国家司法考试卷四模拟试卷15（共182题）

国家司法考试卷四模拟试卷15（共6套）（共182题）国家司法考试卷四模拟试卷第1套一、分析题(本题共22题，每题1.0分，共22分。)1、徐某1990年曾因投机倒把罪被判5年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于1994年1真月刑满释放。1998年，徐某在某市开设娱乐城，自任总经理，为谋利，非法提供色情服务。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，徐某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期体检和发避孕工具的措施。徐某聘用李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有陆某等六名妇女卖淫，陆某又将一名刚满13周岁的女孩林某引诱来卖淫。林某来到后反悔，徐某将之强奸，逼迫其卖淫。一次，出租汽车司机罗某得知公安机关晚上要检查娱乐场所，便给徐某报信，使娱乐城躲过了公安机关查处。后公安机关严密侦查，于1998年6月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和嫖娟人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在1个月前被查出患有性病，但认为每次使用安全套，不会传染他人，因此一边治疗，一边还是经常螵娼，听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，曾嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与李某嫖宿过。2005年春该娱乐城发生大火，娱乐城严重烧毁。经查有人点蜡烛不小心点燃棉被，但主要是因为徐某在消防部门多次警告后仍不增加消防设施、不更改消防装置。试分析上述行为人的刑事责任。标准答案：关于徐某的行为(1)徐某成立组织卖淫罪。强迫不满14周岁的幼女卖淫的，不单独构成强迫幼女卖淫罪，而是作为一般的强迫卖淫罪的加重处罚的情节。采用强奸的手段迫使卖淫的，仍然定强迫卖淫罪，不单独构成强奸罪，然后再实行数罪并罚，刑法已经将强奸理解为强迫的一种手段方式，并且包容在强迫卖淫罪之中了。(2)徐某不更改消防设置，失火后无法及时有效救火，应该成立消防责任事故罪。(3)徐某作为单位的负责人，因此，应该从重处罚。单位有组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，构成相应的组织卖淫罪、强迫卖淫罪以及引诱、容留、介绍卖淫罪，这种犯罪仍然是自然人犯罪，不是单位犯罪，对于单位的主要负责人，要从重处罚。(4)徐某成立累犯。徐某1994年11月刑罚执行完毕，而在1998年犯应该判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，按照《最高人民法院关于适用时间效力规定若干问题的解释》，按照新刑法的规定确定是否成立累犯，因为犯新罪在前罪刑罚执行完毕的5年内，所以，成立累犯，从重处罚。关于其他人的行为(1)李某和赵某协助组织卖淫罪。协助组织卖淫本来应该是组织卖淫行为的帮助行为，是组织卖淫罪共同犯罪中的从犯。但是，刑法为了强调对这类行为的调整和打击，已经通过相应的条款规定为独立的罪名和法定刑。因此，对于这种协助行为直接按照刑法分则规定的条款进行处罚。(2)李某明知犯罪对象是不满刑罚规定年龄的幼女还予以嫖宿，还成立螵宿幼女罪，对之，按照协助组织卖淫罪和嫖宿幼女罪数罪并罚。(3)陆某成立引诱幼女卖淫罪。陆某引诱的犯罪对象是为达到刑法规定年龄的幼女，因此，成立该罪。(4)罗某的行为成立包庇罪。根据《刑法》第362条，出租行业、娱乐行业等单位舶人员只要为违法犯罪分子通风报信就构成包庇罪，其中，包括为违法分子通风报信，也是包庇罪。(5)陈某成立传播性病罪。陈某明知自己有严重性病，还要进行嫖娼活动，情节严重，成立犯罪。知识点解析：暂无解析2、案情：刘某，男，45岁，系A市国有企业厂长，2002年8月10日，其妻子在家中遇害，后经A市甲区公安机关立案侦查，发现刘某有重大作案嫌疑，于2002年9月20日上午8时将刘某拘传至甲区公安分局，并关押在一间空屋内，次日下午对其进行了讯问。刘某主动交代了其雇凶杀妻的全过程。公安机关当日即对其住所进行了搜查，除发现了刘某雇凶杀妻的证据外，还发现了在其保险柜中藏有大量珠宝和现金及护照、存折等，价值约100万元人民币。公安机关当即决定对刘某予以拘留，情况紧急之下，未向刘某出示拘留证。23日，公安机关对其进行了再次审讯，刘某否认了其接受贿赂的事实。甲区公安机关认为案情重大，于是报请市公安机关对刘某雇凶杀妻及贿赂案子以立案侦查。市公安机关立案后，于9月25日报请同级人民检察院审查批捕，人民检察院经审查于10月8日做出批准逮捕的决定，后市人民检察院以刘某涉嫌故意杀人罪，受贿罪向市人民法院提起公诉。市人民法院审理后，判决刘某犯故意杀人罪，判处无期徒刑；犯受贿罪，判处有期徒刑lo年。数罪井罚，决定执行无期徒刑。判决书送达后，刘某以量刑过重为由提起上诉；检察院以量刑过轻为由提起抗诉：二审法院开庭审理后，认为一审法院认定事实正确，但量刑过轻，改判被告人刘某犯故意杀人罪，判处死刑立即执行；犯受贿罪，判处有期徒刑10年。数罪并罚，决定执行死刑立即执行同时予以核准：请指出本案中不符合刑事诉讼法规定之处，并说明理由。标准答案：1．公安机关20日上午8时将刘某拘传至区公安分局，并关押在一间空屋内，直至次日下午才对其进行讯问，违反了有关规定。根据《刑事诉讼法》第92条的规定，传唤、拘传持续的时间最长不得超过．12小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。并且在拘传后应当立即对犯罪嫌疑人进行讯问。2．公安机关对刘某予以拘留，但并未向刘某出示拘留证是违法的。根据《刑事诉讼法》第64条的规定，公安机关在拘留人的时候，必须出示拘留证。3．公安机关21日对刘某予以拘留，23日才对其进行审讯是违法的。根据《刑事诉讼法》第65条的规定，公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。4．市公安机关对刘某雇凶杀妻及受贿案予以立案侦查是违法的。根据《六机关规定》第6条的规定，公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院。因此本案中公安机关对刘某故意杀人及受贿案一并立案侦查是违法的。5．市公安机关9月25日报同级人民检察院审查批捕，人民检察院经审查于10月8臼才做出批准逮捕的决定是违法的。根据《刑事诉讼法》第69条第3款的规定，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，做出批准逮捕或不批准逮捕的决定。本案中，9月15日报请批捕，10月8日才批准逮捕，违法了《刑事诉讼法》的规定。6．二审法院开庭审理后，改判死刑立即执行同时予以核准的做法违法。根据《刑诉解释》第257条第2款的规定，人民检察院抗诉的案件，经二审人民法院审理后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请最高人民法院核准。知识点解析：暂无解析2000年5月12日，甲、乙两厂签订购销合同。双方约定：乙厂供应甲厂洗衣机零配件5万套，每套价格10元；乙厂于同年6月10日，每月交货1万套；甲厂于签约后10天内付乙厂定金5万元；乙厂每月月底交货，甲厂收货后10天内验货付款；违约责任为未履行货物价款的5%。甲厂依约付绐乙厂定金。在乙厂履行了第一、二批交货义务后，适逢一外商紧急求购这种洗衣机零配件，出价远远高于甲厂在合同中约定的价格。于是乙厂就另和外商签订了以这种洗衣机零配件为标酌的购销合同。