劳动用工管理中常见疑难问题及解决专业方案

劳动用工管理中常见疑难问题及处理方案招聘和面试时法律风险（1）、相关offer尽可能不使用offer，以避免埋下无须要隐患；假如要用，必需条例明确清楚Offer包含基础组成：a、求职者名字；b、求职者身份证号；c、试用期时长和试用期间考评正式录用条件；d、签署劳动协议期限；e、岗位职责和薪资福利待遇；f、让求职者提供对应资料。注意：发送offer是要约行为，成功送达意味着企业做出承诺，一旦后期不能履约企业将面临赔偿违约金风险，企业要负担缔约过失法律责任，最少要赔偿求职者30天工资和车旅费住宿费等。另外，一定要设定好offer生效时间和具体失效时间，生效时间是offer一经发出（或EMS形式求职者已签收）就已经生效，失效时间是offer上面具体定时间，逾时即为失效。当offer约定内容跟劳动协议不一样时，以劳动协议内容为准。典例：发出入职邀请函后又拒绝录用，会有什么法律后果?or应聘者签署offer后不入职，企业能追究其责任吗？有可能会产生法律后果，但前提是应聘者签署入职邀请函中有明确要求。依据现在法律理论界通常了解及司法实践，入职邀请函法律性质属于要约性质，能够比照统一《协议法》中对要约要求处理。根据统一《协议法》要求，只要要约中条款明确清楚，能够推行，承诺抵达要约人时便生效，承诺生效时协议便成立。既然入职邀请函是要约，则签署入职邀请函行为便属于承诺性质。所以，一旦职员签署入职邀请函，而且签署件送达企业，其承诺便生效了。此时，只要入职邀请函中要求条款清楚、能够实施，则组成了一个劳动协议。在这种情况下，职员入职后签署协议则属于协议补充、更换行为。清楚、可实施要约和承诺应该推行，是老实信用标准根本要求。《劳动协议法》第3条要求老实信用标准，不仅对企业有约束力，对求职者一样有约束力。所以，假如入职邀请函中含有“承诺后不入职赔偿条款”，则企业完全能够主张损失赔偿。参考法规：《劳动协议法》第3条、第42条。案例：张某和一家商务企业签署了Offer。Offer中要求，假如张某不入职就得赔付企业2万元；假如企业取消Offer,也要赔偿张某2万元。以后张某到另一家企业面试，发觉机会愈加好，便通知商务企业拒绝入职。商务企业遂要求张某赔偿2万元。解析：签了入职邀请函而不入职行为，是违反《劳动协议法》相关“老实信用”要求。这种行为给对方造成实际损失，应该赔偿损失。在本案中，张某签了入职邀请函（Offer）而不入职，已违反老实信用标准，应该负担缔约过失责任，企业能够主张赔偿损失。值得注意是，依据《劳动协议法》第42条，本案中，企业只能主张赔偿实际损失。而实际损失必需依据实际情况计算，而且有证据证实。除实际损失之外任何约定均属无效。所以本案中商务企业要求赔偿2万元损失是否能得到支持，要看其是否能证实自己有2万元损失。在更多情况下，很多企业入职邀请函中约定了不入职违约金。这一主张能不能得到法院支持？法律没有明确要求，现在也尚无这方面判决能够参考。但依据《劳动协议法》要求，这一主张很可能不会得到支持。因为，依据《劳动协议法》要求，企业不得约定职员离职时支付违约金，除非是“尤其培训”、“保密”、“竞业限制”等特殊情形中。而本案张某还未入职，劳动关系还未建立，不存在这些尤其情形。操作提醒：1)入职邀请函中一定要要求候选人在指定时间内回复作出承诺或拒绝。不然候选人拿着入职邀请函能够随时拒绝或入职，将给企业造成很大人事安排困扰。2)在入职邀请函中写上“签署后不入职应该赔偿企业损失”条款。3)假如有可能，在入职邀请函中注明企业会为该候选人入职进行哪些具体准备，这些准备所支出成本，并注明这些将计入损失赔偿额。4)不推荐企业在入职邀请函中约定违约金做法。（2）招聘广告性质和需要注意问题招聘广告是面向不特定主体，不过里面所包含内容假如和实际不属实，有可能会负担对应风险，是欺诈和虚假宣传行为。提议：、公布招聘广告时不要过于强调某种信息；、信息含糊些，把主动权掌握在企业手中。、招聘广告不能出现强调性别地域身体条件等可能形成歧视字眼；注意：招聘广告中相关职位、待遇等描述会组成对职员有效承诺。（3）、相关隐私权在面试过程中，求职者只需要依据劳动协议法上要求向用人单位通知具体实际情况即可，用人单位不可随意问及求职者其它包含隐私问题，如是否已婚已育等问题，这是包含个人隐私权问题，可能存在侵权行为风险。在面试期间，只能依据岗位职责要求提问，不该问别问，不要侵犯她人隐私或存在耍流氓行为，这些全部是违法需要负担对应法律后果。