美国民事和解及调解制度研究

美国民事和解及调解制度研究

美国民事和解及调解制度研究调解制度在美国的复兴，基于两点现实：一是20世纪中期美国民权或者人权概念的兴起，种族、性别、宗教、阶级、劳资等社会矛盾凸现；二是所谓的诉讼爆炸，昂贵的诉讼成本和漫长的诉讼期限阻碍了公众有效利用公共司法。正是基于这样的现实基础，接近司正义的三波思潮，对于司法能动主义的反思，私人自治在纠纷解决上的体现，纷纷出现在我们眼前。对于正义的概念，个人在法实现中的作用，司法对民主的侵蚀都进行了探讨。尽管立法、司法和行政机构，甚至相当数量和规模的民间性组织大力推行替代性纠纷解决方式的适用。仍旧有不少美国学者对此存在疑虑。其中主要观点包括：（1）“管理型法官”削弱了法官的裁判角色。（朱迪思·瑞思尼克JudithResnik）；（2）调解的诉讼化趋势（卡丽·曼可麦都CarrieMankel-Meadow）;(3)动摇诉讼的公共职能（欧文·费斯（Owenfiss）。一方面，部分学者认为美国民事诉讼的目的不仅在于纠纷纠纷，而在于保障法律授予的权利，法院通过诉讼来形成公共政策，这是美国司法制度的主要功能，美国社会的基石。运用和解和调解是对正义的侵害，对民众的妥协。“民事诉讼是为了利用国家权力使得执拗的现实更加接近我们选择的理想制度的一种安排……像美国这样以公共的观点来看待民事诉讼可能是独一无二的……”在美国一切政治事件最终都要依靠司法解决，司法制度对美国社会的影响深远。另一方面，有学者认为调解与司法的接近，使得调解丧失了原有的功能。其程序的刚性，对抗性意味的增强，对法律争议的日趋重视，使得“诉讼调解”（liti-mediation）成为了“装着旧酒的新瓶”

无论赞同与否，和解和调解已经构成了美国纠纷解决机制的重要组成部分，其制度框架主要如下：

一、诉讼上的和解

在美国民事诉讼当中，当事人可以在诉讼进行的任何时段在庭外或者法官面前达成和解。美国联邦民事诉讼法主要通过两条规定促进诉讼和解的达成。第一是1983年修改的美联邦民事诉讼规则第16条的规定。根据该规定，法官可以为了促进案件和解，自由裁量命令当事人的律师或者没有代理人的当事人本身一次或者多次参加审前会议。90%以上的民事案件在此阶段以和解解决,真正进入事实审理的不到10%。大量的案件在当事人双方相互开示证据，整理争点的过程中达成了和解。由于审前会议的主要目的有两个：一是为庭审作出准备；另一个是促成和解。从第一个目的考虑，审前法官和主审法官同一，有利于法官在庭审前对争点和案件熟悉，促进案件审理的效率。而从第二个目的考虑，和解法官应当与主审法官分离，避免法官受当事人在审前会议讨论中已采取的立场影响。由此，各个州采取不同的解决方案，有些州采取“分别和解日程表”的方式，审前法官审理案件而不参与和解会议。“审前和解会议通常不是由主审法官主持，而由和解法官或司法审查官主持。和解的场所一般是法官办公室。法官可以对双方当面进行和解，也可以单独同每一方交谈帮助双方和解。在和解中，法官对当事人的请求作出评价，并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点。和解法官一般不是将来对该案件进行审判的法官，因此他们不能通过建议或暗示案件若进行审判他们将如何作出判决的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。”第二是美国联邦民事诉讼规则第69条关于判决方案要约的规定。在开庭审理10日前的任何时间，对请求提出答辩的当事人，可以向对方当事人发出判决方案要约，要求作出对己方不利的判决。在该要约发出后10日内，对方当事人书面表示接受判决要约方案，任何一方当事人可以法院提交，书记官以此登记判决。或者在法庭已经裁判责任分担，没有确定责任金额以前，也可以发出该项要约。如果终局判决不比被告提出的要约有利，不接受要约的原告将被判付出要约之后的诉讼费用，这项诉讼费用囊括了律师费用，从而加重了原告方继续诉讼的压力，以促成双方和解。