由于生产能力有限，乙厂遂不再履行其与甲厂签订的购销合同，要求解除第三、四、五批的合同。甲厂不同意解除合同，并要求乙厂支付违约金并双倍返还定金。乙厂认为，甲付给其的5万元定金根本没有投入使用，况且合同才签订3个月，也没有给甲厂造成实际经济损失，双倍返还定金并支付违约金是显失公平。因此，乙厂只同意返还甲厂的5万元定金。于是甲、乙两厂发生纷争，甲厂起诉到法院。3、甲厂要求乙方双倍返还定金是否于法有据?为什么?标准答案：乙方不完全履行合同而违约在先，理应双倍返还定金，但乙方已部分履行了合同，故应按比例双倍返还相应的定金。知识点解析：《合同法》第115条规定：当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《担保法解释》第120条规定：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。由此可见，本案中可以适用定金罚则，但应当按未履约比例确定数额。4、甲厂要求乙方支付违约金是否于法有据?为什么?标准答案：甲方有权要求乙方依此规定支付违约金，因为双方定有违约金条款，且合法有效。知识点解析：《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。由此可见，违约金是可以约定并适用的。5、乙方应如何承担违约责任?标准答案：甲方应在违约金责任与定金罚则中任选一种责任要求乙方承担，而不能要求乙方同时承担两种违约责任。知识点解析：(合同法)第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本条规定了定金和违约金条款择一行使的规则。6、设甲方同意解除合同，但要求解除全部合同，能否得到支持?为什么?标准答案：不应支持。因为甲方仅有权就未履行部分解除合同。知识点解析：《合同法》第166条规定：出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。该条规定了在多批次中的合同解除规则。7、甲方不同意解除合同，则甲方能否要求乙方继续履行余下的合同义务?标准答案：甲方有权要求乙方继续履行合同。实际履行是违约责任的一种重要形式，而且本案不存在不需要实际履行的情形。知识点解析：(合同法)第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”由此可见，实际履行是违约责任的一个重要种类。本题中并不存在豁免实际履行的情形，因此可以要求实际履行。8、设甲方举证证明，因乙方违约致其不能如期履行与丙厂签订的洗衣机供销合同，丧失利润3万元。据查，甲、乙双方订立合同时乙方知道甲、丙双方之间的合同。那么甲方能否要求乙方承担这3万元的损失?为什么?标准答案：甲方能够要求乙方承担该损失。因为乙方有责任承担赔偿非违约方可得利益损失的义务。知识点解析：《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。该条规定了违约损害赔偿上的可预见规则，包括预期利益。9、设甲厂举证证明乙厂供应的零配件存在严重的质量隐患，致甲厂与之配套的其他洗衣机零配件损坏，总计经济损失5000多元，则甲厂请求乙厂承担什么责任?标准答案：甲方可在违约之债请求权与侵权之债请求权中任选一种，请求乙方承担责任。知识点解析：《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。侵权与违约竟合，只能择一行使。案情：A市通往B市的交通线路一直由取得合法营运执照的祥龙汽车客运公司经营。2006年春运期间，由于人流量增大，A市为了缓解春运期间的运输压力，欲对该市通往B市的交通运输线路进行重新分配。春节前的某日，该市主管交通的副市长召集交通局、春运办、公安等部门负责人，对A市通往B市的交通线路进行了研究，并以会议纪要的形式确定由A市的另外一家达人汽车运输公司承担春运期间．A市至B市的运输任务，祥龙汽车客运公司在春运期间不再承担该路段的运输任务。嗣后，祥龙汽车客运公司不服，认为市政府的会议纪要损害了其合法权益，欲提起诉讼。10、对于类似交通运输经营权的资源分配，政府应当如何分配?本案市政府的做法是否妥当?标准答案：根据《行政许可法》的规定，对于有限自然资源、公共资源，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。除非法律、行政法规另有规定。很显然，本案A市政府在没有法律、行政法规的例外规定的情况下，就直接将春运期间的经营权确认给达人汽车客运公司，是不符合《行政许可法》规定的。知识点解析：根据《行政许可法》的规定，对于有限自然资源、公共资源，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。除非法律、行政法规另有规定。很显然，本案A市政府在没有法律、行政法规的例外规定的情况下，就直接将春运期间的经营权确认给达人汽车客运公司，是不符合《行政许可法》规定的。11、A市的会议纪要是否属于行政诉讼的受案范围?为什么?标准答案：属于行政诉讼受案范围。因为，该会议纪要符合具体行政行为的特点，也不属于《行政诉讼法》及其司法解释所排除行政诉讼受案的行为类别。该会议纪要是针对具体的事项就特定的主体做出的具有法律效力的决定，完全符合《行政诉讼法》关于受案范围的规定。知识点解析：属于行政诉讼受案范围。因为，该会议纪要符合具体行政行为的特点，也不属于《行政诉讼法》及其司法解释所排除行政诉讼受案的行为类别。该会议纪要是针对具体的事项就特定的主体做出的具有法律效力的决定，完全符合《行政诉讼法》关于受案范围的规定。12、祥龙汽车客运公司能否具有原告资格?为什么?标准答案：具有原告资格。该会议纪要直接侵犯该企业的公平竞争权，祥龙汽车客运公司对该会议纪要具有法律上的利害关系，符合《行政诉讼法》关于原告资格的规定。知识点解析：具有原告资格。该会议纪要直接侵犯该企业的公平竞争权，祥龙汽车客运公司对该会议纪要具有法律上的利害关系，符合《行政诉讼法》关于原告资格的规定。甲地的甲工厂与乙地的乙公司签订了一份租赁合同，合同约定租期3个月，合同约定履行地在丁地。甲工厂依约将租赁物交给乙公司在丙地使用。乙公司在租赁期第2个月付清租金款项。付款期限届满，乙公司拖欠租金。甲工厂多次找乙公司请求其支付租金，并要求赔偿损失，但乙公司认为甲工厂提供的租赁物不合格，坚持不付租金。双方遂起纠纷。13、甲公司如果起诉，其应当向哪个(些)地方的法院起诉?为什么?标准答案：应当向乙地或丁地法院起诉。因为合同纠纷案件可由被告住所地、合同履行地人民法院管辖，而乙地正是被告住所地；合同约定的履行地为丁地，租赁物使用地为丙地，但在租赁合同中以当事人的约定确定合同履行地，因此丁地作为合同履行地，丁地人民法院有管辖权。知识点解析：《民事诉讼法》第24条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同．履行地人民法院管辖。《民诉意见》第21条：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。14、假设甲公司向乙地法院起诉后，乙公司决定提起反诉，反诉应当在何时提出?向哪个法院提出?标准答案：乙公司的反诉应当在举证期限内提出，而且只能向受理本诉的乙地法院提出。知识点解析：《证据规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”而且，既然是提起反诉，当然应当向受理本诉的乙地法院提起。乙地法院基于牵连管辖取得管辖权。15、假设后来双方经协商达成书面仲裁协议，双方在纠纷发生后达成的书面仲裁协议是否成立?为什么?标准答案：成立。因为仲裁协议在形式上只要求是书面的，至于在纠纷发生之前达成仲裁协议，还是纠纷之后达成仲裁协议，均是有效的。知识点解析：《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”因此，双方当事人在纠纷发生后达成的书面仲裁协议成立。