国家司法考试卷四（民法）模拟试卷3（共111题）

国家司法考试卷四（民法）模拟试卷3（共4套）（共111题）国家司法考试卷四（民法）模拟试卷第1套一、论述题(本题共4题，每题1.0分，共4分。)1、试论民事法律关系与好意施惠关系之区别。标准答案：好意施惠关系与民事法律关系容易混淆。好意施惠关系指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，如代传口信、代接访客、好意领路等。好意施惠关系不是合同关系，无法律上的拘束力，当事人之间不产生债的关系，当然也就不发生给付请求权。好意施惠关系与民事法律关系的主要区别在于，好意施惠的行为人主观上仅有负担某种道义责任(义务)的意思，并无确立某种民事法律关系、使自己承担法律上的义务的意思，也不获得某种利益。因此，行为人的承诺没有法律拘束力，也不因为未践行其承诺而承担法律责任；而民事法律关系则是一种受法律强制力保障的权利义务关系，违反义务将产生民事责任。知识点解析：暂无解析2、论述民法的基本原则及相互关系。(北京大学2005年研究生入学考试题；北京大学2007年研究生入学考试题“从意思自治原则和公平原则的关系”评述法律规定)标准答案：我国的民事立法上，确立了以下几项民法的基本原则：(一)平等原则所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。(二)自愿原则自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。自愿原则的核心是合同自由原则。当然，合同自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，从而促进实践合同正义的记录。(三)公平原则公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求，是当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原则。(四)诚实信用原则在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。(五)守法原则。民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规。我国《民法通则》第6条将守法原则表述为：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的。应当遵守国家政策。这是作为民法基本原则的守法原则的核心。守法原则一般不包括法律和行政法规中的任意性规范和倡导性规范，而是指民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规中的强行性规范，不得有所违反，一旦违反，法律和行政法规将作出否定性评价，使民事主体的民事活动不按照民事主体的预期发生相应的法律效果。(六)公序良俗原则公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。公序良俗中的公序包括政治的公序、包括与保卫社会主要组织即国家和家庭为目的的公共秩序，以及经济的公序，即为了调整当事人之间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。在民法的六项基本原则中，平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则，也是其他民法基本原则的前提和基础。自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。自愿原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。公平原则与自愿原则是相辅相成的。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用，必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提，如果当事人之间利益关系的不均衡，系自主自愿的产物，就不能谓为有违公平。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”，有“君临法域”的效力。作为一般条款，该原则对当事人的民事活动起着指导作用，由此也决定了其对于民法基本原则的指导地位。近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。这个正当界限，就是诚实信用原则。诚实信用原则与禁止权利滥用原则共同构成了民法其他基本原则得以贯彻实施的保障。守法是一切民事活动的最低标准，因此，守法原则也是民法基本原则的前提和最低标准。如果违反了守法原则，民事行为本身遭受否定性评价乃至无效，其他原则自然就失去了适用的必要。公序良俗原则也是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。不难看出，善良风俗是以道德要求为核心的。这里的善良风俗概念被限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。上述六项民法的基本原则相辅相成、互相配合，共同体现了民法的基本价值，集中反映了民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用，是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想。知识点解析：暂无解析3、试述民法基本原则的功能。(西北政法大学2007年研究生入学考试题；北京大学2008年、2009年亦考查过“诚实信用原则”)标准答案：民法基本原则的功能，是指民法基本原则在民事立法、民事司法和民事活动中的作用。民法基本原则的功能是：(1)指导功能：民法的基本原则是指导民事立法的基本准则；民法的基本原则是指导民事司法的基本准则；民法的基本原则是进行民事活动的基本准则。(2)约束功能：民法的基本原则对民事立法、民事司法和民事活动都有约束力。我国《民法通则》规定的民法基本原则对民事单行法、民事特别法均有约束力。民事司法和民事活动都不能违反民法的基本原则。(3)补充功能：在具体民法规范缺乏规定，对某些民事关系用类推也不能解决的情况下，司法机关可以直接根据民法的基本原则处理民事纠纷，民事主体也可以直接依据民法的基本原则进行民事活动。知识点解析：暂无解析4、论民法的意思自治原则。(西南政法大学2005年、2009年研究生入学考试题)标准答案：意思自治也称为私法自治，是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。尽管在民法的各部分中强度不同，但意思自治原则作为民法的一项基本原则，贯彻于整个民法之中，体现民法的最基本的精神。它具体体现为结社自由、所有权行使自由、合同自由、婚姻自由、家庭自由、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。该原则在民法中的重要作用和地位表现在：第一，该原则奠定了民法作为市民社会基本法的基本地位。该原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思。在私法自治原则下，法律原则上承认当事人本于自由意思所为的意思表示具有法之约束力，并对基于此种表示所形成私法上生活关系赋予法律上之保护。从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。第二，该原则最直接地反映了市场经济的本质需要。只有私法充分体现了意思自治原则，才能赋予市场主体享有在法定范围内的广泛的行为自由，并能依据自身的意志从事各种交易和创造财富的行为。同时，如何优化配给有限的自然资源是市民社会存在的经济基础．而通过意思自治在市场中分配资源是市场经济的基本运作规律，私法自治即是民法调整市场经济关系的必然反映，也是民法作为市民社会的法律的本质要求。第三，该原则表现了民事立法的认识论基础。即每个民事主体作为一个理性人，都是自己利益的最佳判断者，法律赋予其广泛的行为自由，他们可以在法定的范围内自主地安排好自己的事务，并维持社会的和谐稳定。意思自治原则具体体现在民法的各项法律制度中，并具体演化为各个法律制度的原则。例如，意思自治原则在物权法领域中表现为所有权的享有与行使的自由；在合同法中表现为合同自由；在亲属法中表现为婚姻自由、遗嘱自由；在侵权法中表现为自己责任原则等。