合，要求行使债权人的撤销权以受让人知情为要件；而对无偿转让财产等行为造成债权人损害的场合，债权人行使撤销权未要求债务人及受益人知情。在解释层面，应认为在有偿行为场合，债权人的撤销权以债务人有恶意为成立要件，以受让人或者转得人有恶意为行使要件。a．债务人的恶意。债务人的恶意，以行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。其不知是否出于过失，在所不问。诈言行为由债务人的代理人实施的，其恶意的有无，就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意，但事实上未发生有害于债权人的结果时，不成立撤销权。b．受益人的恶意。指受益人在取得一定财产或者取得一定财产利益时，已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权，即已经认识到了该行为对债权损害的事实。至于受益人是否具有故意损害债权人的意图，或者是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列。c．转得人的恶意。转得人受让财产时存在恶意时，债权人才能对转得人主张撤销权，如果转得人受让财产属善意，且价格合理，已经交付或登记，自然可以对抗债权人撤销权。(2)债权人的撤销权的主体，是因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。如果债权人为多数人，可以共同享有并独立行使债权人的撤销权，其对全体债权人的利益发生效力。(3)债权人的撤销权的行使。债权人的撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼行使，行使范围以债权人的债权为限，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。(4)债权人的撤销权行使的效果。撤销权行使的范围以债权人的债权为限，对债权人、债务人、第三人产生效力。债务人的行为一旦被撤销，即自始失去法律约束力。未给付的恢复原状，已经给付的恢复原状或作价返还。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。依照民法通说，债务人应当负担债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用；第三人有过错的，应当适当分担。知识点解析：暂无解析5、论述债权让与的效力。[北邮2009年研]标准答案：(1)债权让与，是指债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的行为。其中的债权人称为让与人，第三人称为受让人。(2)债权让与的效力：①债权让与合同的生效。②债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生效果。a．法律地位的取代。债权让与合同生效后，在债权全部让与时，让与人脱离原债的关系，受让人取代让与人成为新的债权人；在债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。b．从权利随之移转。主债权发生转移时，其从权利原则上应随之一同转移，但该从权利专属于债权人自身的除外。c．让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使债权所必要的一切情况。知识点解析：暂无解析三、名词解释(本题共10题，每题1.0分，共10分。)6、反担保[暨南大学2017年研]标准答案：反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或者质押等担保方式，由债务人或者第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人承担了担保责任后易于实现其追偿权的制度。从本质上讲，反担保也是担保，故其同样具有促进资金融通和商品流通、保障债权实现、维护交易安全的作用。知识点解析：暂无解析7、债的保全[温州大学2017年研；武大2015年研；南航2015年研]标准答案：债的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事法律行为的法律制度。其包括债权人的代位权制度和债权人的撤销权制度。知识点解析：暂无解析8、债权人的代位权[中国政法2021年研；上财2021年研；中南大学2019年研；温州大学2018年研]标准答案：债权人的代位权，是指因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。但是该权利专属于债务人自身的除外。知识点解析：暂无解析9、债权人的撤销权[中国政法2020年研；青岛大学2017年研；温州大学2017年研；南京大学2015年研]标准答案：债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所作的危害债权实现的行为，可请求法院予以撤销的权利。我国民法学界认为其兼具请求权与形成权特征。知识点解析：暂无解析10、保证[浙江财大2015年研]标准答案：保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。第三人称为保证人；这里的债权人既是主债的债权人，又是保证合同中的债权人。保证具有附属性、独立性和补充性。其含义有：①保证是一种双方的民事法律行为；②保证是担保债务人履行债务的行为；③保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。知识点解析：暂无解析11、先诉抗辩权[北邮2007年研]标准答案：先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。《民法典》第687条第2款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。