（4）、求职简历、求职者简历，HR不能随意挪作她用，比如把求职者信息贩卖给第三方企业，这是侵犯她人信息罪，属于违法行为，要追究对应刑事责任；、求职者简历假如认为不错不过现在临时用不上能够放进企业人才库储存以方便以后所需，同时也为企业节省人力资源成本；假如认为不适宜，电子版简历要立即删除，纸质版简历用碎纸机搅碎等；（5）、相关体检体检最合适时机是初试以后复试之前入职审查法律风险防控（职员入职一定要把关严格，因为很多劳动争议案件全部是入职时没有审查清楚埋下隐患，所以一定要严格把关，预防职业碰瓷者）（职员造假只能在试用期满前解聘，解除劳动协议，待遇要正常支付，一旦过了试用期，企业开除职员全部会存在一定风险。）年纪身份审查（外籍，港澳台同胞等要注意护照等审查，还要有对方去当地劳动局办理相关就业资格证）身体情况审查（初试以后复试之前体检，可去本企业指定医院体检）就业资格审查（审查离职证实）竞业限制审查（提议条款不要过于具体和苛刻）（竞业限制务必在职员入职前签，离职时要给职员发送竞业限制通知书，明确职员收到这个通知，而且知晓竞业限制具体生效时间和失效时间；企业要给职员补助竞业限制赔偿金，按月支付，不得逾时，金额最少得是最低工资标准30%；假如有是不包含关键岗位也无需遵照竞业限制要求职员签署了竞业限制，一定要在职员离职之前给职员书面发送无须推行竞业限制通知书，而且让职员署名，然后再把通知书收回保留起来。&职员保密是法律义务，不需要支付保密费）学历资质审查（学信网能够查学历真伪）注意：、劳动协议在职员入职第一天签，用企业笔不要用职员笔，以防消字笔；同时在职员签劳动协议时必需有些人在旁看着。（假如劳动者不愿签署劳动协议，要在30天之前出书面通知职员，过了30天不愿签劳动协议要立即出台终止劳动协议通知书不过要赔偿经济赔偿金）、入职职员全部证件复印件要职员亲自写上：此复印件和原件一致。再让职员亲自署名。、入职记录表模板内容：入职时间年月日，家庭地址，居住地址（明确送达地址），电子邮箱（需申明此邮箱为本人工作邮箱，一经发送视为送达），学历（从高中到大学或以上），工作经历，和企业依据自己实际情况设定内容：比如有没有签署竞业限制协议，是否已婚已育（这个问题职员可不回复）；同时包含企业通知义务、工作岗位和内容、薪资福利待遇、规章制订通知书（这个是需要职员亲笔写上：本人确定已了解并知悉以上内容，自愿接收企业规章制度管理，并自觉遵守，若有违反自愿负担相关责任，特此确定！最终署名）；另外，为保险起见，企业还可让职员签署承诺书：本人向企业提供资料均真实有效，如有虚假，将负担、、、责任。试用期解除劳动协议操作关键点书面约定试用期试用期限正当（协议期限3个月至不满十二个月，试用期不超1个月;十二个月到不满三年，二个月;三年以上，六个月）录用条件通知=4\*GB3④不符合录用条件证据和事实依据=5\*GB3⑤通知解除时间节点【额外补充：最新试用期时间要求1不能口头约定试用期。劳动协议法要求试用期包含在劳动协议期限内，也就是说，没有劳动协议就不存在试用期，所以，口头约定试用期等于无试用期。2不能超期约定试用期。试用期期限必需严格根据法律要求进行约定，超期约定属违法行为，根据法律要求，违法约定试用期已经推行，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经推行超出法定试用期期间向劳动者支付赔偿金。相当于每个月要支付"双倍工资"。3不能反复试用。同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期。反复试用亦属违法约定试用期，一样面临每个月支付"双倍工资"法律风险。4不订单独试用协议。单独试用协议是会被认定为一份正式劳动协议，劳动协议仅约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动协议期限。5试用期需参与社保。千万不要认为试用期能够不参与社会保险，万一试用期发生工伤事故，或职员患重大疾病，单位可能得自掏腰包了。尤其提醒：人身伤害商业保险并不能免去用人单位工伤责任。6试用期不能随意解聘。试用期解聘一个职员并不比试用期后解聘更轻松。通常而言，用人单位需举证证实职员不符合录用条件才行，这个举证责任并不轻易。7需书面约定录用条件。劳动协议法第三十九条要求职员在试用期间被证实不符合录用条件，用人单位能够解除劳动协议。为了便于操作，用人单位应该和职员事先约定具体录用条件。8以不符合录用条件解聘决定须在试用期内做出。