可见，意思自治原则是民法中的最高指导原则。意思自治原则也是民法其他制度构建的基础，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的。因为法律制度赋予并确保每一个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称为“私法自治”。意思自治与私法自治基本上是同义语。所谓私法自治，是指当事人可以依其自由意思创设、变更及消灭其私法上之生活关系。但两者有一定的区别。私法自治是私法领域中的最基本原则，而私法既包括民法、商法等实体法，也包括民事诉讼法、仲裁法等程序法。而意思自治是民事实体法中的基本原则。所以意思自治应包括在私法自治的内容之中。意思自治原则的内涵主要体现在如下几方面：首先，赋予民事主体在法律规定的范围内广泛的行为自由。意思自治的实质就是允许当事人在法律规定的范围内，自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分的实现自己的利益。意思自治原则包括在当事人的意思形成过程中的自由，以及在意思的表达过程中的自由，也就是说当事人可以自由决定其行为，确定参与市民生活的方式，而不受任何非法的干涉。具体包括如下几个方面：(1)当事人有权依法从事某种民事活动和不从事某种民事活动。(2)当事人有权选择其行为的内容和相对人。(3)民事主体有权选择其行为的方式。(4)民事主体有权选择补救方式。其次，允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。意思自治的一个重要的意义就在于，允许主体在从事民事行为，尤其在民事法律行为中，通过其自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。这就是民法中的任意性调整方法。该方法的特点在于，它并不是确立具体的行为准则，要求每一个民事主体都按照该准则行动，而只是划定了一个界限和范围，要求民事主体在该范围之内自主行为，同时法律承认当事人之间通过自主协商而达成的合意具有优先于法律任意性规范使用的效力。承认民事主体根据其意志自主形成法律关系，并对其通过表达意思产生或消灭法律关系的效果予以承认。私法自治的手段是法律行为，而法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神，通过法律行为，民事主体可以自主塑造自身与他人之间的法律关系，法律行为所产生的法律效果，就是从事法律行为的民事主体希望发生的效果。民事法律行为制度作为观念的抽象，统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则。形成了民法中不同于法定主义体系的独特的法律调整制度。最后，确立了行政机关干预与民事主体行为自由的合理界限。根据意思自治原则，法无明文规定即为自由。因此，民事主体在法定的范围内享有广泛的自由，也就是说只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得对其进行干预，则其享有的利益为法律保护。行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。所以，意思自治原则划定了民事主体和行政机关的权限．确定了二者之间的正确关系。任何意思自治都不是绝对的自由，而是相对的，有限制的自由。在19世纪由于个人主义思潮的盛行，意思自治原则曾经被绝对化，但自20世纪以来，随着垄断的加强，国家加强了对经济领域的干预，私法自治原则受到了越来越多的限制。各国都在民法中扩大了对意思自治的限制．民法的三大原则都已经受到不同程度的限制。尤其是对合同自由和契约自由的限制表现得尤为突出。民法的社会化和团体本位的思想越来越明显，这一趋势，也是在我国民事立法中采纳意思自治原则时应当注意的。知识点解析：暂无解析二、名词解释(本题共17题，每题1.0分，共17分。)5、民法标准答案：是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。知识点解析：暂无解析6、财产流转关系标准答案：是指财产由一人(包括组织)向另一人转移而发生的关系。财产流转的主要内容是带有经济性质的商品交换关系，其典型表现是商品买卖关系。知识点解析：暂无解析7、人身关系标准答案：是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而发生的社会关系。身份关系是以特定的身份利益为内容的社会关系．例如配偶关系、父母子女关系等。知识点解析：暂无解析8、民法的渊源标准答案：是指民法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式，包括制定法、判例、习惯以及法理等。我国现行民法的渊源为：(一)制定法：(1)宪法中的民法规范；(2)民事法律；(3)国务院制定发布的民事法规；(4)地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范；(5)特别行政区的民事规范；(6)国家机关对民法规范的解释；(7)国际条约中的民法规范；(二)习惯：从法理上讲，习惯必须由法律承认有法律效力后才能成为习惯法。在我国法律对习惯的效力未作一般规定而具体规定又少的情况下，经最高人民法院通过指导性文件形式认可的习惯，可视为习惯法。(三)判例：我国现行法律并未明文规定判例制，一般判例并无法律拘束力。知识点解析：暂无解析9、民法基本原则标准答案：是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。(1)民法基本原则是指导民事立法、民事司法和民事活动的基本准则；(2)民法基本原则是贯穿于各种民事法律制度的基本准则；(3)民法基本原则是民法调整的社会关系与民法观念的综合反映。知识点解析：暂无解析10、自愿原则标准答案：根据《民法通则》第4条的规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则也是由民法调整的社会关系性质决定的。我国通说认为，民法规范应体现当事人意思自治，对平等主体的财产关系和人身关系，国家不应过多干预，这符合社会主义市场经济规律的要求，也是社会主义民主在民事法律关系中的体现。自愿原则的含义包括：(1)民法规范民事主体的行为方面，体现当事人意思自治。(2)民事主体根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干预。(3)双方和多方的民事行为的内容及形式由当事人自愿协商。知识点解析：暂无解析11、平等原则(西北政法大学2006年研究生入学考试题)标准答案：《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。平等原则是民法基本原则，其由民法所调整的财产关系的核心即商品关系这一特点决定的。民法上的平等原则，是指在民事活动中，民事主体的法律地位一律平等，所有具有民事主体资格的双方，在民事活动中的行为均应遵循这样的准则。平等原则主要体现在：(1)民事权利能力平等；(2)民事主体地位平等；(3)民事权益平等地受法律保护。知识点解析：暂无解析12、诚实信用原则标准答案：诚实信用原则主要体现为：(1)民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实，不作假，不欺诈，不损害他人利益和社会利益。(2)民事主体应恪守信用，履行义务；不履行义务使他人造成损害时，应自觉承担责任。(3)法官及仲裁员处理民事案件时贯彻诚实信用原则，主要体现在以事实为依据，保护各方当事人的权利，平衡当事人的利益。(4)在立法上，不仅需要在民事基本法上确立诚实信用为基本原则，而且还应根据需要制定若干体现诚实信用原则的具体条款。知识点解析：暂无解析13、禁止权利滥用原则标准答案：权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的．为权利的滥用。滥用权利不受法律保护。从学理上讲，构成权利滥用需具备三个条件：一是当事人有权利存在；二是权利人有行使权利的行为(包括不行为)；三是当事人的行为有滥用权利的违法性。知识点解析：暂无解析14、民事法律关系的主体标准答案：简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。参加民事法律关系的人通常称为当事人。