先诉抗辩权既可以通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使。下列情况下保证人不得行使先诉抗辩权：①债务人下落不明，且无财产可供执行；②人民法院受理债务人破产案件；③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；④保证人书面放弃先诉抗辩权。知识点解析：暂无解析12、解约定金[南京大学2014年研]标准答案：解约定金，是指以定金为保留合同解除权的代价，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以通过双倍返还定金来解除合同。我国《民法典》中没有明确规定解约定金，但在司法实践中存在此种做法。其特征包括：①既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付；②具有解除合同的效力，以当事人一方解除合同为处罚条件，承担定金的丧失或者双倍返还。知识点解析：暂无解析13、债权让与[清华大学2013年研]标准答案：债权让与，是指债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的行为。其中的债权人称为让与人，第三人称为受让人。知识点解析：暂无解析14、债务承担[中国政法2017年研；北邮2008年研；清华大学2006年研]标准答案：债务承担，又称债务移转，是指不改变债的内容而将债务人的全部或部分债务移转给第三人承受。债务承担可以依据法律规定而发生，也可以依据当事人之间的民事法律行为而发生。较为常见的方式是通过当事人之间的债务移转协议而发生。债务承担按照承担后债务人是否免责为标准，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。债务承担的法律特征有：①债务承担是通过第三人与债权人或债务人订立转让合同，使该第三人承受债务或者加入债的关系中而成为债务人。②债务承担是一项相对无因行为。知识点解析：暂无解析15、提存[温州大学2017年研；武大2014年研]标准答案：提存是指由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人将该标的物交存于提存部门而消灭债务的制度。提存涉及提存人(债务人)、提存部门和债权人三方当事人，形成三方法律关系。就提存人与债权人之间为私法上的法律关系，提存部门作为国家所设机关，接受、报关并返还提存标的物的行为为公法上的义务。知识点解析：暂无解析四、简答题(本题共10题，每题1.0分，共10分。)16、简述债权人代位权的行使条件。[西安交大2008年研]标准答案：债权人的代位权，是指因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。但是该权利专属于债务人自身的除外。其行使条件包括：(1)债务人享有对第三人的权利。债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。(2)债务人怠于行使其权利。也即应行使、能行使而不行使其权利。主要表现为根本不主张权利或者迟延行使权利。(3)债务人已陷于迟延。在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现难以预料，此时已发生保全债权的必要。(4)有保全的必要。即要求债权人的债权存在不能依债的内容获得满足的危险。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接关系，有时即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。知识点解析：暂无解析17、简述债权人代位权的概念与构成条件。[安徽师大2018年研]标准答案：债权人的代位权，是指因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。但是该权利专属于债务人自身的除外。其行使条件包括：(1)债务人享有对第三人的权利。债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。(2)债务人怠于行使其权利。也即应行使、能行使而不行使其权利。主要表现为根本不主张权利或者迟延行使权利。(3)债务人已陷于迟延。在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现难以预料，此时已发生保全债权的必要。(4)有保全的必要。即要求债权人的债权存在不能依债的内容获得满足的危险。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接关系，有时即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。知识点解析：暂无解析18、简述代位权的行使条件。[中财2016年研；杭州师大2016年研]标准答案：债权人的代位权，是指因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。但是该权利专属于债务人自身的除外。其行使条件包括：(1)债务人享有对第三人的权利。债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。(2)债务人怠于行使其权利。也即应行使、能行使而不行使其权利。主要表现为根本不主张权利或者迟延行使权利。(3)债务人已陷于迟延。在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现难以预料，此时已发生保全债权的必要。(4)有保全的必要。即要求债权人的债权存在不能依债的内容获得满足的危险。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接关系，有时即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。