诉讼和解的形式主要有两种：第一，当事人在双方律师的主持下达成庭外和解，根据联邦民事诉讼规则第41条的规定，向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议，从而终结诉讼程序。当事人双方在和解协议中自行约定能否就同一事项再次提出诉讼。集团诉讼中的和解例外。《联邦民事诉讼规则》第23条第5款规定；未经法院许可，集团诉讼不得撤诉或和解。撤诉或和解提案应按照法院指示的方式向所有集团成员进行通知。“为了给缺席的集团成员提供额外的保护，大多数集团诉讼规则都特别要求法院对由集团当事人提出的和解以及集团请求的撤诉进行批准。”第二，向法院申请合意判决（consentjudgement）。“合意判决将以原告为胜诉方，以协议金额为判决的内容。双方当事人很可能不愿泄漏和解条件。这样，他们可以申请法院，作出象征性金额(NomniaiAmuoni)作成合意判决。”尽管美国司法界和学界主流观点认为合意判决是一种私法上的契约，合意判决与普通判决一样具有强制执行力，具有禁止就合意判决标的重复起诉的既判力。但是，关于合意判决对附随事实的既判力很多学者持否定态度。对于附随不得否认（ConllateralEstoppel，也被译为间接禁反言）美国诉讼法学者詹姆斯主张合意判决不具有这一效力。部分判例也支持这一观点。

二、法院附设调解

1974年，美国的民事案件管理计划(CivilAppealsManagementplan“CAMP”)规定在诉讼程序中引入法院附设调解，该项计划的首要目的是鼓励缩短繁琐的诉讼程序以求迅速解决该类案件。美国的法院附设调解主要采取两种方式。第一是根据法律要求某种特定类型的案件必须进入调解程序。如加州家事法典（Cal.Fam.Code）第3170条a款规定，有争议的监护案件必须进行调解，即所谓的强制调解。第二是赋予法庭自由裁量权决定命令或者同意当事人进入调解程序。根据联邦民事诉讼规则第16条第3款的规定，在制定法或地方法院规则授权时，法院可以在审前会议时为帮助解决争端而和解或使用特别程序。据此，法院在被地方授权的条件下，有权命令调解。弗吉尼亚州1993年通过新的法规,规定法官可以自由决定有关婚姻、抚养费、财产分配、子女抚养等争议是否调解。弗兰克·桑德（FrankSander）教授认为法院应当是纠纷解决中心，由书记官引导当事人进入一种或者多种纠纷解决方式。基于此种观点，建立起“多门法院”（MutidoorCourthouse）。联邦上诉法院选择提供调解程序，“上诉法院调解计划自第二巡回法院在70年代后期首次开始实施，随后第六巡回法院在

80年代早期沿用。第九巡回法院的ADR计划是在80年代后期。法院雇佣了8名调解员，其中有一个首席调解员，促进上诉案件的解决。2000年共有880件调解案件，其中745件或约85%的案件得到解决。在其他巡回法院此计划不尽相同，不过大多数案件中调解员是由法院挑选并培训的私人律师担任，也有由某一领域的专家担任的。”有四个联邦地区法院采取法院附设调解：密歇根东区法院、华盛顿东区法院、华盛顿西区法院及肯萨斯地区法院。“密歇根调解类似于非正式审判,其程序包括当事人的陈述、举证,调解员评价及调解员私下会谈等;华盛顿调解更像是和解会议,由调解员自主决定如何进行调解。在密歇根调解中,如果当事人拒绝调解员的和解方案,申请重新审判后获得的利益若不能超出和解方案所得10%,拒绝和解方案的一方当事人将有可能受到经济上的处罚。”法院附设调解并不等同于法院进行调解（court-performedmediation），法院附设调解只针对于司法与调解程序之间的衔接，主要包括：（1）法官命令或者同意当事人进入调解程序；（2）法院提供名册或者认可调解员；（3）监控调解程序的进行；（4）当事人同意调解方案后，经调解员作出书面裁定，由法院备案或者判决；（5）在调解失败后继续诉讼程序。除直接附设调解的法院外，其他法院也会采取提供调解信息，设立咨询服务场所等方式来推广调解项目。三、诉讼外调解