在我国民法上，当事人主要指自然人和法人，还包括不具有法人资格的其他组织。另外，在一定的范围内，国家也是民事主体，可以成为民事法律关系的当事人。民事法律关系的当事人中，享有权利的一方为权利主体，又称权利人；负有义务的一方为义务主体，又称义务人。知识点解析：暂无解析15、民事法律关系的客体(西北政法大学2006年研究生入学考试题)标准答案：是指民事法律关系的主体享有的民事权利和承担的民事义务所指向的对象。确切地说，民事法律关系的客体是由民事权利和民事义务所产生的事物，如果没有民事法律关系的客体，民事权利和民事义务就无所依托。按照通说，民事法律关系的客体主要有四类，即物、行为、智力成果和人身利益。知识点解析：暂无解析16、民事法律关系的内容标准答案：是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。民事法律关系的内容，是民法所调整的社会关系的内容在法律上的反映。知识点解析：暂无解析17、民事法律事实(清华大学2009年研究生入学考试题考过“构成要件”)标准答案：是指引起民事法律关系的发生、变更或消灭的事实或客观现象。民事法律事实可分为行为和自然事实两类：(1)行为是指由人的行为所构成的事实。(2)自然事实是指非人的行为所构成的事实，又可分为事件与状态。事件是指某种客观现象的发生，状态是指某种客观现象的持续。知识点解析：暂无解析18、民事权利标准答案：是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。权利人可以在法定范围内享有某种利益或实施一定的行为。权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为，以保证其享有或实现某种利益。权利人因他人的行为而使其利益受到侵害时，可以请求有关国家机关采取强制措施予以保护。知识点解析：暂无解析19、形成权标准答案：是指权利人依自己单方的意思表示，就能够使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。属于形成权的主要有承认权、选择权、撤销权、抵销权、解除权及继承权的抛弃权等。知识点解析：暂无解析20、相对权(清华大学2005年研究生入学考试题)标准答案：相对权是指请求特定人为一定行为或不为一定行为的权利，它是相对于绝对权而言的，是将民法上权利按其效力划分而得的权利之一种。其特征在于义务人是特定的，所以又叫做对人权。知识点解析：暂无解析21、抗辩权标准答案：是指对抗他人行使权利的权利。根据抗辩权作用的不同，抗辩权又可分为永久性抗辩权和延期性抗辩权。永久性抗辩权，是指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利。延期性抗辩权，是指权利人在一定时间一定条件下可以提出抗辩，而不是永久可以抗辩。知识点解析：暂无解析三、简答题(本题共9题，每题1.0分，共9分。)22、我国民法的适用范围包括哪些?(清华大学2005年研究生入学考试题“谈谈我国民事法律在时间上的适用范围”)标准答案：民法的适用范围包括对人的适用范围、空间适用范围和时间适用范围。民法对人的适用范围，就是法律规范对于哪些人具有法律效力。根据《民法通则》第8条规定，在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。关于公民的规定，适用于在我国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地的法律规定，但法律另有规定的除外。民法在空间上的适用范围，就是民法在哪些地方发生法律效力。一般而言，我国民法适用于我国领土、领空、领海，包括我国驻外使馆，以及在我国领域外航行的我国船舶。民法在时间上的适用范围，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。我国民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力。但司法解释中另有规定的除外。知识点解析：暂无解析23、民法与民法学有什么区别?(西北政法大学2006年研究生入学考试题)标准答案：民法有时指作为一门部门法的民法，有时指作为法学学科的民法学。民法学是研究民法规范及有关学理的一门法律科学。民法学有狭义与广义之分。狭义的民法学是以阐明现行民法规范为内容的民法学，称民法规范学，又称民法解释学。广义的民法学包括民法哲学、民法社会学、比较民法学等。民法学的表现形式包括教科书、专著、学术论文和演说等。民法与民法学是两个性质不同的概念。民法是指民法规范的总称，或是指作为一个部门法的民法，也可能是指某个单行民法规范，是由国家强制力保证实施的。民法学只是一种学说，不具国家强制力。民法与民法学互相联系，互相影响，民法学能影响民事立法，民事立法也会影响民法学；这种影响可能是积极的，也可能是消极的。总体来看，两者是相辅相成、相互促进的。知识点解析：暂无解析24、根据《合同法》所规定的一项制度说明诚实信用原则的具体运用。(北京大学2002年研究生入学考试题)标准答案：诚实信用原则是我国民法的基本原则之一，它是指当事人在订立和履行合同的过程中应诚实行事、讲求信用，不能有欺诈行为，而法官在平衡当事人之间的利益冲突、解释法律和合同的过程中亦应贯彻这一原则。诚实信用原则不仅可以各种形式贯彻到具体的法律关系中，还可用来解决立法所未预见的新情况、新问题，具有较大的包容性，因此在法学界又被冠之以“透明条款”、“帝王规则”之称。合同法作为民法的组成部分，亦有多处表现出这一原则的精神。如缔约过失制度即为鲜明的一例。缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则所产生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。其性质介于“违约责任”和“侵权责任”之间。缔约过失责任的构成要件包括：(1)当事人之间存在先合同义务。先合同义务是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。(2)当事人一方违反先合同义务。主要是指当事人违反诚实信用原则，包括我国合同法上规定的一方假借订立合同恶意进行磋商，以及违反及时通知义务、协助和照顾义务、提供必要条件的义务、保密义务等等行为。(3)对方因一方违反先合同义务而受有损害，即对方当事人受有损害且其损害与一方的缔约过失之间存在因果关系。(4)违反先合同义务的一方有过错。可见，缔约过失责任发生在合同关系成立之前，本不属传统民事责任范畴，但确有可能存在一方不正当损害对方利益的情势，正是由于诚实信用原则的适用，才使得当事人之间失衡的利益关系得以矫正。知识点解析：暂无解析25、《民法通则》与《合同法》均将合同定义为“协议”，但均未给出“协议”的定义。问：如何解释上述“协议”与《民法通则》所规定的法律行为的逻辑关系?(中国政法大学2002年研究生入学考试题)标准答案：《民法通则》规定，“合同是当事人之间设立、变更和终止民事关系的协议。”《合同法》规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”两者皆采用无立法定义、更接近于日常用语的“协议”来给合同下定义，而没有使用“法律行为”作为合同的种概念，导致立法混乱和重复等等弊病。这反映出立法者对于法律行为在民法中的地位及其对实现意思自治的重要意义尚未有足够的认识。知识点解析：暂无解析26、简述民事法律行为的法律性质。(清华大学2007年研究生入学考试题，西南政法大学2009年试题亦考查过)标准答案：民事法律行为，简称法律行为，是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是合法的民事行为，是最重要的民事法律事实。在经济生活领域，民事法律行为主要是各种商品交换行为在民法上所采取的法律形式，同时，它也是人们在伦理生活(包括婚姻、家庭生活等)中所实施的诸如子女收养、抚养及赡养等各种行为在民法上所采取的法律形式。因此，民事法律行为是各种民事权利义务产生、变更或消灭最为普遍、最为重要的依据。它不仅适用于商品经济，而且适用于一切民事活动领域。民事法律行为的法律性质，可以从以下几个方面理解：第一，民事法律行为是私行为。民事法律行为是由自然人、法人依意思作出的变动民事关系的行为，而不是利用公权力作出的行为。第二，民事法律行为是合法行为。合法，就是说它所追求的效果“不违反法律或公共利益”。第三，民事法律行为是表示行为。