16、达成仲裁协议后，甲工厂向协议中约定的仲裁委员会申请仲裁，乙公司则去合同履行地人民法院提起诉讼。本案中淮应受理此案?为什么?标准答案：仲裁委员会应当受理本案。因为本案中作为合同纠纷，双方当事人约定仲裁以后，人民法院就不应当受理本案。知识点解析：本案应由仲裁委员会受理。因为《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”本案中双方已达成仲裁协议，人民法院不应受理。17、假设仲裁庭做出了裁决，甲公司申请强制执行，乙公司申请撤销仲裁裁决，那么法院应当如何处理?标准答案：受理强制执行申请的法院应当裁定中止执行。知识点解析：《仲裁法》第64条规定：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。”案情：甲公司、乙公司和朱某作为发起人募集设立了丙股份有限公司。丙公司共有200万股股份，甲公司持有丙公司40万份股份，乙公司持有丙公司20万股股份，朱某持有丙公司股份10股，其余股份以无记名的形式募集发放。丙公司章程中规定了实行累计投票制度。丙公司为奖励公司杰出员工王某，利用税前利润收购了本公司1000股股票，但是转让给王某之前，王某辞职了，丙公司于是决定由公司自己来持有回购的1000股股票。在经营过程中，丙公司董事会成员之间发生矛盾，9名董事中有4名辞职，公司管理一度陷入混乱，董事会于4名董事辞职3个月后决定召丌临时股东大会增选4名董事。临时股东大会会议召开前15日董事会通知了甲公司、乙公司和朱某，并公告了会议召开的时间、地点和审议事项。张某持有丙公司6万股股票，他在临时股东大会召开10日之前提出临时议案并提交董事会，提案要求股东大会做出解散公司的决议，董事会认为张某的提案是无稽之谈，未予理会。丙公司的临时股东大会增选了4名董事。周某持有丙公司2万股股票，但是由于没有看到公告，致使未能参加临时股东大会，于是周某在临时股东大会做出决议之日起第45日向法院申请撤销丙公司此次临时股东会议增选4名董事的决议。18、丙公司是否有权收购本公司的股份?为什么?本题中丙公司回购自己的股份有何不妥之处?标准答案：有权。(公司法)规定，公司可以为奖励本公司职工回购自己的股份。违法之处有：(1)不能以税前利润收购本公司股份，应用税后利润。(2)回购股份后应当在1年之内转让给职工或作其他处理，不能由公司自己长期持有。知识点解析：暂无解析19、丙公司召开临时股东会议程序有何不合法之处?标准答案：不合法之处有：(1)丙公司应当在只有5名董事之日起的2个月之内召开临时股东大会，而不是3个月。(2)临时股东会议应当在30日之前公告会议的时间、地点和审议事项，而非15日。知识点解析：暂无解析20、丙公司董事会对张某提出提案的处理是否符合法律规定?为什么?标准答案：不符合法律规定。根据{公司法)规定，张某拥有3%的股份，有权在股东大会召开前10日内提出议案，董事会应当在收到提案之日2日内通知其他股东，并且将该议案提交股东大会审议。知识点解析：暂无解析21、甲公司、乙公司、朱某，丙公司在增选4名董事的表决中各自拥有多少表决权?标准答案：甲公司拥有160万表决权，乙公司拥有80万表决权，朱某拥有40万表决权，丙公司没有表决权。《公司法》第106条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”丙公司章程规定了实行累计投票制度，临时股东会议决定增选4名股东，所以每一股份拥有四个表决权。用股东们的所持股份乘以4即是每位股东的表决权数，即甲公司拥有160万表决权，乙公司拥有80万表决权，朱某拥有40方表决权。根据《公司法》第104条第1款：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。所以，丙公司没有表决权。知识点解析：暂无解析22、法院是否应当支持周某的主张?为什么?标准答案：法院应当支持周某的主张。丙公司临时股东会议的召集程序违法，根据《公司法》规定凋某有权自决议做出之日起60日之内请求法院撤销股东大会的决议。知识点解析：暂无解析二、论述题(本题共2题，每题1.0分，共2分。)23、案情：现年60岁的林霞与王富贵于1963年经恋爱登记结婚，婚后夫妻关系一直较好。1996年，年近六旬的王富贵与比他小近30岁的尹玲相识后，便一直在外租房公开非法同居生活，其居住地的周围群众都认为二人是老夫少妻关系。2001年初，王富贵因患肝癌晚期住院治疗，尹玲去医院准备照顾王富贵，但遭到林霞及其亲友怒骂，并相互发生抓扯。王富贵后于2001年5月17日立F遗嘱，将其自己的总计6万元的财产赠与“朋友”尹玲。2001年6月22日，王富贵因病去世。王富贵的遗体火化前，尹玲偕同律师上前阻拦，并公开当着林霞的面宣布了王富贵留下的遗嘱。林霞和亲友们感到十分震惊，气愤之下，双方再次发生争吵：当日下午，尹玲以林霞侵害其财产权为由，诉讼至该市九江区人民法院，与林霞争夺遗产。尹玲诉称，原告与遗赠人被告林霞之夫王富贵是朋友关系。王富贵立下遗嘱，将价值6万元的财产在其死亡后遗赠给原告，并将该遗嘱进行了公证。遗赠人王富贵因病死亡，遗嘱生效，但被告控制了全部财产，拒不给付原告受赠的财产，现请求法院判令被告给付原告遗嘱中的财产，井承担本案诉讼费用。被告林霞辩称，遗赠人王富贵生前与原告尹玲长期非法同居，王富贵所立遗嘱系违反社会公德的无效遗赠行为，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。九江区法院经审理认为，《中华人民共和国民法通则》第7条明确规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，遗赠人与被告林霞系结婚多年的夫妻，无论从社会主义道德角度，还是从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实，互相尊重，但在本案中，遗赠人从1996年认识原告尹玲以后，长期与其非法同居，其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第1条规定的—夫一妻的婚姻制度和第3条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，是一种违法行为．遗赠人王富贵基于与原告尹玲有非法同居关系而立—F遗嘱，将其遗产赠与原告尹玲，是一种违反公共秩序和社会公德的行为，应属无效，判决驳回原告尹玲的诉讼请求。宣判后，1500名旁听群众掌声雷动。作为一名法律职业者，请根据法学基本原理对上述事件加以评论。答题要求：1．运用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理由；2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3．答题文体不限，字数不少于500字。标准答案：把法律还给法律，把道德还给道德“二奶”是否有继承权?九江区法院的法官做出了否定的回答。当公共道德与法律条文发生矛盾和冲突的时候，他们将社会公德置于了第一位，做出了让“旁听群众掌声雷动”的判决。而我则认为，在小华民族法治意识不断加强的今天，法律人(尤其是法律的适用者—法官)应当将道德和法律区分开，再不能让我们的法律，成为泛道德化的牺牲品。这一案件提示我们，正确处理法律与道德的关系，是我们在建设法治国家进过程中不容忽视的问题。法与道德都是社会规范，因此具有一定的一致性。一般说，凡是法所禁止的行为，也是道德所谴责的行为，违反了法往往也违反了道德。但是，法与道德也有明显的区别：第一，表现形式不同。法以国家政权意志表现出来。道德不以国家政权意志形式表现出来，没有确定的成文形式，第二，调整范围和内容不同、法从制度上规范人们的行为。而道德从观念上规范人们的精神和行为。第三，实施方式不同。法主要以国家政权的强制力保证实施。道德则以精神的强制来保证实施。本案中，法官非常遗憾地混淆了道德与法律的界限。