知识点解析：暂无解析19、简述反担保与担保的主要区别。[南京大学2005年研]标准答案：债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或者质押等担保方式，由债务人或者第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人承担了担保责任后易于实现其追偿权的制度。从本质上讲，反担保也是担保，故其同样具有促进资金融通和商品流通、保障债权实现、维护交易安全的作用。反担保与担保的区别在于：(1)担保对象不同。担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权，具体而言，担保的是债务人对债权人的债务的履行、债权人的债权实现。反担保的担保对象则是担保人对被担保人(债务人)的追偿权。该追偿权在担保合同依法成立时即已设定并在担保人承担担保责任后实际发生，其性质为担保人基于担保合同关系及债务人未为债务清偿之事实而产生的一种新债权。担保人向债务人追偿损失的债权在主体、发生原因及范围等方面，均有别于主合同债权人的债权。担保对象上的特点为反担保的最基本特点，它既决定了反担保的其他特点，也决定了反担保与担保的根本区别。(2)担保方式不同。一般来说，担保使用的原则、方法、标的物、担保物的种类均适用于反担保。但二者的方式不同。担保有五种方式：保证、抵押、质押、留置和定金。但反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。(3)当事人不同：担保合同的当事人因担保方式及担保人的不同而有所不同。在有债务人自己充当担保人的抵押、质押、定金担保中，担保合同的当事人与主合同当事人发生竞合，均为债权人与债务人。而在债务人之外的第三人充当担保人的保证、抵押、质押担保中，债权人、债务人(被担保人)、担保人三者之间的关系分别由主合同、委托合同、担保合同三种既有紧密联系又相区别的合同来维系。而反担保中，担保合同的当事人只能为除债务人之外的第二人才能担任。债权人、债务人、担保人之间的关系由主合同、担保合同、反担保合同联系在一起。其中，反担保合同的当事人只能在主合同和担保合同履行完毕之后，才可要求反担保合同的履行。知识点解析：暂无解析20、简述押金与定金的关系。[北邮2009年研]标准答案：定金，是指根据合同当事人约定，为担保双方履行合同义务，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例交付对方当事人的金钱或其他代替物。押金是指一方当事人将一定费用存放在对方处保证合同的适当履行，如果未适当履行的可以此费用据实支付或另行赔偿。(1)二者的相同点。二者均属于金钱担保，一方按约定给付金钱或者其他代替物，在合同适当履行后，返还上述担保物。(2)二者的区别：①定金在合同订立时或者履行前交付；押金一般与履行主合同同时或与履行主合同相继交付。②定金担保的对象是主合同的主给付；押金担保的对象一般是合同中的从给付。③定金的数额低于合同标的额，且不得超过法定的比例；押金的数额往往高于或者等于被担保的债权额。④定金在一方违约时适用定金罚则；押金不适用定金罚则。知识点解析：暂无解析21、简述定金的种类与效力。[南京大学2012年研]标准答案：(1)定金的种类：①成约定金，指以定金的交付作为合同成立或生效要件的定金。②证约定金，指以定金为订立合同的证据。③违约定金，指为担保债务的履行而被赋予违约责任功能的定金。④解约定金，指以定金为保留合同解除权的代价，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以通过双倍返还定金来解除合同的定金。⑤立约定金，指为担保合同订立而设立的定金。(2)定金的效力：①成约定金。定金交付后主合同成立，不交付则原则上主合同不成立，不具有定金罚则的效力。②证约定金。证明合同成立，不具有罚则的效力。③解约定金。解约定金具有解除合同的效力，具有定金罚则效力，也即解约以定金的丧失或者双倍返还为条件。④立约定金。使得拒绝订立合同的一方以定金数额的财产损失为代价。⑤违约定金：a．生效要件。合同因可归责于当事人的事由而不能履行时，该方当事人受到定金罚则的制裁；当合同因不可归责于当事人的事由而不能履行时，任何当事人都不应受到制裁，定金应当返还。b．内容。定金罚则生效，则给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。c．履行瑕疵情况下的处理原则。除非法律另有规定或者当事人另有约定，当事人一方的违约行为致使合同目的不能实现的，可适用定金罚则。但当事人不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则。知识点解析：暂无解析22、简述债权人撤销权的成立要件。[简答题，中南大学2019年研；首师大2010年研]标准答案：债务人所为的行为为无偿或有偿影响债权人的撤销权的成立要件。若为无偿行为，只需具备客观要件；若为有偿行为，则需要具备客观要件与主观要件。其主客观构成要件包括：①客观要件：a．须有债务人的行为。《民法典》第538条规定，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第539条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。b．债务人的行为必须以财产为标的。使得财产受到直接影响，否则不得予以撤销。c．债务人的行为影响债权人的债权实现。影响债权人的债权实现，是指损害了债务人的清偿能力，不能使债权得到满足。债务人减少清偿资力包括两种情况：第一，减少积极财产，如让与所有权、设定他物权、免除债务；第二，增加消极财产，如债务人新负担债务。现存财产的变动不属于有害债权的行为。②主观要件：《民法典》第539条对债务人以明显不合理的低价转让财产并造成债权人损害的场合，要求行使债权人的撤销权以受让人知情为要件；而对无偿转让财产等行为造成债权人损害的场合，债权人行使撤销权未要求债务人及受益人知情。