民事法律行为的核心，是意思表示。所谓意思表示，是当事人想要实现一定效果的意思对外表示。任何民事法律行为都必须具备意思表示这一要素。第四，民事法律行为是由意思决定效果的行为。民法的基本理念是意思自治．它主张人们在民事生活中自己做主，自己负责。民事法律行为的效果，规定于它的要素即意思表示当中。知识点解析：暂无解析27、简述民事责任的主要特征。标准答案：(1)民事责任是因违反民事义务，依法应承担的一种法律后果。(2)民事责任主要是一种财产责任。(3)民事责任是法律规定违法行为人对受害人承担的责任。(4)民事责任的范围应与违法行为造成的权利损害的程度相适应。(5)民事责任是对违法行为的一种民事法律制裁。知识点解析：暂无解析28、民事法律关系的特征有哪些?标准答案：民事法律关系是由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范确认和保护的社会关系。其特征：(1)民事法律关系是平等主体之间的法律关系。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。民法调整的社会关系的平等性决定了民事法律关系的平等性。(2)民事法律关系主要是民事主体自主形成的法律关系。在通常情况下，民事法律关系主要是民事主体在自主自愿的基础上形成的。贯彻当事人意思自治的原则，这是民事法律关系区别于其他法律关系的又一特征。(3)民事法律关系主体的权利义务通常是对等的、相互的。民事法律关系从整体和实质上讲，每个民事主体既作为权利主体享有权利，同时又作为义务主体负有义务。这种权利义务是对等的、相互的，如合同关系中当事人之间的权利义务，一般是对等的。当然，有些民事法律关系，权利主体只享有权利，义务主体只负有义务，不具有对等性，如人格权法律关系。知识点解析：暂无解析29、以民事权利的内容为标准，谈谈民事权利的分类问题。(北京大学2007年研究生入学考试题)标准答案：根据内容，民事权利可以划分为财产权和人身权。财产权以财产利益为内容，是通常可以以金钱衡量其价值的利益为内容的民事权利。财产权按照权利内容又可以分为物权、债权、知识产权、继承权。人身权指与权利主体的人格、身份不可分离并不直接具有财产利益的民事权利。人身权一般不具有可让性，在受到侵害时首先应当以非财产的方式予以救济。人身权包括人格权与身份权。知识点解析：暂无解析30、形成权在我国法律上是怎么规定的?(清华大学2005年研究生入学考试题)标准答案：形成权是依权利人单方意思表示使既存法律关系发生变化的权利。其类型主要有：使法律关系发生效力的形成权，使法律关系效力变更的形成权，使法律关系效力消灭的形成权。使法律关系发生效力的形成权，我国法律上的相关规定主要有，法定代理人对于被代理人(被监护人)行为的承认权，被他人无权处分之物的权利人对无权处分的承认权，本人对无权代理的承认权，以及债权人对债务人与第三人债务承担的同意权。使法律关系效力变更的形成权，我国法律的相关规定主要是债权的选择权。使法律关系效力消灭的形成权，我国法律上规定比较多，有善意相对人的撤销权．意思表示错误的撤销权，意思表示不自由的撤销权，债的保全的撤销权，解除权人的解除权，抵销权人的抵销权。形成权除有权利人可直接行使的以外，还有法律规定须依诉行使的。比如，《民法通则》规定，对于重大误解或显失公平行为，得请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。知识点解析：暂无解析国家司法考试卷四（民法）模拟试卷第2套一、分析题(本题共44题，每题1.0分，共44分。)台风季节，某市遭受“海葵”袭击，住在该市多难街的刘家、王家、陈家、谢家和幸福商场均受到“海葵”影响，刘家在台风前与A装修公司签订装修新购房屋的合同仅完成一半时，遇到“海葵”，房屋遭雨水浸泡，必须重新装修，损失近20万元；王家儿子王甲在回家途中被狂风吹落的广告牌砸伤，花去医疗费用2万元；陈家购买的20万元的家具在东风商场送货途中被洪水冲走(商场送货上门)；谢家的儿子谢乙与女朋友赵丙在景区游玩时遇到山洪，赵丙看到谢乙被山洪冲走，其女朋友赵丙以为谢乙遇难，次日便在网上设立谢乙的灵堂，导致谢乙的网友在网上祭拜，三天后谢乙回家；幸福商场竣工后未经验收先行使用，经雨水浸泡，导致地基下沉和墙面开裂。根据以上内容，请回答下列问题：1、A装修公司应否继续履行对刘家的房屋装修合同?所受损失应如何承担?为什么?标准答案：A装修公司应当继续履行装修合同，虽然遭受不可抗力，但是对装修公司的履行能力不受影响，A装修公司应当那个承担所受损失，因为成果完成前的风险由承揽人承担。知识点解析：暂无解析2、王甲是否可以要求广告公司承担医疗费用和误工损失?为什么?标准答案：王甲无权要求广告公司承担医疗费用和误工损失。理由是不可抗力。知识点解析：暂无解析3、陈家的家具损失应由谁承担?为什么?标准答案：家具损失应当由东风商场承担．交付前货物损失的风险由卖方承担。知识点解析：暂无解析4、赵丙对于谢乙是否构成名誉侵权?谢乙要求精神损害赔偿可否支持?为什么?标准答案：不构成名誉侵权，谢乙的精神损害赔偿请求不予支持，赵丙的行为虽然存在过失。但不导致谢乙的名誉受损。知识点解析：暂无解析5、承包商对幸福商场的地基下沉和墙面开裂应否承担工程质量责任?为什么?标准答案：承包商应当承担工程质量责任，虽然未经验收而先行使用，但是工程质量属于地基下沉等重大瑕疵，承包商应承担责任。知识点解析：暂无解析6、甲与乙对街分别经营两家修车行，某日甲在修理一辆进口轿车过程中发现缺少了一些零部件，甲发现当日乙修车行门口也停有一辆同款轿车．自认为也是来修理的轿车．便于晚间潜入乙修车行用将该型号小轿车后备箱内的备用轮胎(价值1，000元)盗走．同时用被普通轿车替换下来的废旧CD替换了该进口轿车内原装环绕立体声音响设备(价值3，000元)。实际上，停在乙修车行的同款轿车实为乙的朋友所有，其来乙车行找乙打牌并决定次日离开。第二日．乙的朋友驾驶该轿车离开，由于汽车制动失灵，导致发生交通事故，车上一人死亡，三人重伤。试分析本案中甲的行为性质。标准答案：甲成立盗窃罪。甲以非法占有的目的从乙的朋友轿车上盗窃了备用胎并用废旧CD机替换了高档进口音响设备。数额较大。符合盗窃罪的构成要件。虽然甲有破坏乙朋友汽车的客观行为，但是该种破坏行为仅是对后备车厢内的备用胎，以及车内的音响装置的盗窃，并不足以导致汽车发生颠覆的危险，乙的朋友事后发生车祸也并不是因为甲的盗窃行为所引起，故甲的行为并不成立破坏交通工具罪。仅成立盗窃罪。知识点解析：暂无解析新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉化存放于当地仓库，并约定在棉花．出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄刚给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，舣方签订了，五百包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打昕到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了同执后，就急忙向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿!根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。7、兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移?标准答案：兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是拟制交付。所谓拟制交付，是指出卖人将标的物的权利凭证交给受让人以代替物的现实交付。本题中，兴都公司将货物仓单背书转让给纺织厂，以代替货物的现实交付，符合拟制交付的特征，故为拟制交付。棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章并转移给纺织厂时转移。知识点解析：暂无解析8、在纺织厂提交付款保证书并请求交付时。兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物?标准答案：兴都公司可行行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。