原告所主张的财产权利来自遗赠人的遗嘱，经过公证的遗嘱是遗赠人明确有效的意思表示，具有法定的效力。法院未经深入分析，就以违背社会公德推翻掉遗赠人的意思表示，宣告遗嘱无效。诚然，违背公序良俗是民事法律行为无效的原因，但是并不是所有与道德观念不合的法律行为都违背公序良俗。遗赠人的遗赠行为和遗赠人生前的其他行为应当是互相独立的、遗赠人与原告同居的行为是不道德的，甚至是违法的，但是它并不导致遗赠人其他民事行为当然无效。如果遗赠人以他人与自己非法同居作为遗赠的条件，遗赠当然无效，但在本案中，遗赠行为在法律上是独立于此前的非法同居行为的，遗赠人并没有试图通过遗赠去实现什么不止当的目的，遗蹭完全足当事人意思自治的合法体现，不应当被认定为无效。法律与道德虽然有着割舍不断的联系，道德的要求也往往内涵于法律的构造之中，但是法官在处理案件之际，仍然要对道德和法律严加区分。法官只能按照法律的指引具体地分析案们：中的道德因素，而不能抽象地对案件进行道德评判，以至于出现泛道德化的情况，以一己之观念代替国家之公意，置法律的确定性、可预见性于不顾。“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。”而本案的法官正是因为没有将道德和法律区分开来，才引道德人法律，以道德代法律，使道德成为了限制法律独立适用解决纠纷的樊篱。法律是最低限度的道德，但是，道德却不应该成为高位的法律。我们应该把法律还给法律，把道德还给道德，让它们在各自的领域中和谐地发挥各自的作用。知识点解析：暂无解析24、曾几何时，中国电视新闻界多了一个深度报道栏目，但是当时多数观众并不知道《焦点访谈》的定位“时事追踪报道，新闻背景分析，社会热点透视，大众话题评说”究竟意味着什么。民众很快惊喜地发现，开播伊始《焦点访谈》的一大主题便是揭露和抨击腐败以及各种不公平乃至违法的社会现象，它以当时媒介中少见的“反腐”牌迅速赢得了大量观众。而现在，与此类似的媒体栏目很多，揭露了大量的违法而又迟迟得不到解决的现象，确实解决了不少长期得不到解决的问题，“媒体包青天”成为大家接受的一个概念。很多老百姓开始认为，违法现象上了媒体就可以解决，否则就很难得到处理。请谈谈你对这样现象的认识。(注意：不能仅就此举引发的一些问题．个案淡具体适用法律的意见)答题要求：1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3．答题文体不限，字数不少于500字。标准答案：这次现象首先反映了法律监督，尤其是社会法律监督体系在社会中的重要性。法律监督在狭义上是指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性进行监督，而广义上的法律监督则是指所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。根据法律监督作用的方式，可以将法律监督分为国家法律监督体系和社会法律监督体系。媒体对于各种法律活动的监督显然属于社会法律监督体系。国家法律监督体系是国家机关进行的监督，可以直接作用于法律活动的本身，可以直接促进法的实现，是具有国家强制力和法的效力，是法律监督体系的核心。而社会法律监督体系则并不具有直接作用，并不具有国家强制力，但是其具有广泛性和人民性，可以促进国家有权机关对法律活动进行直接的监督和干预，因而也具有重要的意义。媒体刘于各种违法现象的曝光是进行礼会法律监督的一种方式，而且由于媒体的特性，可以较为直接地促进有权机关对违法活动进行干预，对于促进法治无疑具有重要的意义，这是非常值得肯定的，也是媒体的社会职责-媒体应当担负其对社会的责任，进行全面、广泛的法律监督。然而，虽然社会法律监督体系对于促进法治有极为重要的意义，但是一个社会的法律监督或者法治完全或主要靠社会法律监督体系是不合理的。社会法律监督体系虽然具有广泛性，但是由于其没有强制力，也使得社会法律监督体系具有很多局限性，而国家法律监督体系以其强制力而应当具有更强的效能。首先．国家机关进行法律监督，有法律赋予其特定权力，可以实现权力之间的制约，对于有效开展法律监督，防止对权力的滥用，实现法律监督目的具有重要意义。其次，国家机关进行法律监督也是其法定的职责，国家机关依法应当对于法律活动进行有效监督，应当防止违法行为的发生以及在违法行为发生后及时处理。疏于法律监督对于国家机关来讲也是一种违法行为，因此国家法律监督体系在法律体系中必须起到核心作用。可以说一个社会，如果社会法律监督体系发达，甚至让人们依赖社会法律监督，那么，其国家法律监督体系可能就是缺位的，因此应当加强国家法律监督，以促进法的实现，促进我国的法治进程。知识点解析：暂无解析国家司法考试卷四模拟试卷第2套一、分析题(本题共30题，每题1.0分，共30分。)案情：于某受某厂指派在本县范围内收购药材2万斤，厂方提供了介绍信、营业执照副本。于某收购后未向税务机关纳税。县地方税务局知悉后即做出决定，于某需缴纳增值税5000余元。于某不服，认为自己是接受某厂的指派，与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳。县地税局不予调查，也拒不采纳于某的意见，坚持要求于某纳税。问题：1、此情况下，于某能否直接提起行政诉讼?为什么?标准答案：不能。因为纳税人与税务机关在纳税问题上发生争议的，应先提起行政复议，对复议决定不服的，才可以提起行政诉讼。知识点解析：暂无解析2、如果于某提起复议申请，应以何者为复议机关?标准答案：应以市地税局或县人民政府为复议机关。知识点解析：暂无解析3、如果复议审查认定于某与厂方关系是委托代理关系，对此复议机关应作何处理?标准答案：复议机关可做出如下处理：(1)确认县地税局决定违法；(2)撤销县地税局的纳税决定，或者直接变更县地税局的纳税决定；(3)责令县地税局重新做出决定。知识点解析：暂无解析4、如果经复议后，复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实，但对决定内容并无改变，于某提起行政诉讼，应以谁为被告?标准答案：应以复议机关为被告。知识点解析：暂无解析5、如果复议机关改变原纳税决定而要求由厂方缴纳税款，厂方与于某的诉讼地位应如何确定?标准答案：厂方可作为原告提起行政诉讼，于某为诉讼第三人。知识点解析：暂无解析6、如果县地税局在诉讼过程中收集充分证据证明于某与厂方并不是委托代理关系而维持其所作具体行政行为，这种做法有无法律依据?为什么?标准答案：没有法律依据。行政诉讼被告在诉讼期间不得自行向原告和证人收集证据。知识点解析：暂无解析案情：2008年3月25日A市天海有限公司与张某签订购销合同一份。合同约定由天海有限公司供给张某莎朗系列散装香水12000毫升，每毫升单价为1.70元，香水价款为20400元；张某同时配购价值6000元的各类香水瓶，香水瓶以实际清单为准；付款方式为货到时付款14160元，余款12240元在1个月内付清；天海公司承诺向张某免费提供香水分装机一台。合同签订后，天海公司依约于2008年3月28日将货物及香水分装机交由A市迅捷托运公司托运，2008年3月29日张某收到后向天海公司㈩具欠条一份，确认已付款1万元，尚欠货款13800元。张某装机后迟迟未向天海公司付款，在天海公司催告下，承诺于2008年4月10日付款。后天海公司向张某催要支付货款，张某以香水分装机有质量问题拒付。问题：7、香水、配套香水瓶何时认为已交付?标准答案：天海公司将货物交由承运人迅捷托运公司托运时。根据《合同法》相关规定，货物买卖合同需运输的，出卖人将货物交给承运人即算完成交付。知识点解析：暂无解析8、在货物运输过程中，风险由谁承担?标准答案：张某。依《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本题中天海公司将货物交由承运人就发生了货物的交付，并使风险转移至张某。知识点解析：暂无解析9、天海公司免费提供香水分装机的行为的性质是什么?标准答案：赠与行为。知识点解析：暂无解析10、张某是否可以以香水分装机有质量问题拒付货款?