论知识产权刑法保护

论知识产权刑法保护

论知识产权刑法保护摘要：价值取向的科学与合理是知识产权刑法保护的核心。从价值取向来看,我国知识产权的刑法保护,应采用保护主义为主,以自由主义为辅；同时应该保护私权优先,兼顾竞争秩序的维护。本文在分析我国现有知识产权刑法保护体系不足之处,提出了完善的几点设想:采取结合型立法模式,充分发挥附属刑法的作用；加强知识产权行政执法与刑事司法的衔接；修改"以营利为目的"的限制条件。

关键词:知识产权刑法保护立法改进

一、知识产权刑法保护的价值选择

（一）利益平衡：保护主义还是自由主义

保护主义与自由主义的对立,主要表现在对著作权的保护问题上。保护主义认为,著作权属于一种特殊的排他的绝对权,应与普通私权获得同等的保护。自由主义认为直接或间接有赖于先人思想启发的基础上才有思想创作,因此个人创作是社会的产物,其利益应属社会,自由利用是人人的权利。法律的目的就在于"平衡个人利益与社会利益,实现利己主义和利他主义的结合,从而建立起个人与社会的伙伴关系。"因而在确定知识产权刑法保护范围时,立场应以保护主义的为主,但同时要考虑自由主义的要求；在承认"知识产权为私权"时,还要考虑其公共利益的目的。在以保护主义立场为主的同时,辅之以自由主义,在保护产权私有为主同时,考虑平衡权利人与社会公众之间的利益,这样才可能实现知识产权的刑法保护价值目标。

（二）保护战略

多数发达国家开始采用的是知识产权的弱保护，后来发展为强保护，这都经过了相当长的准备期，但中国加入世界贸易组织，使得我们已经没有同样的准备期，如果从局部来看这对我们可能是不公平的，但从全局看则对我们未必是坏事。在世界范围内，面对不断增多的知识产权犯罪,加强对知识产权犯罪的打击,完善知识产权的刑事法律保护,已成为一种国际性的发展趋势。在此情况下,如果忽视我国知识产权犯罪活动越来越严重的客观事实,忽视我国发展科技、建设创新型国家大力的强烈要求；只是强调一方面，即历史文化传统的差异和西方发达国家推行强保护战略的背景,坚持在我国推行弱保护战略,不仅我国科技进步和经济增长将严重受到阻碍,而且也不利于我国参与国际竞争。在经济全球化时代，如果我们仍坚持按照较弱保护力度保护知识产权，我们可能在全球经济竞争中被淘汰出局。对创新者、创新企业保护不完全到位，这是我国知识产权保护目前存在的主要问题。我国的知识产权战略应当从三方面着手：首先要完善知识产权立法，以形成比较完整的知识产权保护体系。其次鼓励技术创新型企业，淘汰技术落后、能耗高和环境污染重的企业。最后是要教育多数企业，加强对知识产权保护的重视，重视技术创新的同时，在面对全球竞争者的竞争，要懂得运用知识产权策略保护自己。

二、对我国知识产权刑法保护的思考

（一）立法模式的不足

在我国,知识产权犯罪在现行刑法典分则第3章即"破坏社会主义市场经济秩序罪"第7节之中作了集中规定；而知识产权犯罪的刑事责任条款在其他如《商标法》、《专利法》等行政法律、法规中没有设置。这种集中的立法模式，既有利于充分揭示知识产权犯罪的共性特征,也有利于综合比较分析各种知识产权犯罪之间的区别与联系,从而能系统化的使知识产权得到刑法保护。"技术进步历来就是一把双刃剑,一方面为作品创作、传播提供了更有利的工具,另一方面也为未经授权侵犯作者权利的复制和传播带来了便利。"因此，知识产权的刑法保护在有力促进科技进步、经济发展的同时，也受到科技进步和创新所带来的挑战。