本题中，根据合同约定，先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后1个月内付清余款。表明纺织厂负有先行交付50％货款的义务。因纺织厂来履行该义务，兴都公司可行使先履行抗辩权。知识点解析：暂无解析9、伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任?标准答案：伏牛公司违反了与兴都公司间的委托合同，应当承担违约责任。知识点解析：暂无解析10、纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉化有没有所有权?为什么?标准答案：纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有所有权。因为仓单是物权凭证经背书转让后，货物的所有权发生转移。知识点解析：暂无解析甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付5头牛，分别为牛1、牛2、牛3、牛4、牛5，总价款为1万元；乙向甲交付定金3000元，余下的款项由乙在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留该5头牛的所有权。甲向乙交付了该5头牛。根据合同法及相关法律规定回答下列问题：11、设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担?为什么?标准答案：本问涉及买卖合同中标的物毁损、灭失的风险承担问题。依我国《合同法》第142条的规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。本题中，乙虽然未取得牛1的所有权，但牛l已交付乙占有，故应由乙承担牛1死亡的风险。知识点解析：暂无解析12、设在牛款付清之前，牛2生下1头小牛，该小牛由谁享有所有权?为什么?标准答案：本问涉及买卖合同中标的物所产生天然孳息的归属问题。依《合同法》第163条的规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产坐的孽息，归买受人所有。本题中，牛2已经交付买受人乙占有，故所生天然孳息小牛自应归其所有。知识点解析：暂无解析13、设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，丙花去医药费和误工损失共计1000元，该损失应由谁承担?为什么?标准答案：本问涉及饲养的动物致人损害的责任承担问题。依《民法通则》第127条的规定，饲养的动物致人损害的，由动物的饲养人或管理人承担责任。本题中，踢伤丙的牛3已转由乙占有和管理，乙应负牛致人损害的赔偿责任。知识点解析：暂无解析14、设在牛款付清之前．乙与丁达成一项转让牛4的合同，在向丁交付牛4之前，该合同的效力如何?为什么?标准答案：本问涉及困无权处分而订立的合同的效力问题。在牛款付清之前，牛4的所有权属于出卖人甲，因此，买受人乙对牛4并无处分权。其与丁订立的转让牛4的合同为无权处分而订立的合同。依《合同法》第5l条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权刊人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此，在乙向丁交付牛4之前，其所订立的合同为效力未定的合同。知识点解析：暂无解析15、设在牛款付清之前，丁不知甲保留了此牛的所有权。乙与丁达成一项转让牛4的合同，作价2000元且将牛4交付于丁。丁能否据此取得该牛的所有权?为什么?标准答案：本问涉及动产的善意取得制度问题。若乙已经将牛4交付给丁，而丁对甲保留牛的所有权并不知情。并已经支付了牛的对价，则丁可依善意取得制度而取得牛4的所有权。知识点解析：暂无解析16、设在牛款付清之前，乙将牛5租与戊，租期3个月，租金200元。该租赁协议是否有效?租金应如何处理?标准答案：本问涉及出租他人之物所订立合同的效力及法定孳息的归属问题。在牛款付清之前，牛5的所有权归出卖人所有，但．买受人乙依买卖合同占有牛，依法享有对牛的使用收益的权利，故其与戊订立的租赁合同合法有效。因租赁合同所取得的租金为牛5的法定孽息，依《合同法》第163条的规定，应归买受人乙所有。知识点解析：暂无解析17、合同中的定金条款效力如何?为什么?标准答案：本问涉及定金问题。依我国《担保法》第9I条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。本题中，主合同标的额为1万元，而约定的定金为3000元，超过了20％的限制，故超过部分不具有定金的效力，超过部分可视为预付款。知识点解析：暂无解析杨某被单位辞退，对单位领导极度不满，心存报复。一天，杨某纠集董某、樊某携带匕首闯至厂长贾某办公室，将贾某当场杀死。中级人民法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑立即执行，判处董某和樊某死刑缓期二年执行。问题：18、如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，对被告人杨某、董某、樊某的一审判决，中级人民法院和高级人民法院分别应当如何处理?标准答案：(1)对杨某来说，中级人民法院在上诉、抗诉期满后10日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或发回重新审判。(2)对董某和樊某来说，中级人民法院应当报请高级人民法院核准。高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当讯问被告人。但高级人民法院会将三被告人材料均移送最高人民法院，因为最高人民法院对杨某进行死刑复核时对案件进行全面审查，会一并审查董某和樊某的部分。知识点解析：暂无解析19、如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉，高级人民法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是什么?标准答案：高级人民法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。理由如下：杨某和董某、樊某系共同犯罪，一审法院进行了全案审理一并判决，根据《刑事诉讼法》的规定，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。知识点解析：暂无解析20、如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉。检察机关亦未抗诉，但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级人民法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是什么?标准答案：高级人民法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。理由如下：在刑事附带民事案件中，对其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按最高人民法院的解释，如果只对民事部分提出上诉，其不影响刑事部分的效力，高级人民法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。知识点解析：暂无解析21、被告人杨某经最高人民法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理?标准答案：下级法院应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。知识点解析：暂无解析22、周若因生活困难，但相信参加此次大赛将改变自己的命运，遂准备向赵敏借款5000元作为路费及参赛花销。请问：(1)若赵敏口头答应借款给周若，并约定次日到家来取，不料，次日周若到赵敏家只见到铁将军把门。周若是否可以双方意思表示一致，合同已经成立并生效为由，起诉赵敏要求履行借款合同义务?为什么?(2)设赵敏借款给周若之时并未约定给付利息，后赵敏主张按照银行存款利息支付利息，是否支持?为什么?标准答案：(1)不可以。自然人之间的借款合同．自贷款人提供借款时生效。(2)不支持。自然人之间的借款合同对支付利忠没有约定或者约定不明确的．视为不支付利息。