标准答案：不能。因为香水分装机是赠送的，不是该买卖合同的标的物，张某不能以此抗辩而拒付购进货物的价款。另外，根据《合同法》第191条之规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。”知识点解析：暂无解析11、张某应当承担什么责任?标准答案：张某应当继续履行并交付逾期滞纳金。知识点解析：暂无解析案情：2005年6月6日，甲、乙、丙三兄弟的父亲死亡，留了一份遗嘱，将其生前收藏的—。幅名画留给了这三兄弟。并指定由老大甲负责保管。同年9月，甲遇丁，丁愿购此画。甲即将此画作价3万元卖给丁。事后，甲告知乙、丙、乙、丙要求分得卖画款项，甲分别给乙、丙各1万元。丁购买该画后，于同年12月又将此画以4万元卖给戊。两人约定：合同签订后，即将画交付戊，但因丁将在半年内举办个人收藏品展，故自该画交付之日起半年后画的所有权才将转移于戊。依此约定，丁将画交付戊，戊先期支付价款3万元。2006年3月，戊因生意失败向其朋友己借款5万元，戊友己亦爱此画，便要求戊质押该画作为借款的担保，戊与己签订了质押合同，并将画交给了己。后己嫌该画的装裱不够精美，遂将该画送庚装裱店装裱。因己未按期付庚装裱店费用，该画被庚装裱店留置。庚装裱店通知己应在30日内向其支费用，但己仍未能按期支付。庚装裱店遂将画折价受偿，扣除费用，将差额补偿给己。己不同意庚装裱店的这一做法。根据上述案例，请回答：12、本案主要涉及哪些民事法律关系?标准答案：本案涉及的主要民事法律关系有；(1)甲、乙、丙因继承而形成的共有关系；(2)甲、乙、丙与丁的买卖关系；(3)丁与戊的买卖关系；(4)戊与已的借贷关系和质押关系；(5)已与庚装裱店间的承揽关系和留置关系。知识点解析：暂无解析13、甲是否有权出卖该画?甲与丁之间的买卖行为是否有效?标准答案：甲无权单独决定出卖该画。因为甲、乙、丙三人因继承而对该画共同享有所有权。甲向乙、丙说明卖画后，乙、丙未反对而只要求分得其应得款额，实际上是对甲的越权行为的追认，使效力待定的行为转为有效。因而使甲、丁之间的买卖行为有效。知识点解析：暂无解析14、丁与戊之间的买卖合同是否成立?该画的所有权何时转移?标准答案：成立。丁与戊之间的买卖行为意思表示一致，故成立附所有权移转条件的买卖合同。且不存在无效、可撤销或效力待定事由，故该行为有效。由于合同中约定了所有权转移的条件，故丁虽交付该画，但所有权并未转移，只有在所附条件成就时，才能转移所有权。知识点解析：暂无解析15、己能否取得该画的质权?对丁的损害由谁承担?标准答案：己能够取得该画的质权。戊因未取得该画的所有权而将该画质押给己，属无权处分。但戊为合法持有人，且已主观上善意，其并不知出质人戊无处分质物的权利，已取得该画的质权。依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第84条的规定，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无权处分的质权人行使质权后，因此而给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。故对丁的损害由戊来承担。知识点解析：暂无解析16、庚装裱店的做法是否合法?标准答案：庚装裱店对该画有留置权，但留置权行使不当，已与庚装裱店之间为承揽合同关系，己不按期交付相关费用，构成违约，应承担违约责任。依《担保法》第87条之规定，债权人留置债务人财产后，应确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。庚装裱店只给己30天期限，故其留置权行使不当，不能通过行使留置权取得该画的所有权。知识点解析：暂无解析案情：明志公司是2006年4月成立的一家股份有限公司，公司总资产2000万元，总负债1000万元。因业务开展顺利，董事会决定，即日起正式实施以下方案：(1)以明志公司名义投资100万元，与中环公司组建普通合伙企业；(2)以明志公司名义向众星有限责任公司投资600万元；(3)聘任王某为公司经理；(4)在公司内增设市场发展部，重点开拓海外市场。事后不久当明志公司的股东大会得知董事会的上述方案后，提出以下异议：(1)公司章程规定公司对外投资超过200万元的要由股东大会批准，因此董事会向众星公司投资的决议是无效的。(2)聘任公司经理是股东大会的职权，董事会无权聘任；(3)公司内部管理机构的设置也是属于股东大会的职权范围，董事会不得做出；(4)董事会会议必须由2/3以上董事㈩席方可举行，而该次董事会会议只达到1/2以上，不符合法定人数；(5)董事会会议，应由董事本人出席。该次会议有1名董事因出差在外，书面委托了另一位董事代为出席董事会，是非法的。同时，股东大会认为董事王某能力低下，不能尽职，遂由出席股东大会的股东所持表决权的半数以上通过将其更换。董事会则认为，董事会的方案完全是在董事会的职权范围内做出的，并未越权。董事会的举行程序完全是合法的，所有方案均已得到了出席会议的董事的过半数通过，应当执行。而且，股东大会更换董事必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。股东大会更换董事王某的行为在程序上不合法。根据以上事实，回答下列问题：17、董事会的第(1)项决议方案是否合法，为什么?标准答案：不合法。依据《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”因此，股份有限公司只能承担有限责任，不可以成为合伙企业的合伙人而负无限责任。另外，《合伙企业法》第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”知识点解析：暂无解析18、董事会的第(2)项决议方案是否合法，为什么?标准答案：不合法。根据《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。明志公司向众星有限责任公司投资600万元超出了公司章程规定投资超过200万元，需要公司股东大会批准才能生效。因此，董事会的第(2)项决议方案不合法。知识点解析：暂无解析19、董事会的第(3)项决议方案是否合法，为什么?标准答案：合法，因为根据《公司法》第47条的规定，聘任经理是董事会的法定职权。知识点解析：暂无解析20、董事会的第(4)项决议方案是否合法，为什么?标准答案：合法。因为决定公司内部管理机构的设置是董事会的法定职权。知识点解析：暂无解析21、股东大会对董事会召开程序的质疑是否成立，为什么?董事会的辩解是否完全合法，为什么?标准答案：股东大会的质疑不成立。根据《公司法》第112条规定，董事会召开会议有1/2以上董事出席即可。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会。董事会的辩解有不合法之处。根据《公司法》第113条规定，董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过，而非出席会议的董事过半数通过。知识点解析：暂无解析22、董事会对股东会更换董事程序的质疑是否成立?为什么?标准答案：董事会的质疑是不合法的。根据《公司法》第104条规定，更换董事仅需出席会议的股东所持表决权的牛数以上通过即可，不必2/3以上。知识点解析：暂无解析23、股东大会应由谁召集，谁主持?董事会会议呢?标准答案：股东大会由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。董事长召集和主持董事会会议，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。知识点解析：暂无解析案情：A市甲区的新兴公司与B市乙区的云通公司签订了一份建材购销合同。约定：新兴公司供给云通公司一批建材，总货款为50万元；交货地点为位于c市丙区的某仓库。新兴公司分三次将合同约定中的建材在交货地点交付给云通公司，但云通公司只给付新兴公司货款15万元，尚欠35万元未付。