根据原劳动部要求，以职员不符合录用条件解聘决定须在试用期内做出，超出试用期就不能再以这个理由解聘了，不然属违法解聘。9不要随便延长试用期。首先，试用期有最长限制，即6个月，且和劳动协议期限挂钩。再怎么延长全部不可能超出6个月，不然违法。其次，假如约定试用期推行完成，再和劳动者约定延长试用期，还可能触犯"同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期"强制性要求。至于在试用期内经过变更期限方法延长可不可行，需考虑当地司法实践做法。10注意试用期解聘限制。劳动协议法要求，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项要求情形外，用人单位不得解除劳动协议。从文义解释，试用期进行经济性裁员或以客观情况发生重大改变解聘全部是存在法律风险。劳动法试用期要求劳动协议期限三个月以上不满十二个月，试用期不得超出30天;劳动协议期限十二个月以上不满三年，试用期不得超出二个月;三年以上固定时限和无固定时限劳动协议，试用期不得超出六个月。同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限劳动协议或劳动协议期限不满三个月，不得约定试用期。试用期包含在劳动协议期限内。劳动协议仅约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动协议期限。一、法律条文1、协议期限3个月至不满十二个月，试用期不超1个月;十二个月到不满三年，二个月;三年以上，六个月;2、同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期;3、完成一定工作任务为期限劳动协议或劳动协议期限不满三个月，不得约定试用期;4、试用期在包含在协议内;二、法律应用1、试用期只是适适用于首次到用人单位就业，或再次到一样用人单位中就业后改变之前岗位或工种劳动者，(不适适用于)对工作岗位没有发生改变劳动者只能签订一次试用期。《相关实施劳动协议制度若干问题通知》2、因为协议期满而离职，那么，当劳动者再次回到企业中时，双方签署劳动协议和原来没有任何联络，则能够重新要求试用期;3、原来劳动协议并没有期满，而是因为其它原所以离职，离职原因得到双方认可，那么当劳动者再次回到企业入职时，继续推行原来劳动协议，这时企业不可再约定试用期;4、原来劳动协议并没有期满，而是其它原所以离职，劳动者再次回到企业入职，原来劳动协议期满，双方要续签劳动协议。依据《相关实施劳动协议制度若干问题通知》中要求，假如续签劳动协议中，劳动者改变工种，能够重新约定试用期，不改变工种，不再约定试用期。不过依据《劳动协议法》中要求，不管是否变岗，全部不能再约定试用期。】四、商业保险和社会保险正确应用社保和公积金全部是企业必需为职员购置，如不购置，属于违法行为。具体法律条文参考《劳动协议法》第十七条或其它相关法律条文商业保险是企业依据工种特殊或实际情况给职员福利，属于附加保险。注意：未缴纳社保，职员可申请补缴和经济赔偿金；已缴纳不过不足额缴纳能够补缴不过没有经济赔偿金。（邮寄文书类关键文件选EMS，在信封上标明是什么。假如职员拒签，要把全部信封等保留起来，可当证据；假如查无此人，可重新确定地址后二次送达，或选择公告送达：报纸或其它公告方法）企业搬迁致使职员拒绝前往操作方案企业搬迁；部门裁撤；合并分立；=4\*GB3④股权收购这些情况下，职员拒绝是符合常理，能够认为“双方劳动协议已无法推行”，企业只好在支付经济赔偿情况下解聘职员。而不能以拒绝搬迁组成违纪或旷工来处理职员。劳动关系推行中工作地点变更或其它多个情况，更多包含不是正当性而是合理性问题，用人单位也应该坚持“正当”和“合理”并重标准，更多实施人性化管理，做好疏通和引导，对多种情况妥善作出处理，以控制工作地点调整带来争议和风险。用人单位降低加班费成本以下行为是错误（一）（1）、基础工资做基数；（2）、最低工资当基数；（3）、月固定加班费500；（4）、加班统一乘于100%；（5）、加班一天付200元等全部是错误劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资，用人单位和劳动者约定奖金、津贴、补助等项目不属于正常工作时间工资，从其约定。（二）、加班费基数：A、协议约定本人工资；B、集体协议约定加班费基数；C、本人正常劳动应得工资同时要注意加班和值班区分：值班和加班区分