知识点解析：暂无解析23、赵敏到上海参加华东地区赛事，并租赁了陈谅的房屋。请问：(1)若赵敏只租赁1个月，并未订立书面租赁合同，该租赁合同是否有效?若租赁1年，而未订立书面合同，该租赁合同是否有效?为什么?(2)若赵敏延付租金，则陈谅请求赵敏交付租金的时效期间为多长?(3)若租赁期间，陈谅将房屋出卖，赵敏又不主张购买，则租赁合同效力如何?标准答案：(1)租赁合同均有效。租赁期限6个月以上的。应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的．视为不定期租赁。(2)1年。(3)租赁合同继续有效。租赁物在租赁期间发生所有权变动的．不影响租赁合同的效力。知识点解析：暂无解析24、周若为参加比赛，乘坐华山号火车前往比赛地点。不料，途中自火车窗外飞来一颗石子，将其击伤，正在救治过程中，其行李架上的行李箱又被他人偷走。为此，周若诉至法院，要求赔偿自己受伤损失及行李损失，应否支持?为什么?标准答案：受伤损害应支持。行李损失不应支持。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任．但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的。应当承担损害赔偿责任。知识点解析：暂无解析25、韩昭在决赛中被淘汰后，将一卷由朋友帮忙拍的她参加历次比赛的胶卷交给泰山照相馆冲洗，不料，该胶卷被照相馆不慎丢失。照相馆以交给韩昭的收据小条上写明：“如有丢失损毁，赔偿5一10倍胶卷价格”为由，只愿意赔偿200元。请问，照相馆的声明性质如何?是否有效?为什么?若韩昭主张精神损害赔偿，应否支持?标准答案：格式条款。有效。不存在无效之事由。应支持精神损害赔偿。该胶卷为具有人格泉征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损．物品所有人有权以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害。知识点解析：暂无解析2006年5月2日零时许，互为朋友关系的甲、乙、丙、丁相约在某一网吧内上网玩耍。由于所带钱款花完，甲提议去“弄点钱花”，于是四人走上附近大街。这时，恰巧有一年轻女性经过，四人上去将其围住，采用暴力手段将其手包抢走，其中有现金500元、手机一部。案发后，公安局于2006年5月7日分别逮捕了甲、乙、丙、丁，将四人共同关押在看守所某房间。在检察院提起公诉后，2006年6月5日，法院组成未成年人刑事案件合议庭对案件进行审理，甲、乙都聘请了辩护人，丙、丁没有聘请，法院也没有为他们指定辩护人。2006年7月2日，法院一审分别判处甲有期徒刑7年，并处罚金5000元，乙有期徒刑5年，丙、丁均为有期徒刑3年，后丙父对判决不服，提出上诉，二审法院认为丙父无权提起上诉，予以驳回。判决生效后，四人均被羁押至某监狱执行。后查明四人年龄如下：甲，生于1985年8月3日；乙，生于1986年5月1日；丙，生于1989年12月5日；丁，生于1990年5月10日。问题：试分析案例中公安司法机关存在的不当之处，并说明理由。26、2006年5月2日零时许，互为朋友关系的甲、乙、丙、丁相约在某一网吧内上网玩耍。由于所带钱款花完，甲提议去“弄点钱花”，于是四人走上附近大街。这时，恰巧有一年轻女性经过，四人上去将其围住，采用暴力手段将其手包抢走，其中有现金500元、手机一部。案发后，公安局于2006年5月7日分别逮捕了甲、乙、丙、丁，将四人共同关押在看守所某房间。在检察院提起公诉后，2006年6月5日，法院组成未成年人刑事案件合议庭对案件进行审理，甲、乙都聘请了辩护人，丙、丁没有聘请，法院也没有为他们指定辩护人。2006年7月2日，法院一审分别判处甲有期徒刑7年，并处罚金5000元，乙有期徒刑5年，丙、丁均为有期徒刑3年，后丙父对判决不服，提出上诉，二审法院认为丙父无权提起上诉，予以驳回。判决生效后，四人均被羁押至某监狱执行。后查明四人年龄如下：甲，生于1985年8月3日；乙，生于1986年5月1日；丙，生于1989年12月5日；丁，生于1990年5月10日。问题：试分析案例中公安司法机关存在的不当之处，并说明理由。标准答案：(1)公安局将四人共同关押在看守所某房间是错误的。根据《刑事诉讼法》第269条第2款的规定，对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。本案中，在2006年5月7日，甲、乙已经成年。而丙、丁都是未成年人，应当分别看管，所以公安机关的做法是错误的。(2)法院没有为丙、丁指定律师是错误的。根据《刑事诉讼法》第267条的规定，未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。(3)二审法院驳回丙父的上诉是错误的。根据《刑事诉讼法》第216条的相关规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人．不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院提起上诉。(4)在执行过程中，将四人均羁押至某监狱执行是错误的，对于四人中的丙、丁应当交由未成年犯管教所执行。因为根据《刑事诉讼法》第253条第3款的规定，对未成年犯应当在未成年犯管教所内执行刑罚。知识点解析：暂无解析27、张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?标准答案：因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系。知识点解析：暂无解析28、张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付?为什么?标准答案：应当由女子偿付，因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失。答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可。知识点解析：暂无解析29、张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付?为什么?标准答案：能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用。知识点解析：暂无解析30、张某能否请求女子给付一定的报酬?为什么?标准答案：不能。因为无因管理是无偿性的。知识点解析：暂无解析31、张某应否赔偿女子衣服损失?为什么?标准答案：不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成。知识点解析：暂无解析案情：甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于1999年3月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施。并于2000年5月19日申请发明专利。2001年12月1日，国家专利局公布该发明专利申请，并于2002年8月9日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于2000年7月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术4年，每年许可使用费10万元。2004年3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元的有限公司。2004年12月，有人向专利复审委员会申请宣告给专利无效，理由是丁公司已于1999年12月20日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型的灯具。请回答下列问题：32、唐某作为发明人，依法应享有哪些权利?标准答案：署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。知识点解析：暂无解析33、甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效?如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律?标准答案：有效。