新兴公司多次追索未果，遂诉至法院。问题：24、本案的管辖法院是哪家法院?标准答案：由B市乙区和C市丙区人民法院管辖。知识点解析：暂无解析25、假设在诉讼过程中，新兴公司申请对云通公司的一辆机动车采取保全措施，但法院查明云通公司已将该车抵押给金利公司，此时，法院可否对该机动车采取保全措施?为什么?标准答案：法院可以对该机动车采取保全措施。人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施。但抵押权人、留置权人有优先受偿权。知识点解析：暂无解析26、假设云通公司的财产不能满足保全请求，但对华宁公司有30万元的到期债权，新兴公司可否申请对华宁公司的财产采取保全措施?为什么?标准答案：不可以。华宁公司是案外人，对案外人的财产不得采取保全措施。知识点解析：暂无解析27、假设法院调解结案，调解书中确定云通公司一次性给付新兴公司30万元。调解书生效后，云通公司不能清偿30万元债务，但对本案以外的华宁公司享有30万元的到期债权，一直没有行使。在这种情况下，新兴公司应当向法院提出何种申请以实现自己的债权?法院可做出何种决定?标准答案：新兴公司可向法院申请执行云通公司对华宁公司的到期债权。法院可依新兴公司的申请，向华宁公司发出履行到期债务的通知。知识点解析：暂无解析28、新兴公司基于第4问所指的方法，如果华宁公司提出异议，法院在程序上应如何处理?标准答案：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。知识点解析：暂无解析29、基于第5问所指的处理结果，新兴公司在程序上还有什么其他救济手段实现自己的债权?标准答案：新兴公司可以提起债权人代位权诉讼。知识点解析：暂无解析30、假设新兴公司利用第6问所指的救济手段，在诉讼过程中法院得知云通公司与华宁公司之间的债权债务关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对新兴公司提起的诉讼应当如何处理?标准答案：法院应当对甲提起的诉讼做出诉讼中止的裁定，待仲裁裁决做出后恢复诉讼。知识点解析：暂无解析国家司法考试卷四模拟试卷第3套一、分析题(本题共20题，每题1.0分，共20分。)2002年5月28日下午6时，在某市郊区的玉米地里发现一具无名女尸。尸体呈卧状，下身裸露，赤足。尸体前腹部有少量泥土覆盖。距尸体10米远的一块石碑上有血迹，血迹距地面36厘米，呈喷溅状，两条血痕下流，上面附着数根毛发。尸体头部额顶有两个椭圆形孔，两眼眶上方均有骨折。颈部缠一条线带，绕颈两周。在喉前方打结(经辨认此线带系死者腰带)。另外距现场附近留有两行狮马牌自行车胎痕。鉴定结论为他杀。经查，死者名叫李某，13岁，铁路职工子北小学三年级学生，5月25日下午外出未归。经进一步侦查，又收集到如下证据：1．铁路职工张某，过去有过奸淫犯罪行为，李某遇害那天，张是公休日。张在证明当天下午活动时，支支吾吾，表现反常，先说是在修自行车，后又说是看电影，经查，都不是事实。2．发案当天晚上，张某推车回家后，他母亲问他为什么回来这么晚，外面都下雨了。他说：“出事了，撞死了个小女孩，不知死活，下场大雨就好了。”3．李某死后，其亲属接到两封信，内称：“亲爱的父亲，对不起您，夺取了你女儿的生命。这是为了工作(破坏共匪的治安)。将来光复大陆，大有重谢。”经查，此信为张某所为。4．张某于5月26日凌晨，自己洗了衣服并把衣褂染成黑色，其妻说张某过去自己从未洗过衣服。5．案发后第二天，张某买了两条新飞鸽自行车外胎，将旧狮马牌自行车外胎换掉。经搜查，从张某家里缴获两条旧狮马牌自行车外胎，上面的花纹已被人用锉锉过，痕迹明显。并在张家搜出木锉一把，经鉴定与旧外胎的锉痕相一致。6．搜查出张某用过的小铁榔头一把，上面有血指纹一枚，经鉴定为张某所留。又将榔头与李某额顶两个椭圆形小孔进行鉴定，认定为该榔头所致。7．其母证明，发案后的第二天，张让其母将家里所有的信纸、信封、复写纸等烧掉；8．张被拘捕之后，拒不承认杀害了李某，只说特务杀了小孩，让他给死者家属写信，否则就杀死他。1、本案已收集到几种证据?(各举例予以说明)标准答案：本案收集到六种证据：①物证。如在张某家搜查出的榔头、外胎、锉刀等。②书证。张某写给被害人亲属的信。③证人证言。张某的母亲、妻子对张某行为的证明。④鉴定结论。如鉴定结论为他杀。⑤勘验、检查笔录。如勘验现场后，对现场情况的记录。⑥被告人供述的辩解，被告人张某辩称自己未杀死被害人。知识点解析：暂无解析2、结合本案说明证明对象主要是指什么?证明要求如何?标准答案：诉讼中的证明对象是指案件中必须由公安、司法机关或自诉人依法用证据予以证明的案件事实。本案的证明对象主要是指张某杀死李某、为什么杀害以及怎样杀害。证明的要求是要达到案件事实、情节清楚，证据确实、充分。知识点解析：暂无解析3、应如何正确对待被告人口供?标准答案：对被告人的口供，应正确对待，不能轻信，必须，与其他证据结合起来进行判断，以分析口供是否真实。知识点解析：暂无解析4、根据本案证据，能否认定张某是杀害李某的罪犯?为什么?标准答案：根据本案证据，可以认定张某是杀人凶手。本案除张某拒不承认犯罪的口供是直接证据外，其他证据均系间接证据。由于本案证据充分、确实，已形成一完整的证明体系。符合运用间接证据的规则。由上述证据，即可确定张某是杀人犯。知识点解析：暂无解析某商场同某鞋厂签订了一份皮鞋加工承揽合同，合同规定，由皮鞋厂供给商场皮鞋1000双。合同签订后，某皮鞋厂要求变更合同，将加工的皮鞋数量减少500双，商场经理答应予以考虑，但一直未给予鞋厂明确的答复。经过一个月之后，皮鞋厂将鞋送至商场，商场提出异议，认为少交了500双。某皮鞋厂却认为，双方已变更合同，交500双是按变更后的合同履行的。商场认为，自己没有同意变更合同，原合同仍有效，皮鞋厂应承担违约责任，并且应交足1000双鞋。双方为此争执不下，诉至法院。根据以上案情，回答以下问题：5、本案中，合同是否已变更?为什么?标准答案：合同未变更。因为合同变更适用要约和承诺的规定，本案中，商场对于皮鞋厂提出的变更合同的要约，并未答复，视为未承诺，所以合同未变更。知识点解析：暂无解析6、假如本案中，定作方某商场单方要求解除合同，合同能否解除?为什么?标准答案：商场可以解除合同。但要赔偿囚合同解除使皮鞋厂受到的损失。因为根据《合同法》第268条，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。知识点解析：暂无解析7、《合同法》中规定解除合同的条件是什么?标准答案：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。知识点解析：暂无解析王某系一孤儿，15岁，父母遗有一栋房屋，叔叔刘某系其监护人。后来因姑妈在国外，带王某移民到新西兰，并在新西兰已经办好了加入新西兰国籍的手续。王某临走之前，刘某考虑到王某不再回来，遂决定将王某所有的房屋出售，价款供王某在国外读书之用。刘某以10万元的价格将房屋卖给周某。事后，房客张某提出，他一直是该房的租赁人，因此对该房有优先购买权，要求刘某解除与陆某的房屋买卖协议，将房屋重新出让给自己。刘某拒绝了张某的要求，为此，张某以刘某为被告，到法院提起诉讼。问题：8、张某所列被告是否正确?为什么?标准答案：不正确。本案中被告应当是王某，因为刘某仅仅是王某的法定代理人，处分房产也是以刘某的名义进行的，王某应为适格的被告；而郭某应作为法定代理人参加诉讼。知识点解析：暂无解析9、本案是否属于涉外民事诉讼?为什么？标准答案：本案属于涉外民事诉讼。因为本案的一方当事人王某现在取得新西兰国籍，而不再是中国人，因此属于当事人一方是外国人的涉外民事案件。知识点解析：暂无解析10、本案应当由哪个人民法院管辖?标准答案：本案应当由房产所在地基层人民法院管辖。知识点解析：暂无解析11、陆某在该诉讼中处于什么样的诉讼地位?为什么?标准答案：陆某处于无独立请求权第三人的诉讼地位。