诉讼外调解是指在诉讼程序进行外的调解，美国的诉讼外调解主要包括社区调解、行政调解和其他民间性机构的调解。诉讼外调解一方面有助于缓解种族、性别、阶层、劳资关系等社会矛盾，另一方可以起到减少诉讼成本，减轻公共司法负担的作用，因而被大力推广。1964年《民权法案》规定美国国会有权要求司法部另设社区关系解决机构，帮助解决因种族、肤色、国籍差异而引起的社区争议。在美国联邦政府的资助下，设立了全国性的“近邻司法中心”（NEighborhoodJusticeCenter，也被译为社区司法中心），最早3家社区司法中心在亚特兰大、洛杉矶和堪萨斯城成立，主要以调解方式解决社区内发生的小纠纷，包括租房保证金纠纷、家庭邻里纠纷以及打架等轻微刑事案件。此后又设立了社区调解中心，并在70年代逐渐被“纠纷解决中心”（DisputeResolutionCenter）所取代，90年代又成立“司法仲裁调解中心”(JudicialArbitrationandMediationService)。这些项目以社区为单位，寻求邻里和睦的社区共同利益和昂贵公共司法替代品为目的。如纽约州政府，设立协调办公室，评估并与调解机构签约，提供资金，运用社区调解中心来促进和解，由当事人达成合意并且签订协议。“典型的社区调解项目约有1到2名职员和30名左右活跃的调解员。每年接受大约150个案件，调解大约70个，其中大约85%的调解能够达成协议，大约95%的表示今后会继续选择调解。”尽管社区调解项目得到推广，当事人对其成本和公正的评价也相当满意，但是效果并不显著，公众仍旧不常选择社区调解项目作为纠纷解决的主要方式，大约司法的观念深入人心。行政调解的历史也比较悠久，主要用于劳资关系纠纷。早在1917年，国会就建立全美调解服务机构，后更名为联邦调解服务机构为解决劳动争议提供调解服务。1946年《联邦行政程序法》允许行政机构可以不到联邦法院诉讼而解决争议。1990年《行政纠纷解决法》授权行政机构使用替代性纠纷解决方法。1991布什政府和1996年克林顿政府都曾颁布执行令促进ADR的适用。1998年克林顿政府建立了一个机构间委员会来便利各机构使用替代纠纷解决方法。“美国平等就业机会委员会准备制定一项名为“解决”(resolution)的ADR程序。目的在于通过调解,能够迅速地解决纠纷。同时该机构还和美国邮政部联合启动全国性的调解计划,以便让调解成为解决劳资矛盾的主要方式。”除了社区调解和行政调解之外，还有其他民间性机构提供的专业类调解服务，比如企业促进局(BetterBusinessBureau)提供的消费争议调解服务。仲裁机构也提供了与仲裁混合型的调解服务，主要包括下列方式：(1)调解后换人仲裁;(2)先仲裁后调解;(3)调解和终局提交仲裁;(4)仲裁中调解;(5)调解和仲裁共存。

四、调解规则

尽管相对于诉讼，甚至于仲裁类型的做出有约束力裁判的纠纷解决方式，调解的程序和原则都相对灵活。但是仍旧有相当的规则保证调解的公正性和有效性。在美国调解制度中，大致可以包括：（1）调解人的资格。需要注意的是调解与仲裁的差异性。仲裁多数被适用在商业目的上，实际上，仲裁已经成为一项较为成熟的服务项目商品化了，许多仲裁机构和仲裁员本身的竞争，可以成功的达到以市场来保障仲裁员素质的目的，所以国际上通行的做法，是几乎不对仲裁员的资格做任何限制。一方面，调解并非是当事人在纠纷发生前就订立的纠纷解决选择，尤其在强制调解的情况下。另一方面，社区调解主要针对的是普通民众间的民事纠纷。所以，像仲裁一样，不对仲裁员的资格作出限定，并不适用于调解。“当然，总体上，调解员的服务是由市场机制来调节。”所以，美国调解制度主要适用的仍旧是认证制度。目前美国大致有以下两种方式来规制调解人。第一，名册制度。同仲裁员的名册制度不同，调解人名册并非由提供调解服务的机构所设定的，而是由其他专门研究和制定一些列调解标准的机构设定，并且这些机构并不提供调解服务,如美国调解与调停服务协会(theFederalMediationandConcilitionService)、美国仲裁协会等。第二，强制性标准。如佛罗里达州最高法院规则规定，由法院转交的家事案件的调解人必须具备下列资格之一：在社会工作、精神健康、行为科学或者社会科学领域获得硕士学位者，精神病医师，律师以及持有合格证书的公众会计师。这一类标准主要对于调解员的专业和教育作出要求。（2）中立性规则。根据2001年美国《统一调解法》的规定，调解人在接受调解前要进行合理调查，并披露可能影响其中立性的情况。在调解过程中，也需要持续披露。调解人应当保持中立，除非当事人另有约定。通过披露制度来保证中立性，是美国替代纠纷解决方式的通行做法，在个案中可以灵活掌握。违反披露制度，可以追究调解人的责任。（3）保密性规则。除非当事人另有规定，调解信息具有保密性。调解人、当事人和其他调解参与人享有特许保密通信权。当事人在调解的过程中，公开争议的各方面，有助于和解的达成，这些信息，将不得成为后续的民事诉讼程序中的证据，否则，将不利交流和和解。所以20