专利申请公布以前，使用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可的有关规定；授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。知识点解析：暂无解析34、甲公司为何将专利技术出让给唐某?该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响?标准答案：因唐某享有在同等条件下的优先受让的权利，不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。知识点解析：暂无解析35、唐某拟以该专利作价80万元设立注册资本为300万元的有限责任公司，是否符合法律规定?为什么?标准答案：如果该灯具技术是高新技术，唐某的出资符合法律规定：如果该技术不是高新技术，唐某的出资则不符合法律规定。根据法律规定，出高新技术成果外，以工业产权出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％。知识点解析：暂无解析36、该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效?为什么?标准答案：不应被宣告无效。根据法律规定，在申请日前6个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。知识点解析：暂无解析37、对丁公司的违法行为应如何定性?为什么?标准答案：在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，因为在专利申请公布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。知识点解析：暂无解析迅达路桥公司是一具备路桥建设资质的公司．通过招标与某市市政部门签订了承建彩虹桥的工程合同。工程合同签订后。迅达公司与甲设计院签订了彩虹桥设计合同。经发包人同意将彩虹桥两边的土石方工程分包给乙公司。两年后，该工程通过竣工验收。该桥设计的保质期为70年，该桥的管理单位为丙路政处。至第五年该桥突然坍塌，导致在该桥上行走的王某死亡、运货的刘某伤残，为此引起纠纷。经查：该桥坍塌既有设计原因，又有施工原因，还有管理原因。王某有妻子和父母；运货的刘某为丁搬家公司所雇用，所运货物为陈某的家具。请回答下列问题：38、迅达公司与甲设计院签订的设计合同是否有效?为什么?标准答案：有效。符合合同的有效要件。知识点解析：暂无解析39、迅达公司与乙公司签订的分包合同是否有效?为什么?标准答案：有效。发包人同意。知识点解析：暂无解析40、对于该桥的倒塌应由谁负何种责任?为什么?标准答案：由甲设计院、迅达公司、丙路政管理处负连带责任。共同过错导致连带责任。知识点解析：暂无解析41、对于该桥倒塌造成的人身伤害和货损应由谁承担责任?为什么?标准答案：由发包人市政部门、施工人迅达公司、设计人甲设计院、管理人路政管理处负连带责任。知识点解析：暂无解析42、王某死亡可主张何种赔偿?由谁主张?标准答案：可主张死亡赔偿金、精神损害赔偿金、丧葬费、被抚养人的生活费。由其妻和其父母主张。知识点解析：暂无解析43、刘某可向谁主张损害赔偿?为什么?标准答案：可向丁搬家公司主张雇主责任，也可向上述单位主张侵权责任，刘某对此享有选择权。丁搬家公司承担责任后可向上述单位追偿。知识点解析：暂无解析44、陈某的家具损失可向谁主张责任?为什么?标准答案：陈某可向搬家公司主张违约责任，也可向上述单位主张侵权责任，陈某享有选择权。丁搬家公司承担责任后可向上述单位追偿。知识点解析：暂无解析国家司法考试卷四（民法）模拟试卷第3套一、分析题(本题共10题，每题1.0分，共10分。)1、某服装加工厂因与外商签订了一份服装购销合同，急需一批特质布匹。经到多家纺织厂考察。选定跟星星纺织厂订立了加工承揽合同。合同约定，由星星纺织厂为某服装加工厂生产特质布匹，分期分批送货到某服装厂，某服装厂见货付款。由于星星纺织厂当时生产任务不重，于是很快完成了加工任务。但为履行合同所规定的分期分批送货的义务，便将尚未送走的布匹存入仓库内。一天晚上，因雷雨引起电线走火，仓库内的所有货物全部化为灰烬。星星纺织厂要求某服装厂赔偿损失，理由是货已全部生产完毕，只是应服装厂的要求尚未全部送走，过错应在服装厂。既生产完毕，货就是服装厂的，因此某服装厂应承担赔偿责任。某服装厂认为星星服装厂的说法有理，于是赔偿了其生产这批布匹的原料费、加工费等。后某服装厂向某律师谈及此事，律师认为服装厂不应承担赔偿责任，现有权要求星星纺织厂返还损失赔偿费。依案情简要回答下列问题：(1)律师的看法对吗?为什么?(2)本案应如何处理?(3)假如星星纺织厂与某服装厂约定，布匹生产完毕后即归某服装厂所有，则布匹的风险责任由谁承担?标准答案：(1)正确。根据我国法律规定，除法律有特别规定或当事人有特别的约定外，财产所有权应从交付时转移，财产的风险也随之转移，布匹的所有权既未转移，其风险当然应由纺织厂承担。(2)纺织厂获得的赔偿费属不当得利，应当归还服装厂。(3)如果星星纺织厂能证明货物的损失不是因管理的过错造成的，则由某服装厂承担。知识点解析：暂无解析2、信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。2012年4月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5万元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。2012年7月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。问题：(1)2012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系?乙与丙之间存在什么法律关系?甲与丙之间存在什么法律关系?(2)丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么?乙可否以甲不支付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款?为什么?(3)如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利?如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么权利?(4)如丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利?可以主张什么权利?为什么?(5)张某拒绝向甲提供借款是否构成违约?为什么?(6)甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利?(7)甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权。对乙的抵押权有什么影响?为什么?标准答案：(1)甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系(或形成还款关系)。丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人(消费者)为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系(或无名合同关系)。乙在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。甲与丙之间构成买卖合同关系。(2)甲在丙处的消费的付款义务，由乙承担。这是就将来可确定的债务，甲与乙订立债务承担协议。而且是经债权人同意的免责的债务承担，即免责的由乙承担，丙不得向甲主张权利。乙不可以甲不付款为理由拒绝向丙付款。因为甲与乙、乙与丙之间的债的关系是独立的，而且债务承担具有无因性。(3)如果甲不向乙支付其消费的款项，乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费的款项及利息(违约责任)。如果乙不向丙支付甲所消费的款项，丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息(违约责任)。(4)应当由乙主张权利。乙可以依据其与丙之间的委托关系对丙主张不履行合同的违约责任。因为在乙与丙之间的丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人(消费者)为给付，有与第三人订立合同的义务。