（二）知识产权行政执法与刑事司法衔接不足

知识产权刑事司法保护，是利用刑事司法途径对知识产权进行保护，是指由公诉人代表国家或者其他享有知识产权权利的自诉人，对侵犯知识产权的犯罪人向人民法院所提起刑事诉讼，以追究侵犯知识产权犯罪人的刑事责任。在我国，行政执法和刑事司法是"两条途径、并行运作"，这是在打击知识产权违法犯罪、规范市场经济秩序的两个基本手段。但是，实践中存在不少的问题，例如侵犯知识产权案件实际发生多、查处少，对案件进行行政处理多、移送司法机关追究侵犯知识产权犯罪人的刑事责任少等等。（三）主观要件要求过严

在我国刑法中规定的侵犯知识产权犯罪的构成要件中，主观构成普遍要求具有"主观故意"，并且要"以营利为目的"。而《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）中关于此的构成要件，一般仅要求"以商业规模的故意"实施侵犯行为即可。这也是当前全球多数国家对构成知识产权犯罪主观要件的规定，如果我国知识产权的刑法保护，坚持使用过错责任并同时要求"以营利为目的"，则会使一部分侵犯知识产权的犯罪行为逃避了应有的惩罚，使知识产权得不到应有的保护力度。

三、完善我国知识产权刑事法律保护的构想

(一)采取结合型立法模式,充分发挥附属刑法的作用

世界各国有关侵犯知识产权犯罪的立法模式大致共有三种，可以分为：第一种是散在型立法模式，即在民事、行政法规中分别设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范，用以保护知识产权。第二种是集中型立法模式，即在刑法典或单行立法中，以集中的方式规定所有的侵犯知识产权犯罪。第三种是结合型立法模式，即在刑法典和知识产权法规中对侵犯知识产权犯罪设置相应规定。此种方式定罪处刑时既考虑刑法典的权威性，也根据知识产权犯罪所具有的独特的特征对此种犯罪行为进行处罚。

刑法典应该具有相对稳定性的要求，而当今科学技术的飞速发展,知识产权制度不应该对此视而不见，必须调节刑法典的稳定性使其与当今快速发展的社会关系适应性。对新出现的犯罪，附属刑法却能够实时、简便地针对用以制定、修改,这样既能弥补单行刑法之短,又可以有效地改善刑法典的不足,还能够使得刑法典保持相应的稳定性,因此，从建立科学的惩治侵犯知识产权犯罪体系，采取结合型立法更为可取。

（二）加强知识产权行政执法与刑事司法的衔接

近年来，全国知识产权行政执法部门移送公安机关的涉嫌侵犯知识产权犯罪案件持续增加。检察机关对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督，也进一步得到加强，行政执法与刑事司法相互协作的工作机制得到较好的建立和完善，成效的明显取得也是显而易见的。但是，行政执法部门有时将应当移送司法机关作为刑事案件处理的案件，只作一般行政处罚而结案的情况也时有发生，这其中的主要原因还是利益推动下形成的执法不严和法制观念的缺乏；有时司法机关也以证据不足不予接受，推脱行政执法机关案件移送的情形。因此，这都应进一步加强行政执法监督和检察机关的法律监督。

（三）修改"以营利为目的"的限制条件

为了适应现代科技日新月异的发展，加强对著作权保护的需要，应取消"以营利为目的"。完善侵犯著作权犯罪的刑事体系的需要。但是，由于刑法要具有相对保持稳定性的需要，因此在对其进行修订之前，可以采取相对灵活的司法解释对此进行相应的完善。即通过具体规定如何认定"以营利为目的"，用这样规定来来符合TRIPS协定的最低要求，即可以将TRIPS协定所要求的"商业规模"作为推定认定"以营利为目的"的情形。"以营利为目的"的规则的完善，也保证我国履行TRIPS协定中所规定的：对蓄意的商业规模的盗版行为提供刑事保护这一最低义务；对于那些不具备商业规模的侵犯著作权行为，可仍然"以营利为目的"作为刑事处罚构成要件的必要