值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或依据制度安排和劳动者本职无关联工作;或虽和劳动者本职员作相关联，但值班期间能够休息工作，通常为非生产性责任，如看门、接听电话等。

加班则指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己本职员作。

认定加班还是值班，关键看劳动者是否继续在原来岗位上工作，或是否有具体生产或经营任务。

其次，加班费计算是法定。譬如依据《劳动法》要求，双休日单位安排加班，应给补休，不能安排补休，则根据日或小时工资标准200%支付加班工资。而对于值班费计算，法律并未限定，通常依据企业规章制度来确定。（三）、全方面控制和降低加班费成本支出六大终极策略=1\*GB3①确立加班审批制；倒休正确利用；规律性加班和非规律性加班；=4\*GB3④加班费基数正当性；=5\*GB3⑤特殊工时利用；=6\*GB3⑥加班举证责任注意：加班费最多只能主张两年，超出两年无效，无法追讨。法定假期当日加班是原本工资+3倍工资等于4倍工资年休假是原本工资+2倍加班费（年假只取整数，小数点后一律省略）如若职员不休年假要先写书面申明并亲笔签字。相关假期劳动者假如常常性请病假应对方案（病假一定要批，事假能够不批）要求职员给出病假单，挂号单，就诊医生亲笔署名等资料Ps:虚假病假辨析：病例、科室、休假天数、印章真伪、医生。外国病假单要去中国医院复查通常医疗期怎么算实际工作年限本单位工作年限医疗期（月）核实周期（月）十年以下五年以下26五年以上612十年以上五年以下612五年以上915十年以下915十年以上1218十五年以下1218十五年以上1824二十年以下1824二十年以上2430医疗期满解除七要件法定医疗期满；2不能从事原工作；3、新安排工作也不能从事；4、劳动能力判定（非全部程序）；5、支付经济赔偿金；6、支付医疗补助费或额外医疗补助费年底奖发放技巧、不提议在职员手册明文要求年底奖，假如列入，一定要作出明确要求企业不能出台职员工作不满十二个月不享受年底奖要求，职员离职也能够享受年底奖，不满十二个月按工作时长百分比算。二胎政策开放后，三期（孕期、产期、哺乳期）职员管理未婚先孕只要在生产前登记领取结婚证即为正当，未婚先育和超二胎生育是不正当行为，不过依旧有98天产假，期间没有津贴。职员严重违纪处理技巧规章制度明文要求规章制度确实定需要经过民主程序：职员大会或民主代表等路径方可确定下来B、搜集职员违纪证据C、劳动纪律（假如职员违纪造成损失，造成损失数据进行量化，企业是不可直接罚款）当职员在职场实施性骚扰或发生职场恋情正确处理性骚扰：a、证据、报警、解除；当职员发生职场恋情（恋爱、结婚、第三者插足等）：a、具体问题具体分析；b、调岗；c、解除利益冲突（兼职）处理技巧网店、微商不属于兼职，假如不影响工作不利用企业资源全部不能算违纪，不过如若在上班时间做这种私人事情可当违纪处理职员大错没有、小错不停处理方法可采取：两次口头警告=一次书面警告，五次书面警告能够开除方法处理当职员涉嫌刑事犯罪被羁押时处理（可中止协议，在判决书出来之前不用发工资交社保）典例：在职参保人员受到行政、刑事处罚养老保险问题怎样处理？

1.已经参与机关机关养老保险国家机关机关工作人员，受到下列行政、刑事处罚，在单位停发工资期间不计算工作年限，暂停缴纳养老保险费。

（1）被取保候审和被监视居住人员；

（2）被公安机关强制收容教育，强制戒毒（包含所外实施）人员；

（3）被羁押人员；

（4）被判处管制人员；

（5）被判处拘役人员；

（6）被判处有期徒刑宣告缓刑人员；

参保单位可凭相关资料到当地机关机关养老保险经办机构办理养老保险关系封存手续。

2.符合下列情况，可办理养老保险费补缴手续。

（1）被取保候审和被监视居住人员，经相关部门审查核实后，构不成刑事犯罪或不被行政处罚，且不给任何行政纪律处分，所在单位补发其被扣除工资、奖金、津贴、补助后，可办理养老保险费补缴手