在这一合同关系中，甲不是其当事人。(5)张某不构成违约。因为自然人之间的借款合同．自贷款人提供借款时生效。张某未向甲提供借款，借款合同未生效。(6)乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权(或乙可以行使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权)；乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。(7)没有影响。因为在甲的铺面房设定抵押后，甲将保险赔偿请求权转让给己，基于抵押权的物权优先效力(或追及效力，或优先效力)，不影响抵押权的效力。己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，基于抵押权的优先性，不影响抵押权的效力。知识点解析：暂无解析3、甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1．500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。问题：(1)乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立?为什么?(2)某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权?为什么?(3)甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何?为什么?(4)丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何?为什么?(5)丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务?为什么?(6)丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续?为什么?(7)丁公司能否解除房产买卖合同?为什么?(8)丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任?为什么?(9)甲公司可否请求法院减少违约金数额?为什么?标准答案：(1)成立。因为根据《物权法》规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。(2)不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人(即银行)可以选择就任一财产实现抵押权。(3)具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。(4)有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。(5)有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。(6)无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务．但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。(7)能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。(8)不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。(9)可以。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。知识点解析：暂无解析4、案情：大学生李某要去A市某会计师事务所实习。此前，李某通过某租房网站租房，明确租房位置和有淋浴热水器两个条件。张某承租了王某一套二居室，租赁合同中有允许张某转租的条款。张某与李某联系，说明该房屋的位置及房屋里配有高端热水器。李某同意承租张某的房屋，并通过网上银行预付了租金。李某人住后发现，房屋的位置不错，卫生间也较大，但热水器老旧不堪，不能正常使用，屋内也没有空调。另外，李某了解到张某已拖欠王某1个月的租金，王某已表示，依租赁合同的约定要解除与张某的租赁合同。李某要求张某修理热水器，修了几次都无法使用。再找张某，张某避而不见。李某只能用冷水洗澡并因此感冒，花了一笔医疗费。无奈之下，李某去B公司购买了全新电热水器，B公司派其员工郝某去安装。在安装过程中，找不到登高用的梯子，李某将张某存放在储藏室的一只木箱搬进卫生间，供郝某安装时使用。安装后郝某因有急事未按要求试用便离开，走前向李某保证该热水器可以正常使用。李某仅将该木箱挪至墙边而未搬出卫生间。李某电话告知张某，热水器已买来装好，张某未置可否。另外，因暑热难当，李某经张某同意，买了一部空调安装在卧室。当晚，同学黄某来A市探访李某。黄某去卫生间洗澡，按新装的热水器上的提示刚打开热水器，该热水器的接口处进裂，热水喷溅不止，黄某受到惊吓，摔倒在地受伤，经鉴定为一级伤残。另外，木箱内装的贵重衣物，也被热水器喷出的水流浸泡毁损。(13年司考．卷四．四)问题：(1)由于张某拖欠租金，王某要解除与张某的租赁合同，李某想继续租用该房屋，可以采取什么措施以抗辩王某的合同解除权?(2)李某的医疗费应当由谁承担?为什么?(3)李某是否可以更换热水器?李某更换热水器的费用应当由谁承担?为什么?(4)李某购买空调的费用应当由谁承担?为什么?(5)对于黄某的损失，李某、张某是否应当承担赔偿责任?为什么?(6)对于黄某的损失，郝某、B公司是否应当承担赔偿责任?为什么?(7)对于张某木箱内衣物浸泡受损，李某、B公司是否应当承担赔偿责任?为什么?标准答案：(1)李某(次承租人)可以请求代张某(承租人)支付其欠付王某(出租人)的租金和违约金，以抗辩王某的合同解除权。(2)由张某(出租人)承担。因为张某(出租人)有提供热水(热水器)的义务，张某违反该义务，致李某损失，应由张某承担赔偿责任。(3)可以(是)。张某承担。因为张某(出租人)作为出租人应当按照约定将租赁物交付承租人、应当履行租赁物的维修义务；张某有保持租赁物符合约定用途的义务。(4)由李某承担。因为李某(承租人)经张某(出租人)同意装饰装修，但未就费用负担作特别约定，故承租人不得请求出租人补偿费用。(5)否(李某或张某均不应当承担赔偿责任)。因为李某与黄某之间并无合同，李某不需承担违约损害赔偿责任；对于黄某的损失，李某亦无过错，不需承担侵权责任。故李某不应承担赔偿责任。张某与黄某之间并无合同，张某不需要承担违约损害赔偿责任；对于黄某的损失，张某并无过错，不需承担侵权责任。故张某不应承担赔偿责任。(6)郝某不应当承担赔偿责任。B公司应当承担赔偿责任。因为郝某是B公司的工作人员，执行B公司的工作任务，故不需承担侵权责任。因热水器是缺陷产品，缺陷产品造成损害，被侵权人(黄某)既可向产品的生产者请求赔偿，也可向产品的销售者请求赔偿。故B公司需承担侵权责任。(7)李某不应承担赔偿责任，B公司应承担赔偿责任。因为李某对衣物受损并无过错。缺陷产品的侵权责任，由生产者或销售者承担，故B公司应对张某衣物受损承担侵权责任。知识点解析：暂无解析5、案情：2月5日，甲与乙订立一份房屋买卖合同，约定乙购买甲的房屋一套(以下称01号房)，价格80万元。并约定，合同签订后一周内乙先付20万元，交付房屋后付30万元，办理过户登记后付30万元。2月8日，丙得知甲欲将该房屋出卖，表示愿意购买。甲告其已与乙签订合同的事实，丙说愿出90万元。于是，甲与丙签订了房屋买卖合同，约定合同签订后3日内丙付清全部房款，同时办理过户登记。2月11日，丙付清了全部房款，并办理了过户登记。2月12日，当乙支付第一笔房款时，甲说：房屋已卖掉，但同小区还有一套房屋(以下称02号房)，可作价100万元出卖。乙看后当即表示同意，但提出只能首付20万元，其余80万元向银行申请贷款。甲、乙在原合同文本上将房屋相关信息、价款和付款方式作了修改，其余条款未修改。乙支付首付20万元后，恰逢国家出台房地产贷款调控政策，乙不再具备贷款资格。故乙表示仍然要买01号房，要求甲按原合同履行。甲表示01号房无法交付，并表示第二份合同已经生效，如乙不履行将要承担违约责任。乙认为甲违约在先。3月中旬，乙诉请法院确认甲丙之间的房屋买卖合同无效，甲应履行2月5日双方签订的合同，交付01号房