陆某对张某与刘某的诉讼无独立的请求权，但案件的处理结果对他有法律上的利害关系，一旦刘某败诉，则他与刘某的房屋买卖协议将无效，他将孑、能拥有对房屋的合法所有权；知识点解析：暂无解析12、该案属于何种类型的诉讼?为什么?标准答案：该案之诉属于确认之诉。因为张某起诉的目的就是确认他有法律上的优先购买权，从而确认刘某与陆某的买卖协议无效。知识点解析：暂无解析2000年底，中国A公司与国外B公司签订粮食买卖合同并支付了全部货款。2001年1月，当C公司货轮将买卖合同项下的货物运抵中国港口时，某公安厅所属的海警支队以该批货物在该港的存放和装船数量有问题为由将船及货物扣押。1月20日，海警支队将该批货物以市场价格的60%予以变卖，得货款2400万元，随后放走了C公司货轮。此后，A公司多次要求海警支队处理此案，均遭拒绝。问：13、海警支队扣押变卖货物后对A公司负有何种义务?A公司能否就此提起诉讼?标准答案：海警支队扣押、变卖货物的行为造成了对A公司财产权的侵害，应当全额赔偿对A公司因此而造成的直接损失，即应赔偿全部货款。A公司能够就此提起行政诉讼，要求确认该扣押及变卖行为违法，并赔偿因此而造成的损失。知识点解析：暂无解析14、C公司是否有权就货轮被扣行为提起诉讼?被告是谁?标准答案：C公司有权就货轮被扣行为提起行政诉讼，要求确认扣押货轮行为违法。被告是海警支队所属的公安厅。知识点解析：暂无解析15、A公司于2002年9月就扣押行为提起诉讼，法院应否受理?为什么?标准答案：A公司于2002年9月就扣押行为提起的诉讼，法院不应受理。因为直接向法院提起诉讼的行政案件，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出；即使由于行政机关未告知当事人诉权或起诉期限而致使当事人逾期起诉的，逾期期间也不得超过一年。知识点解析：暂无解析16、A公司能否直接向法院提起行政赔偿诉讼?为什么?标准答案：A公司不能直接向法院提起行政赔偿诉讼。因为本案的情形不属于可以直接向法院提起行政赔偿诉讼的情形，A公司可以在起诉期限内在提起确认行政行为违法的诉讼的同时提起行政赔偿诉讼，也可以在法定的申请赔偿期限内请求赔偿义务机关先行处理。知识点解析：暂无解析某大型国有企业A，欲转换经营机制，与省外的国有企业B、C共同筹划设立一股份有限公司，经省级人民政府批准，并经国务院证券管理部门同意后，成立募集小组，着手建立股份有限公司。该募集小组在清产核资，清理债权债务、界定产权、评估资产后，制作了公司章程。将公司资本总额确定为6000万元，A、B、C作为发起人认购2000股，其中A以其土地使用权和车间整体作价500万元(实际价为550万)，B、C则以其所分别持有的商标权和专利技术共同作价1500万元，作为对新设公司的投资。随后，募集小组制作招股说明书，进行公开募股；募股期间，A、B、C三家企业积极准备公司设立的各项工作，考虑到公司成立后扩大其产业的需要，经过协商，由募集小组以新设公司的名义向某机械厂定购一批生产设备，共计200万元，并向该机械厂承诺待股份有限公司一成立立即一次付清货款。由于准备工作繁多，招股期满后，半个月后才主持召开创立大会，股东纷纷要求退股，另加算同期银行利息。该机械厂则因货款迟迟不能给付将Ａ、Ｂ、Ｃ三企业诉至法院。问：17、Ａ、Ｂ、Ｃ三企业在设立股份有限公司的过程中有哪些作法不符合法律的规定?标准答案：该股份有限公司在设立过程中多次违反法律的规定，主要有：(1)作为发起人，仅认购2000万元的股份，少于股份总额6000万元的35%；(2)以工业产权作价出资1500万元，超过股份总额的6000万元的20%；(3)将国有资产低价折股：实价为550万元，折股500万元。知识点解析：暂无解析18、募集小组在筹建过程中以股份有限公司名义签订的合同是否有效?该合同的法律后果应由谁承担?标准答案：公司在成立之前，不具法人资格，但在设立过程中难免对外发生法律关系，因而由公司的发起人代替将成立的公司实施必要的法律行为，因而本例中以公司名义对外签订的合同有效。如该股份公司成立，则该合同的法律后果由成立后的公司承担，如股份公司不能成立，则该合同的法律后果由发起人承担。知识点解析：暂无解析19、公司在成立之前，不具法人资格，但在设立过程中难免对外发生法律关系，因而由公司的发起人代替将成立的公司实施必要的法律行为，因而本例中以公司名义对外签订的合同有效。如该股份公司成立，则该合同的法律后果由成立后的公司承担，如股份公司不能成立，则该合同的法律后果由发起人承担。标准答案：股份有限公司不能成立的，发起人应对设立行为所产生的债权和费用承担连带责任；对认股人已缴纳的股款，应负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。知识点解析：暂无解析20、王某系一无业人员，整日在街上闲逛。一日，王某见一中年妇女从银行出来，手拿一个大包，王某便冲上去将此包一把夺去，并将妇女推倒在地，王某转身就跑。这时，路人李某见状上前阻拦，被王某一拳打倒在地。王某逃至一僻静处，发现包内有现金1万元。王某恐怕此事败露，便携款窜至其表兄张某处，声称“犯事了，在你这里躲几天”。张某不肯让王某在自己家住，而将其引领至某旅社，并帮助其办理入住手续。王某在旅社内又盗窃了隔壁房间宋某的信用卡，并冒领了3000元。王某经常嫖娼，一次在知情的情况下，与田某(女，13岁)发生了性关系。王某又参加过一次大型赌博活动，一次输掉1500元。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。标准答案：王某抢夺中年妇女1万元的行为，已构成抢夺罪，后又转化为抢劫罪。抢夺罪是以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。王某主观上具有非法占有之目一的，客观上实施了公然抢夺数额较大的财物的行为，已构成抢夺罪。但是根据《刑法》第269条之规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕、或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”即按抢劫罪论处。所以，王某为抗拒抓捕，将李某打倒在地，是当场使用暴力的行为，抗拒抓捕是指拒绝、反抗司法工作人员的抓获和一般公民的扭送。那么，对阻拦工作人员的抓获和一般公民的扭送。那么，对阻拦其逃跑的路人李某实施暴力也应包括在内，应当转化为抢劫罪，那么王某“抢夺”1万元现金的行为应认定为抢劫罪。2．张某将王某引领至旅社并帮助其办理入住手续的行为已构成窝藏罪。窝藏、包庇罪，可以分解为窝藏罪与包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者作假证明包庇的行为。主观上必须出于故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏、包庇行为。那么张某明知王某是犯罪的人，为其提供隐藏处所。其行为已构成窝藏罪。3．王某盗窃宋某信用卡又冒领3000元的行为构成盗窃罪。《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”。即按盗窃罪定罪处罚。4．王某与田某发生性关系的行为构成强奸罪。《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，行为人明知是不满十四岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚。5．王某参加赌博活动的行为不构成犯罪。赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场，或者以赌博为业的行为。根据刑法规定，成立赌博罪，首先是在客观上必须符合下列情形之一：一是聚众赌博，即纠集多人从事赌博。二是开设赌场，即开设以行为人为中心、在其支配下使他人赌博的场所，至于开设的是临时性赌场，还是长期性赌场，则不影响本罪成立。