在解释层面，应认为在有偿行为场合，债权人的撤销权以债务人有恶意为成立要件，以受让人或者转得人有恶意为行使要件。a．债务人的恶意。债务人的恶意，以行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。其不知是否出于过失，在所不问。诈言行为由债务人的代理人实施的，其恶意的有无，就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意，但事实上未发生有害于债权人的结果时，不成立撤销权。b．受益人的恶意。指受益人在取得一定财产或者取得一定财产利益时，已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权，即已经认识到了该行为对债权损害的事实。至于受益人是否具有故意损害债权人的意图，或者是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列。c．转得人的恶意。转得人受让财产时存在恶意时，债权人才能对转得人主张撤销权，如果转得人受让财产属善意，且价格合理，已经交付或登记，自然可以对抗债权人撤销权。知识点解析：暂无解析23、简述债权让与的条件及效力。[中南财大2010年研]标准答案：(1)债权让与，是指债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的行为。其中的债权人称为让与人，第三人称为受让人。(2)债权让与的条件：①需存在有效的债权。根据《民法典》第545条规定，债权让与合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限。②被让与的债权须具有可让与性。债权具有让与性且让与范围受到一定的限制。《民法典》第545条第1款明确规定了以下三类债权不得转让：a．根据债权性质不得让与的债权；b．按照当事人的约定不得让与的债权；c．依照法律规定不得让与的债权。③让与人与受让人须就债权的让与意思表示达成一致。债权让与合同的成立，须让与人和受让人就债权的转让意思表示一致。(3)债权让与的效力：①债权让与合同的生效。②债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生效果。a．法律地位的取代。债权让与合同生效后，在债权全部让与时，让与人脱离原债的关系，受让人取代让与人成为新的债权人；在债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。b．从权利随之移转。主债权发生转移时，其从权利原则上应随之一同转移，但该从权利专属于债权人自身的除外。c．让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使债权所必要的一切情况。知识点解析：暂无解析24、简述债权让与合同的有效要件。[北化2008年研]标准答案：①需存在有效的债权。根据《民法典》第545条规定，债权让与合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限。②被让与的债权须具有可让与性。债权具有让与性且让与范围受到一定的限制。《民法典》第545条第1款明确规定了以下三类债权不得转让：a．根据债权性质不得让与的债权；b．按照当事人的约定不得让与的债权；c．依照法律规定不得让与的债权。③让与人与受让人须就债权的让与意思表示达成一致。债权让与合同的成立，须让与人和受让人就债权的转让意思表示一致。知识点解析：暂无解析25、简述抵销的概念及要件。[浙江财大2016年研]标准答案：(1)抵销，是指互负债务的双方当事人将两项债务相互充抵，以使双方债务在对等数额内消灭的行为。按其产生的根据不同，抵销可分为：①法定抵销，指依法律规定以当事人一方的意思表示所作的抵销。用作抵销的债权称为主动债权或自动债权，被抵销的债权称为被动债权。②合意抵销，指当事人协商一致时，双方的债权债务按对等数额消灭的抵销方式。合意抵销是当事人意思自治的具体体现，法律不应禁止。合意抵销的发生条件、法律后果均须遵从当事人的约定，双方的抵销协议只需满足合同的成立及生效要件即可，不受法定抵销的限制。除当事人有特别约定外，抵销合同没有溯及既往的效力。(2)抵销的要件。按照《民法典》第568条第1款规定，抵销需要具备以下要件：①双方当事人互负债务、互享债权。a．当事人双方存在的两个债权债务，必须合法有效。b．附停止条件的债权中，条件成就前债权尚不生效，不得抵销。c．超过诉讼时效期间、附有同时履行抗辩权、第三人的债权，不得作为主动债权而主张抵销。②双方互负的债务标的物的种类、品质相同。③对方债务已届履行期，即自动债权已届清偿期。④双方债务非依其性质、当事人约定或者法律规定不得抵销。知识点解析：暂无解析法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷第3套一、分析题(本题共10题，每题1.0分，共10分。)乙建筑公司向甲建材公司发出传真，表示“急需0号水泥100吨”。甲公司收到传真后，立即回电表示没问题，并开始安排货源。但三日后，当甲公司询问如何发货时，乙公司表示已经购得，不再需要该种水泥。双方发生争议，甲公司诉至法院。[中财2014年研]根据上述案情，分别回答下列问题：1、若双方就合同是否成立发生争议，则甲乙之间是否已经成立合同?为什么?标准答案：甲乙之间成立合同。具体分析如下：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。其中，要约应满足以下条件：①必须具有订立合同的意图；②必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出；③要约的内容必须具体确定，“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。本题中，乙建筑公司向甲建材公司发出传真，表示“急需0号水泥100吨”，明确表示乙有订立合同的意图；且要约内容包括标的物的型号和数量，内容符合具体要求；甲公司收到传真后，立即回电表示没问题，甲公司作出有效承诺。承诺生效时合同即成立，所以甲乙之间合同成立。知识点解析：暂无解析2、若双方就究竟是甲公司送货还是乙公司自提发生争议，应如何处理?为什么?标准答案：根据《民法典》规定，应由乙公司自提。具体分析如下：当事人就有关合同内容约定不明确，依照《民法典》第510条的规定确定。《民法典》第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”本案中，合同双方就100吨水泥的履行地点发生争议，在协商不成且无有关条款或交易习惯的情况下，应该按照“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”来确定履行地点。由于本案中的标的是水泥，应当在履行义务一方即甲方所在地履行，所以乙公司应当上门自提。知识点解析：暂无解析3、若双方就价款发生争议，应如何处理?标准答案：若依据《民法典》规定，应当按照订立合同时甲地水泥的市场价履行。具体分析如下：此为履行价款的争议，在合同双方无法协商达成一致且无特别法律规定或交易习惯的情况下，应按照《民法典》第511条所规定的“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行”方法确定价格。本案中，对于水泥这一标的物，政府没有定价和指导价，应依照合同订立时履行地即甲地的市场价格履行。知识点解析：暂无解析4、若甲公司收到传真后没有回复，而是直接将100吨0号水泥送至乙公司的某工地，乙公司已经接受，现在双方就价款发生争议，则合同是否成立?为什么?标准答案：合同成立。具体分析如下：根据《民法典》第490条第2款规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本案中，乙公司已经接受甲公司发来的水泥，甲公司以其行为作出了承诺，据此可以判断甲乙的合同成立。知识点解析：暂无解析甲公司与乙公司就一批高档西服的买卖合同以电子邮件的形式进行磋商。5月8日，甲公司首先提出该批西服的数量、质量、价格等内容，询问乙公司能否提供。乙公司接受了甲公司的要求，并就履行地点、期限等内容提出了若干补充意见，且提出采用合同书形式订立合同，并于5月10日将上述内容告知甲公司，甲公司收到后于5月11日发出电子邮件表示完全同意，乙公司遂以双方往来电子邮件之内容为基础草拟了合同书。5月12日，乙公司董事长在位于A地的乙公司大楼内，在合同书上签字，并将合同书寄往甲公司所在地B地，同日，鉴于履行期限较紧，乙公司将合同中所约定的西服迅速交丙公司装车运往甲公司。因甲公司董事长在C地出差，甲公司遂派专人将收到的合同书送往C地。5月15日，甲公司董事长在合同书上签字。此前，5月13日，乙公司提供的西服由丙公司运抵甲公司所在地B地，甲公司于当日接收货物完毕。[中财2011年研]问题(回答问题时需说明理由)：5、合同于何时成立?标准答案：合同于5月13日成立，具体分析如下：①合同的成立应具备要约和承诺阶段。《民法典》第471条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”要约和承诺是合同成立的必经阶段。根据《民法典》第488条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。5月8日甲公司向乙公司就西服数量、质量、价格的意思表示构成要约，但乙公司就履行地点、期限等内容作了补充性意见，即对要约内容作了实质性变更。据此，乙公司的电子邮件内容构成新要约，甲公司表示同意则构成了承诺。②《民法典》第490条第1款规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本案中，甲乙公司采用书面形式订立合同，但在合同书签订之前，一方已经履行了主要义务，对方也接受了货物，因此自一方完成主要义务之日起，合同成立。因而本案合同成立的时间是5月13日。知识点解析：暂无解析6、若当事人对交付地点未作约定，应如何处理?标准答案：根据《民法典》第510条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。根据第511条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，若履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。因此甲乙双方可以先达成补充协议，达不成则根据合同条款或交易习惯确定。若无法确定，则在应履行交付义务的乙公司所在地进行交付。知识点解析：暂无解析7、本案中，若丙公司在运输途中因山洪暴发，汽车连同西服一并卷入洪水，就这批灭失的西服，损失应由谁承担?标准答案：乙公司应承担西服灭失的损失。本案中存在着甲乙之间的买卖合同和乙丙之间的运输合同。①就甲乙之间的风险转移而言：《民法典》第604条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据案情，本案的交付地点为甲公司所在的B地。若丙公司未能运输到B地即遇到山洪暴发，因为合同具有相对性，所以，就甲乙之间的买卖合同而言，乙公司并没有完成交付，此时，甲乙之间的风险没有转移，仍应由乙公司承担。②就乙丙之间的运输合同而言：《民法典》第832条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。但是，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。”第835条规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还。法律另有规定的，依照其规定。”因此，就乙丙之间而言，不可抗力构成丙公司的免责事由，丙公司不承担对货物毁损灭失的赔偿责任，但无权主张运费。知识点解析：暂无解析8、2009年11月初，A公司与B公司先后进行多次关于买卖氧化铝的合同谈判。同月19日，B公司将