三是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业，以赌博行为所获取的收入为主要生活来源或者腐化生活来源。其次在主观上必须具有营利目的。这里的营利目的主要有两种情况：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的。认定赌博罪，应注意区分罪与非罪的界限，还要根据赌博罪的主客观特征进行区分。行为人不是聚众赌博、开设赌博场所或者以赌博为业的，不成立赌博罪。换言之，只是单纯参加赌博的行为，不成立赌博罪。行为人的目的不在于营利而在于一时娱乐的，不成立赌博罪。本案中，王某的行为并非聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，所以不构成犯罪。知识点解析：暂无解析二、论述题(本题共1题，每题1.0分，共1分。)21、在一次法律基础理论课上，老师焦虑大家讲座法律与道德的关系。有人认为我们现在是依法治国，应当完全依照法律办事，在现实生活中有了法律就已经足够，不再需要提倡道德；有人认为法律只不过是工具，我们仍应当大力提倡道德，道德是社会顺畅运行的最重要的基础，法律是可有可无的。请就法律与道德的关系谈谈你自己的看法。答题要求：1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3．答题文体不限，字数要求800～1000字。标准答案：法律与道德，是一对相辅相成的概念。法律承担盾。而道德通常是指关于人们思想和行为的善良、美丑、正义和非正久、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱等观念、规范、原则和标准的总和，它往往是一部分法律的直接渊源，在一定程度上，对法律起约束作用。但是，法与道德也存在着不同之处。法与道德都是社会规范，它们的主要区别是：(1)两者起源的时间不同。道德在原始社会就存在；法与国家同时产生。(2)两者的表现形式不同。道德通常是约定俗成的，存在于人们的思想和观念之中；法律是作为国家制定或认可的规范而存在的，其成文形态多为法典、法规等具体的规范性文件。(3)两者的具体内容规定不完全相同。法律具有“两面性”(既重权利又重义务)，而道德仅具有“一面性”(只重视义务)。(4)两者实现的方式和手段不同。道德的实施主要是依靠社会舆论和传统力量以及人们的自觉维护等精神上的强制；法律的实施，必须依靠国家强制力保证，通过外在的强制(法律制裁)来强迫人们遵守。(5)两者调整的范围不尽相同。从深度看，道德调整的对象不仅是行为，还包括人们的思想、品格和行为的动机；而法律只规范人们的行为。从广度上看，道德比法律调整的范围要广泛得多。法律与道德着维护社会善良风俗的责任。为道德提供坚实的后调整的范围及二者的界限，在一定条件下，可以相互转化。马克思主义法学认为，在阶级社会中，占统治地位的道德总是统治阶段的道德。法律所反映的道德是协调发展的。具体表现在：(1)法律是传播道德的有效手段。(2)道德是法律的评价标准和推动力量。因为，第一，法律规范必须要有道德作为价值基础。具有最低限度的道德内容，是对任何国家的实在法最起码的要求。第二，道德的状况制约着立法的发展。第三，道德对法的实施起着不可忽视的促进作用。第四，有些社会关系领域加强道德调整有助于弥补法律调整的不足。总之，片面强调法的安全性原则优先或者道德正义原则优先，都是错误的。正确认识法与道德的关系，既要看到它们的一致性和相互作用，又要看到它们的区别。不能把道德问题与法律问题简单混淆。但也不能把法律与道德区别绝对化，甚至否认它们之间的必然联系，走向法律万能论的极端。“依法治国”和“以德治国”都是治国的指导思想和价值原则，二者相结合的思想科学地阐明了道德和法律相辅相承，相互促进的关系，由于二者所追求的价值目标是一致的，我们在现实中应当“德法并举。”知识点解析：暂无解析三、文书题(本题共1题，每题1.0分，共1分。)22、被告人，陈某，男，50岁，汉族，湖南省甲县乙乡农民，住甲县乙乡丙组。陈某未取得医生执业资格，多次以自制的“祖传秘方”从事蛇伤诊治活动，并向就诊人收取治疗费。1999年4月5日下午，甲县乙乡村民郭某左手拇指被斑蝰蛇咬伤后，到陈某家中医治。陈某即用“祖传秘方”自制的青草药汁调酒让郭某服下，并叫其将绑扎于伤口下方的布绳解开。尔后，陈某又将自制的青草药剂让郭带回敷伤口，并表示经其治疗不会有事。郭的家属当即付给陈某人民币1000元作为医疗费。当晚，郭某出现浑身不适、排尿困难等症状，其家属又到陈某家中反映病情，陈某再次表示，郭某的反应是正常的，不会有事。至次日，郭某的病情进一步加重，出现呕吐，血性胃内溶物，少量血尿，伤肢肿胀等症状。郭的家属见势不妙，即将其送往县医院抢救治疗。第二天郭某即因抢救无效而死亡。经甲县医院诊断报告和甲县检察院法医鉴定证明，郭某系蛇毒作用并延误医治时间，造成重度溶血急性肾功能衰竭，消化道出血，心、肺功能衰竭等并发症的发生，抢救无效而死亡。陈某于1999年5月24日．因本案被甲县公安局逮捕，现关押在甲县公安局看守所。1999年6月26日甲县人民检察院以(1999)甲检刑诉第34号以陈某犯非法行医罪向甲县人民法院提起公诉。陈某委托甲县第一律师事务所律师张某担任其辩护人。甲县人民法院于1999年8月2日公开开庭对本案进行了审理。现假设你是甲县人民法院参与审理本案的一名法官，请根据上述案情写一份刑事判决书。标准答案：湖南省甲县人民法院刑事判决书(1999)甲中法刑初字第××号公诉机关甲县人民检察院。被告人陈某，男，50岁，汉族，湖南省甲县乙乡农民，住甲县乙乡丙组。辩护人张某，甲县第一律师事务所律师。甲县人民检察院以(1999)甲检刑诉第34号指控陈某犯非法行医罪，于1999年6月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甲县人民检察院指派检察员李某、叶某出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲县人民检察院起诉书指控：陈某未取得医生执业资格，多次私自从事蛇伤诊治活动，并向就诊人收取治疗费。1999年4月5日下午，甲县乙乡村民郭某左手拇指被斑蝰蛇咬伤后，到陈某家中医治。陈某即用“祖传秘方”自制的青草药汁调酒让郭某服下，并叫其将绑扎于伤口下方的布绳解开。尔后，陈某又将自制的青草药剂让郭带回敷伤口，并表示经其治疗不会有事。郭某的家属当即付给陈某人民币1000元作为医疗费。当晚，郭某出现浑身不适、排尿困难等症状，其家属又到陈某家中反映病情，陈某再次表示，郭某的反应是正常的，不会有事。至次日，郭某的病情进一步加重，出现呕吐，血性胃内溶物，少量血尿，伤肢肿胀等症状。郭某的家属见势不妙，即将其送往县医院抢救治疗。第二天郭某因抢救无效而死亡。经甲县医院诊断报告和甲县检察院法医鉴定证明，郭某系蛇毒作用并延误医治时间，造成重度溶血急性肾功能衰竭，消化道出血，心、肺功能衰竭等并发症的发生，抢救无效而死亡。被告人陈某对起诉书指控的事实没有提出任何异议。陈某的辩护律师辩称：陈某用祖传秘方帮助乡邻诊治蛇伤多年，以前从未出现过失误，陈某虽然没有取得医生执业资格，但在乡里已经很有名气，决非毫无把握地胡乱医治，此次失误，纯属意外。甲县检察院指控延误被害人治疗时间证据不足。故对于郭某的死，不应当由陈某来承担责任，建议法庭判决陈某无罪。本院经审理查明：被告人陈某以其自制的“祖传秘方”，多次在乡里为乡民进行蛇伤诊治活动，并向就诊人收取治疗费。1999年4月5日下午，甲县乙乡村民郭某左手拇指被斑蝰蛇咬伤后，到陈某家中医治。陈某即用自制的“祖传秘方”青草药汁调酒让郭某服下，并叫其将绑扎于伤口下方的布绳解开。尔后，陈某又将自制的青草药剂让郭带回敷伤口，并表示经其治疗不会有事。郭某的家属当即付给陈某人民币1000元作为医疗费。当晚，郭某出现浑身不适、排尿困难等症状，其家属又到陈某家中反映病情，陈某再次表示，郭某的反应是正常的，不会有事。至次日，郭某的病情进一步加重，出现呕吐，血性胃内溶物，少量血尿，伤肢肿胀等症状。